Sentencia Civil Nº 157/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 47/2006 de 04 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00157/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000047 /2006

SENTENCIA Nº 157

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de Abril de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Palma, bajo el Número 1172/03 , Rollo de Sala Número 47/06, entre partes, de una como demandada-apelante Dª. Carmen, representada por el Procurador Sr. Antonio Colom Ferrá y defendida por el Letrado Sr. Andrés Moll Linares; y de otra como demandante-apelada la " DIRECCION005, representada por la Procuradora Sra. Fernanda de España Fortuny y defendida por el Letrado Sr. Juan Socias Morell.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Palma en fecha 17 de octubre de 2005, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la DIRECCION005, representada por el Procurador Sr. De España Fortuny y defendido por el Letrado Sr. Socias Morell, contra Dña. Carmen, representada por el Procurador Sr. Colom Ferra y defendido por el Letrado Sr. Moll Llinares, debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO que las obras realizadas en la confluencia de las calles DIRECCION006 y DIRECCION007 han modificado la fachada o configuración externa de la DIRECCION005. 2.- DECLARAR Y DECLARO que la obra consistente en el derribo de la cubierta de parte del local propiedad de la demandada que se halla en la confluencia entre las calles DIRECCION008 y DIRECCION009, se ha realizado sobre elementos comunes y modificando la fachada o configuración externa de la DIRECCION005. 3.- DELCARAR Y DELCARO que las mencionadas obras se han realizado sin contar con la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios. 4.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a derruir a su costa lo construido en la confluencia de las DIRECCION006 y DIRECCION007, dejando dicho espacio en el estado anterior a las obras ilegales. 5.,- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a reconstruir la parte de la cubierta del local, situada en la esquina de las DIRECCION008 y DIRECCION009, restituyendo a su estado originario. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en solicitud de declaración y condena de:

"1º- Que las obras llevadas a cabo en la planta baja propiedad de la demandada se han realizado sobre elementos comunes y modificando la fachada o configuración externa de la DIRECCION005.

2º- Que las mencionadas obras se ha realizado sin contar con la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios.

3º- La condena de la demandada a derruir a su costa lo construido en la confluencia de las DIRECCION006 y DIRECCION007, dejando dicho espacio en el estado anterior a las obras ilegales.

4º- La condena de la demanda a reconstruir la parte de la cubierta del local, situada en la esquina de las DIRECCION008 y DIRECCION009, que se derruyó de forma ilegal, restituyéndolo a su estado originario.

5º- Que la demandada deben estar y pasar por las anteriores declaraciones.

6º- La condena expresa de la demandada al pago de las costas derivadas del presente procedimiento"; por parte de la " DIRECCION005", de esta Capital, contra Dª Carmen, fue contestada y negada por ésta, y tras desestimar el liticonsorcio pasivo necesario respecto de la entidad "Azulejos Bauzá, S.A", y de la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluido el reconocimiento judicial, aquélla fue sustancialmente estimada en la instancia por sentencia de fecha 17-octubre-2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la DIRECCION005, representada por el Procurador Sr. De España Fortuny y defendido por el Letrado Sr. Socias Morell, contra Dña. Carmen, representada por el Procurador Sr. Colom Ferra y defendido por el Letrado Sr. Moll Llinares, debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO que las obras realizadas en la confluencia de las DIRECCION006 y DIRECCION007 han modificado la fachada o configuración externa de la DIRECCION005. 2.- DECLARAR Y DECLARO que la obra consistente en el derribo de la cubierta de parte del local propiedad de la demandada que se halla en la confluencia entre las DIRECCION008 y DIRECCION009, se ha realizado sobre elementos comunes y modificando la fachada o configuración externa de la DIRECCION005. 3.- DELCARAR Y DELCARO que las mencionadas obras se han realizado sin contar con la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios. 4.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a derruir a su costa lo construido en la confluencia de las DIRECCION006 y DIRECCION007, dejando dicho espacio en el estado anterior a las obras ilegales. 5.,- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a reconstruir la parte de la cubierta del local, situada en la esquina de las DIRECCION008 y DIRECCION009, restituyendo a su estado originario. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada"; contra cuya resolución se alza la parte demandada, alegando que la cubierta del local de la demandada NO es un elemento común, que la terraza no está asignada al propietario del piso NUM000 (Sra. Lidia), que es cuerpo separado de la estructura del edificio y en pago de la permuta del solar por el promotor, por lo que es privativa de la demandada, y que las obras realizadas en el anejo en confluencia de DIRECCION006 y DIRECCION007, y asimismo que en la cubierta del local de planta baja en la confluencia de las DIRECCION008 y DIRECCION009 NO han modificado la configuración externa del edificio y dimanan del cumplimiento de la normativa urbanística vigente, y que está facultada en virtud de la escritura de Declaración de Obra Nueva, amén de que, siendo de carácter privativo la terraza- cubierta del local-almacén de la planta baja y el anejo, las obras realizadas sobre los mismos no han vulnerado los límites que prevé el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , e interesa la revocación de la sentencia recurrida por desestimación de la demanda deducida en su contra.

La parte demandada se opone al recurso formalizado de adverso, insistiendo que las obras realizadas por la demandada han modificado la configuración externa del edificio y los elementos comunes, infringiendo los art. 7 y 12 de la L.P.H ., en contra de la voluntad expresa de la Comunidad de Propietarios, e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Conviene recordar, con carácter previo, lo que establece el art. 396 del Cº Civil :1.- "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto.

Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados".

2. Sin prejuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las modificaciones introducidas en el Código Civil y en la Ley Hipotecaria por los artículos 1 y 2 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , permanecen en vigor con su redacción actual."; que en cuanto a la desafectación o conversión de elementos comunes en privativos que: "La Jurisprudencia del T.S. ha venido distinguiendo entre "elementos comunes por naturaleza", como inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios delimitados susceptibles de aprovechamiento independiente, que son objeto de enumeración ad exemplum en la propia Ley: y "elementos comunes por destino", cuales son aquellos que en concepto de anejos se adscriben especialmente al servicio de todos o de algunos de los propietarios singulares.

La relación de elementos y servicios comunes contenida en este precepto no es, según pacífica doctrina científica y del T.S numerus clausus y si simplemente enumerativa "... ni todos los elementos y servicios descritos en el citado precepto del Código Civil hayan de ser ineludiblemente comunes, ni que pueda extenderse dicho carácter a otros que no figuran en el mismo" ( S.T.S 23-5-84 ).

Que, "En tal sentido la S. 10-2-92 , reconoce la posibilidad de que "bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad, regla primera del art. 16 de la Ley de 21-7-60 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas o nivel o cubiertas de parte del edificio, etc., mientras ello no se produzca.... Ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresad...".

Que, "La posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria, convirtiéndose en privado, puede operarse en la L.P.H. de dos formas: la que pudiera denominarse inicial o atributiva ab initio, que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo v dando lugar a lo que en realidad, y con un sentido técnico puede calificarse de reserva de titularidad, y la a posteriori, que se opera en virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por decisión unánime, dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación." ( S.T.S 22-12-94 ).

Que, "Como es de sobra sabido, así como el propietario de cada piso puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derecho de otro propietario (párrafo primero del artículo siete L.P.H. de 21-7-60 ), sin embargo, en el resto del inmueble, eds decir, en los elementos comunes, no puede realizar alteración alguna, a no ser que cuente con la conformidad de todos los demás copropietarios, comprendiéndose entre tales elementos comunes no sólo la fachada o muros del edificio, sino también el suelo y, por ende, el subsuelo (artículo uno), por lo que la sentencia que exige tal conformidad o autorización para el rebaje o excavación del suelo, o para la apertura de la .....y la colocación de la ... está interpretando correctamente dichos preceptos...."(S. 4-3-85 ).

Que, "En la propiedad horizontal los elementos comunes no se pueden disgregar y actuar con autonomía material ni jurídica, sino que se integran en los distintos espacios superficiales delimitados que estructuran los edificios" ( S.27-2-95 ).

Que, "La fachada del edificio, como muro o pared maestra que es de aquél, constituye uno de los elementos comunes sobre el que recae un derecho de copropiedad con los demás dueños de los pisos o locales del inmueble" ( S.4-7-80 ).

Que, "...Los muros son siempre elementos comunes, según el art. 396 del Código Civil , se trate de paredes maestras o de sustentación, sean paredes divisorias o de separación, en cuanto la función de las segundas es la delimitación del espacio correspondiente al edificio marcando el perímetro con relación a otro distinto..." (S.9-5-83)

Que, "Ninguna alteración puede ser impuesta a ningún comunero, necesitándose para realizarla el consentimiento de todos, siendo los muros del edificio en el que se pretenden realizar obras en el caso elementos, comunes siempre según el art. 396 C.C ., se trate de paredes maestras o de sustentación, sean paredes divisorias o de separación, en cuanto delimitan el espacio correspondiente al edificio, surcando el perímetro en relación con otro distinto" (S.T.S 22-10-93 ). En idéntico sentido SS.T.S 10-10-80, 23-12-82 y 9-5-83 .

Que, "... constituyendo las jácenas eliminadas por el recurrente parte de la estructura del edificio y en consecuencia elemento común del mismo..." ( S. 23-7-87 )

Que, "Integran el edificio, a efectos de la L.P.H., no sólo la construcción principal y el solar que le sirve de soporte, sino también los terrenos y construcciones anejas. Los terrenos anejos (patios interiores y exteriores, jardines, etc.) son, como regla, elementos comunes, como las cimentaciones o los muros, pues cabe que adquieran por disposición especial del título constitutivo, o acordada en modificación del mismo" (R.D.G.R.N 31-3-89).

Que, "...La condición de elemento común por destino le viene dada porque no se le configuró como elemento privativo antes de iniciarse la venta de los pisos y locales y, consiguientemente, no habiéndose establecido válidamente que haya de ser privativa ha de reputarse elemento común... (S.27-2-87). Aunque ésta (la cubierta)sea elemento común de los propietarios de los departamentos del edificio, no cabe duda de que el uso de dichos elementos comunes puede circunscribirse en el título constitutivo a determinados propietarios, al no ser de necesaria utilización por todos ellos para el ejercicio de su derecho de propiedad (R.D.G.R.N 14-4-86)."

Y, "Aun cuando la posición doctrinal más generalizada, en principio, y respecto de las llamadas "terrazas a nivel" es considerarlas privativas, como prolongación del piso por el que tienen único acceso, en cuanto forman un todo con éste y están dedicadas al exclusivo uso y disfrute del propietario, no obstante suele acontecer en la realidad que el piso de dichas terrazas sirve de techo a sus vez a otro piso o local inferior, en cuyo caso supuesto dichas terrazas deben tener la consideración de elemento común según el art. 396 del Código Civil y las disposiciones generales de la Ley sobre Propiedad Horizontal. Las modificaciones en las terrazas, obras en las mismas, su cobertura e incluso la "colocación de toldos afectan al título constitutivo "por lo que es necesario el acuerdo unánime" (S.14-2-86 ).

Y que, "Las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble -estas últimas llamadas "terrazas a nivel"- tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el art. 396 C.C ., al mencionar entre ellos a las cubiertas. La descripción del citado precepto no es de numerus clausus, sino enunciativa de los elementos comunes. No es, en la totalidad de su enumeración, de ius cogens, sino de ius dispositivum, lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios - siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: art. 16, regla 1ª L.P.H -, pueda atribuirse carácter de privativos -desafectación- a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc. Mientras ello no se produzca -desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la comunidad- ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada" (S.T.S. 29-7-95 ). En cuanto a los anejos, no pueden confundirse las facultades que los mismos comprenden con las facultadas, por esencia inseparables, sobre los elementos comunes necesarios, para el adecuado uso o disfrute de los distintos pisos o locales; lo que establece el art. 5 de la L.P.H por el cual: "El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble es su conjunto, cada uno de aquellos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la Legislación Hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación o el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo de lo que se disponga en validez de acuerdos, se observarán los mismo requisitos que para la constitución". Y asimismo el art. 7.1 por el que: "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador."

Por lo que, "El art. 7 L.P.H . permite es, con ciertos límites, en cuento a la propiedad singular suficientemente delimitada y, por ello, susceptible de aprovechamiento independiente, pero es prohibitorio de cualquier alteración en el resto del inmueble" (S. 22-10-93 ).

Y que, "... También ha infringido el párrafo primero del citado art. 7 la cubrición de la terraza de su piso, último del edificio, por cierres de aluminio y bronce; ha alterado de forma notoria la configuración y estado exterior del edificio según la Sala a quo, criterio que esta Sala comparte, pese a la licencia administrativa para hacerlo, pues ello no priva a la jurisdicción civil de entender de la cuestión suscitada entre el propietario autorizado y la comunidad, ya que tal licencia es operante a otros fines, no sirve para dirimir conflictos de esta naturaleza" ( S. 14-7-82 ).

"El art. 7 L.P.H . permite modificaciones, con ciertos límites, en cuento a la propiedad singular suficientemente delimitada y, por ello, susceptible de aprovechamiento independiente, pero es prohibitorio de cualquier alteración en el resto del inmueble" (S.22-10-93 )". Y el art. 8 de la L.P.H . que: "Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte.

En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados, con sujeción a lo dispuesto en el artículo quinto, sin alteración de las cuotas de los restantes.".

Por lo que, "La S.T.S de 3-9-88 establece cuáles son las limitaciones a la facultad de dividir:

1.ª Que los locales resultantes sean susceptibles de aprovechamiento independiente "por tener salida propia a un elemento común o la vía pública" ( art. 396 C.C .).

2.ª "Que no se altere la seguridad del edificio, su estructura general, se configuración o estado exterior o perjudique los derechos de otro propietario" ( art. 7.1 L.P.H ).

3.ª Cualquier alteración en las cosas comunes altera el título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para sus modificaciones ( art. 11 L.P.H .).

La facultad de segregar o dividir no supone la constitución de servidumbres que graven la finca ( S.T.S. 22-12-92 ).

"A su vez es de señalas en relación con lo indicado, que esa facultad de dividir o segregar el local cuestionado no lleva implícita la constitución de servidumbres, razón por la cual su constitución exigirá acuerdo por unanimidad" ( art. 16, regla primera de la L.P.H )" y el art. 12 de la misma Ley que: "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos."

Por lo que, "...La existencia de licencia administrativa para hacerlo, pues ello no priva a la jurisdicción civil de entender de la cuestión suscitada entre el propietario autorizado y la comunidad, ya que tal licencia es operante a otros fines y no sirve para dirimir conflictos de esta naturaleza" ( S.T.S. 14-7-92 ).

Y que, "... los revestimientos marmóreos de la fachada del inmueble y las variaciones habidas en los huecos, ninguna duda cabe que se trata de obras que alteran un elemento común y, por ello, su realización lícita hubiera exigido acuerdo unánime de la junta de propietarios ( arts. 11 y 16.1) L.P.H ".

Por otra parte, a la vista de lo que dispone el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , debe entenderse por anejo aquella parte, situada fuera del perímetro de la vivienda o local, sobre la que, por previsión expresa del título constitutivo, se extiende también la propiedad exclusiva del dueño de la parte determinada, de la que es accesoria.

No existen anejos por naturaleza sino sólo por destino en cuanto que es el título constitutivo el que les confiere el carácter de tales, habiendo admitido la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 25 de septiembre de 1995 la posibilidad de que los desvanes destinados a trasteros sean parte privativa independiente si tienen salida directa a la escalera y si así se establece en el título constitutivo, si bien la misma Resolución señala que la más frecuente es que los desvanes sean elemento común o anejo a un elemento privativo. La jurisprudencia ha admitido la validez de la cláusula en la que el promotor se reserva la facultad de asignar los trasteros como anejos a ciertas viviendas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1994 ).

En el régimen de la propiedad horizontal la palabra "anejo" no sólo tiene el significado de accesorio a la parte privativa, ubicado fuera del perímetro de la vivienda o local que le atribuye el artículo 3a), sino que también se usa como sinónimo de elemento común inseparablemente unido a la parte privativa- Así ocurre en el párrafo segundo del artículo 396 del Código Civil , cuando establece que "las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable"; y en el párrafo segundo del artículo 401 del mismo Cuerpo Legal cuando permite que se haga cesar la comunidad ordinaria constituyendo el inmueble en régimen de propiedad horizontal, mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, "con sus elementos comunes anejos".

Pues bien, la escasísima regulación legal de los anejos hace que la construcción jurídica fundamental de su "status" se realice mediante la práctica jurídica, solucionando los problemas que se van planteando en la realidad. Sorprende, que la ley regule cada detalle que debe contener la descripción tanto del edificio en general como de los elementos privativos del mismo, y sin embargo no diga nada de los anejos. Así en la escritura de división horizontal podría ocurrir que tras una descripción minuciosa de un piso o local, con todo tipo de detalles, los anejos de despacharan con una frase del tipo de "tiene como anejo inseparable el ..... número uno", y con esto se están cumpliendo las prescripciones y exigencias legales. No obstante, hay que recordar que el mismo artículo 5 Ley de Propiedad Horizontal exige que cuente el mismo. Asimismo, si los anejos son cuotas indivisas de una entidad privativa habrá que expresar todos los detalles que demanda el artículo 68 del Reglamento Hipotecario , que con su nueva redacción (dada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre ) son ya detalles bastante precisos. Este precepto podría aplicarse analógicamente cuando el anejo se constituye como un derecho de propiedad sobre una parte del inmueble, aunque no sea otro elemento privativo, y ello en aplicación de los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento , dedo que los anejos así concebidos, como una verdadera propiedad, y no como derechos de uso, son una parte más de la finca, que debe quedar igual de identificada que la propia finca matriz.

En muchas ocasiones se configuran los anejos como derechos de uso exclusivo sobre partes determinadas de algún elemento común (parte del solar que se usa como jardín, patios de luces, parte de la terraza...). En estos casos se hace muy necesaria, por lo menos, la determinación de la superficie perimetral de la parte sobre la que se va a ejercer ese derecho de uso. Parece evidente que en estos casos, es conveniente describir lo más detalladamente posible los anejos o las zonas sobre las que se va a ejercer el derecho de uso, con el fin de evitar litigiosidad.

Mención aparte merecen las formas de relacionar el elemento privativo correspondiente (el piso o local) con los anejos que forman parte de esa misma finca. Las soluciones para vincular de un modo inseparable los anejos y el elemento principal que es el piso o local, varían según el tipo de derecho que se otorgue al propietario del piso o local sobre los anejos, y según la naturaleza (común o privativa) del elemento en que esté físicamente ubicado el anejo. Así, si se concede un derecho con facultades dominicales sobre el anejo que se encuentra enclavado o forma parte de un elemento común, parece que la vinculación nace automáticamente ex lege, sin necesidad de más requisito que el título constitutivo lo disponga así. Sin embargo, si el anejo vinculado consiste en otra entidad privativa, o una parte de ella, que se adjudica en propiedad al titular del piso o local principal, lo más conveniente es crear una vinculación ob rem entre ambas fincas, con el fin de que jurídicamente y frente a terceros, anejo y piso sean realmente inseparables. Si el anejo consiste en un derecho de uso exclusivo sobre otra entidad, o sobre los elementos comunes, habrá que entender que el derecho de uso es parte integrante de la finca principal, y de esa propia naturaleza de "parte integrante" nace la vinculación que hace al piso y sus anejos inseparables.

Con todo, el punto de partida de la Ley es la libertad de modificar la parte privativa o de hacer obras en ella pero establece tres restricciones a dicha facultad:

a) Que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general y su configuración o estado exteriores.

Se trata de una limitación lógica, esencial para la existencia del régimen de propiedad horizontal, por lo que esta norma debe considerarse como de ius cogens ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1991 [RJ 1991, 5340 ]). En la nueva redacción del artículo 396 del Código Civil aparecen ya recogidos como elementos comunes los que integran la estructura del edificio y la imagen o configuración de la fachada, conceptos en gran medida coincidentes con los aludidos en el presente precepto de la Ley de Propiedad Horizontal.

De hecho, en un gran número de casos, la jurisprudencia declara el carácter ilícito de las obras realizadas en partes privativas del edificio no sólo por sobrepasar los límites del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino también por afectar a elementos comunes y exigir, por tanto, unanimidad por aplicación del artículo 17.1ª, al implicar una modificación del título constitutivo.

Así ocurre en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8237 ), que contempla un caso en el que se llevaron a cabo obras consistentes en aperturas de huecos en un muro, rompimiento de muros de cargas, eliminación de apoyos o columnas y excavación en el subsuelo; y en las de 21 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8474) y 24 de enero de 1996 (RJ 1996, 640) que se refieren a la apertura de huecos en pared medianera. Resulta difícil, en efecto, llevar a cabo una obra que afecte a la seguridad, estructura o configuración del edificio, sin que algún elemento común quede afectado.

La jurisprudencia ha sido estricta en la exigencia de unanimidad para las obras que afectan a la configuración exterior del edificio, incluso en los casos en que las obras realizadas impliquen una mejora estética ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1996 [RJ 1996, 1254] y 27 de junio de 1996 [RJ 1996, 4795 ]) o cuando se hubieran llevado a cabo en una terraza privativa y alteren la forma geométrica o volumen del edificio (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril de 1993 [RJ 1993, 3103 ]), entendiendo en este último caso que quedaban afectadas las paredes exteriores del edificio que se consideran elemento común.

b) Que no perjudique a los derechos de otro propietario.

A diferencia de la anterior, esta limitación no parece de derecho necesario o imperativo, de manera que cabe que el perjudicado o perjudicados -que son quienes ostentan dicha facultad, no la comunidad de propietarios, autoricen una obra en la parte privativa de otro copropietario que, en caso de no afectar a elementos comunes y no sobrepasar los otros límites establecidos en este artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , habrá de considerarse plenamente lícita.

c) Que se dé cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble, el segundo párrafo del apartado primero del artículo 7 contiene una prohibición absoluta de realizar obras en las partes del edificio que no sean privativas. Se trata de una norma, en cierta manera, redundante pues partiendo de que lo no privativo es común ( art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal ) el principio de inalterabilidad de los elementos comunes sin consentimiento unánime de los propietarios (art. 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal ) implica ya por sí solo la prohibición establecida en este precepto.

Por demás, en otras ocasiones los tribunales han intervenido para determinar cuándo una obra que se realiza sobre elementos privativos, al amparo del artículo 7, se extralimita y debe pasar a regirse por las disposiciones de este artículo por afectar a elementos comunes.

Sobre la configuración exterior, uno de los problemas a os que con mayor frecuencia se enfrentan las comunidades de propietarios es la realización de obras en fachadas tales como aperturas de huecos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1995 [RJ 1995, 8075 ]), cierre de terrazas y balcones (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 [RJ 1995, 3248 ]).

La falta de referencia expresa a las fachadas en el antiguo artículo 396 del Código Civil hacía que el Tribunal Supremo, para justificar su exigencia de autorización unánime de los propietarios a tales obras, acudiesen a los estatutos (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 [RJ 1995, 8076] y 10 de abril del mismo año [RJ 1995, 3248 ]), o a entender que la fachada se hallaba comprendida dentro del concepto de muros del edificio, éstos sí enumerados en el artículo 396 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1996 [RJ 1996, 1593 ], relativa a una fachada posterior). La Sentencia de 20 de abril de 1993 [RJ 1993, 3106 ) califica como elemento común las paredes externas del edifico, incluso las que, por tratarse de un piso retranqueado, delimitan dicha vivienda de la terraza privativa.

Las terrazas, balcones y ventanas en sí mismos no deben entenderse incluidos en el listado legal de elementos comunes, sino sólo su revestimiento exterior y el de sus elementos de cierre, que son elementos integrantes de la imagen exterior o configuración del edificio.

Por último resulta indiscutido que las terrazas, en cuanto formen cubierta del edificio, son comunes, y sólo el título constitutivo o el acuerdo unánime de los copropietarios puede conferirle carácter privativo, exigiéndose los mismos requisitos para modificar su uso; y que los pilares, vigas, forjados y muros de carga son comunes esenciales o por naturaleza, y excluidos de la peculiaridad que concede el art. 7.1 de la L.P.H .

TERCERO.- Respecto a la cubierta (donde se emplaza una terraza) de la parte del local de la planta baja, que había en la confluencia entre DIRECCION008 y DIRECCION009, que según la demandada no constituye un elemento común ni forma parte de la estructura del edificio, es evidente que, tras el análisis detenido del material probatorio desplegado, que la demandada ha modificado tal elemento común, y a la vez ha alterado la configuración externa del edificio, sin recabar la perceptiva autorización de la actora. Cierto es que el forjado del almacén no es continuación del de edifico pero la cubierta en elemento común por destino al ser tal cubierta la terraza a nivel, salvando tres escalones, del piso primero, y usada desde el inicio por la propietaria, como lo reseña la Escritura de la Obra Nueva, aunque no se halla descrita o individualizada como integrante (su uso) del piso primero, pero tampoco a favor de la demandada como propietaria del local de planta baja. Pero es más, el derribo de la parte de la cubierta altera no sólo el almacén sino también la configuración externa del edificio, amén de que la demandada ha habilitado, en su favor, una puerta de entrada matálica desde la DIRECCION009, esquina C/ DIRECCION008, de acceso directo a una explanada interior, que con anterioridad a las obras era su cubierta, y a la vez terraza de uso privativo del piso NUM000, a cuyo propietario se la ha privado de más de la mitad de la superficie de la terraza que venía usando (nº 58 de orden) o piso NUM000- NUM001 de la escalera NUM002, con acceso directo a la terraza. La demandada puede abrir puertas y ventanas a las cuatro calles pero no modificar la estructura del edificio, (f. 57-58) pues las fachadas ya se definían en la obra nueva, lo que es aplicable a unas o otras obras denunciadas, cuyo derribo se interesa por la presente. Y, además, el local de planta baja y las viviendas de los pisos tienen el uso exclusivo de aquellos patios y terrazas situados a su mismo nivel y a la que tenga acceso expreso, aunque no se hayan hecho constar en su descripción individualizada (especialidad c) de la Escritura de Obra Nueva) al f. 50 de autos). Las 11 fotografías acompañadas permiten visionar las entradas anterior y actual de tales elementos (f. 63 a 68), que la terraza ha quedado reducida a más de la mitad de su superficie, que sus barandillas de seguridad llegan hasta la fachada principal y la bordean completamente, cuyas obras, además de reducción relevante de la terraza, habilitan a favor de la demandada el patio y el almacén situado debajo de la terraza; y en el juicio de Menor Cuantía 681/93 transaccionado, se reseñaba como defecto en vivienda NUM000- NUM001, escalera NUM002, que en la terraza de fachada principal salía el mortero de las juntas entre baldosas (f.453 de autos) y la Memoria Descriptiva del Proyecto inicial dice que sólo el de la cubierta de planta baja que sobresale en DIRECCION009 (f.531 y 533). Y por otra parte, la demandada reconoció en el acto del juicio que quitaron el forjado de terraza, que pusieron una puerta exterior corredera, y para ello quitaron un pilar y una jácena; la ocupante del piso NUM000- NUM001, escalera NUM002, Doña. Lidia, manifestó que antes tenía 72 m2 de terraza y ahora algo más de 30 m2, que la utiliza normalmente pues la consideraba suya desde que compró el inmueble hace unos nueve años, que el promotor sólo la advirtió cuando iba a hacer las obras, y que la terraza es comunitaria y de uso exclusivo propio.

CUARTO.- En cuanto al anejo existente entre las calles DIRECCION006 y DIRECCION007, que según la demandada constituye un elemento privativo aunque haya un acceso al aljibe de planta sótano, es claro que la demandada ha cerrado y cubierto el anejo, agregándolo a la tienda -exposición, que es privativo pero de espacio libre, no obstante inhabilita a la Comunidad de Propietarios para acceder directamente al aljibe, modifica la configuración y estado exterior, perjudica a - porque se establece de facto servidumbre - al propietario de planta primera superior, que se constituiría en sirviente, sin recabar tampoco la perceptiva autorización de la actora. El triángulo libre de fachada ha sido cerrado y cubierto, modificando la configuración exterior, lo que embebe la estructura externa, -prohibido por la Escritura de Obra Nueva; y como acertadamente indica el Juzgador de instancia, la demandada no viene legitimada por el Estudio de Detalle, aprobado por el Ayuntamiento de Palma, pues éste, licencias y autorizaciones se entienden su perjuicio de los derechos de terrenos, y no se sobreponen a los acuerdos de la Comunidad ni los convalidan, sin más, máxime cuando algunas comunes (f. 293, 294, 348, 354, 377, 387 y 399 de autos), se opusieron a la ejecución de las obras (de ampliación), y así consta en el expediente administrativo (véanse Autos de 8-enero-2001, 4-junio-2002 y 1-julio-2003 , de oposición de las obras, y a realizar gestiones ante el Ayuntamiento), amparándose en una alineación de calles que tampoco permite, sin previo consentimiento. (ver Actas de 8-enero-2001 y 6-febrero-2003) modifican la configuración externa del edificio (fachada), con el cierre y cubrimiento de una espacio libre, y eliminando el acceso al aljibe, y haciendo uso inconsentido del derecho de vuelo, que no consta adjudicado al propietario del local (véase descripción de los planos sótano, respecto al aljibe comunitario, y de la planta baja, en Escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, de fecha 13-mayo-1987, f. 34 a 36 y 57 de autos, y respecto del espacio libre de 41,60 m2 en la confluencia de las calles DIRECCION006 y DIRECCION007, f. 51): las 9 fotografías acompañadas permiten visionar el cierre y cubrimiento del anejo y la eliminación del acceso directo al aljibe comunitario (f.61 a 63 de autos) y los estados anterior y actual de tales elementos. En la Memoria del Proyecto Básico y de Ejecución de ampliación del local, de abril-2001, se reseña que se realizarán escaparates y se derrumbará parte de los muros de la fachada, un pilar circular y dos jácenas (f. 119 del expediente admtvº), que ya se ha especificado que son elementos comunes, y que no se intervendría en cubierta (f.123 y 227 a 242 del expediente administrativo testimoniado, y f. 250 a 418 de autos, presentada como modificación del Estudio de Detalle de "escasa entidad"). La parte demandada se escuda en la licencia principal y reconoce que cubrió 45 mts de "delante" para descubrir 40 mts "de detrás", aunque incide en que no cambió la configuración externa, y que la compuerta para acceso al aljibe no consta sobre los planos, pero según el titulo constitutivo y las fotografías es evidente que existía, y que con las obras ha quedado cubierto.

La consecuencia real es que, a través de una completación de alineaciones, la configuración externa del edificio ha resultado modificada, y afectado indiscutiblemente al piso 1º superior a la parte aneja que se ha cerrado.

La redactora y autora del Estudio de Detalle, Sra. Marta, entiende que la cubierta y el anejo son propiedad de la demandada, que el uso privativo de la terraza no convertía en propietaria, aunque no comprobó ni la Escritura de Obra Nueva ni los Estatutos, y reconoció que cubrir una zona descubierta y derruir una pilar de fachada y dos jácenas constituyen cambios en la configuración exterior, pero entendió que según los títulos de propiedad la demandada podría modificar fachadas y abrir huecos, y que las obras realizadas son una pequeña modificación en fachada principal otros cambios puntuales, con la completación de alineación de calles.

Las obras fueron constatadas por el Juzgador "a quo" mediante reconocimiento sobre obra, pero es claro y evidente que, tratándose de la demolición de parte de una terraza comunitaria y de uso exclusivo para los ocupantes de la vivienda NUM000- NUM001 de la escalera NUM002, de un pilar de fachada y dos jácenas, del cierre y cubrimiento del espacio libre, aunque privativo, obstaculizando el acceso al aljibe comunitario, por modificar la configuración o estado exterior ( ar. 7 L-P.H ) y afectar al título constitutivo (art. 12), la demandada precisaba de previa autorización y consentimiento de la Comunidad de Propietarios que, lejos de manifestar tal voluntad se opuso ante el Ayuntamiento y en las Juntas de Propietarios antes citadas.

QUINTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Que, DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Colom Ferrá, en representación de Dª. Carmen, contra la Sentencia de fecha 17-octubre-2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 1.172/2.003 , de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; con expresa imposición a la parte apelante-demandada de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.