Sentencia CIVIL Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1022/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 1022/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 363/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 BIS DE HUELVA
Apelante: BANKINTER, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado: JOSE LUIS FONT BARONA
Apelado: Horacio
Procurador: OTELO VIZCAINO GARRIDO
Abogado: FRANCISCO MIGUEL MARTIN CARRASCO
S E N T E N C I A Nº 157
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS (Ponente)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 363/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por
la demandada BANKINTER S.A., siendo parte apelada el actor DON Horacio .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 5 de abril de 2018 dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo ESTIMANDO sustancialmente la demanda formulada por DON Horacio , representado por el Procurador D. OTELO VIZCAINO GARRIDO, frente a BANKINTER SA, representada por el Procurador DÑA. ANA CAMPOS PEREZ MANGLANO : 1º.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula que se contiene en la estipulación FINANCIERA 5ª del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. ARTURO OTERO LOPEZ CUBERO de fecha 10 DE JUNIO DE 2002, en los términos descritos en el fundamento quinto, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

2.- Se condena a la entidad BANKINTER SA a abonar a Horacio la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS (696 euros), con los intereses establecidos en el fundamento sexto.

3.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula que se contiene en la estipulación FINANCIERA 7ª a), i) y j) del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. ARTURO OTERO LOPEZ CUBERO de fecha 10 DE JUNIO DE 2002, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

4.- Se imponen las costas a la parte demandada'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en primer lugar la prescripción de la acción para reclamar el abono de los gastos.

Ya la STS núm. 705 /2015, de 23 de diciembre , declaró la nulidad de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'. La pretensión de abono busca restablecer el equilibrio roto por una cláusula contraria a ley. Dice la STS núm.

44/2019, de 23 de enero , entre otras, que 'como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva'. La acción declarativa de nulidad y la de condena a su consecuencia económica tienen el mismo fundamento de contrariedad a ley y no están sujetas a plazo.



SEGUNDO.- Habla también de falta de legitimación pasiva 'ad causam' en cuanto no percibió la recurrente las cantidades, pero así no atiende a la causa del abono ni a la doctrina jurisprudencial. Es evidente que las cantidades fueron recibidas por terceros, pero no se pone en duda que eran acreedores a ellas sino que debiera haberlas pagado íntegramente el consumidor, como consecuencia de la cláusula insertada por la entidad que quedaba así liberada de todo gasto. Por ello la STS núm. 44/2019 excluye la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil y equipara la situación 'a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre '.



TERCERO.- Argumenta el escrito de recurso sobre la distribución equitativa de los gastos (con cita de la STS 705/2015 pero de alegación de parte y no de los fundamentos del tribunal) y con referencias al impuesto, que quedó fuera del debate y únicamente ha de resolverse sobre los gastos de notaría, registro y gestoría, formulada como petición subsidiaria en la contestación la distribución entre las partes. Es verdad que, como dice, las facturas fueron giradas al prestatario, pero ello no significa que fuera el interesado. La sentencia apelada ha seguido el criterio mantenido hasta ahora por esta Sala, pero el dictado de la sentencia de pleno núm. 102/2019 , por el carácter unificador de la interpretación jurídica que ha atribuirse a la jurisprudencia, lleva a que en este momento se siga su criterio. Citando su Fundamento octavo: 12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista.

En el fundamento noveno se argumenta que el gasto de gestoría es en interés de ambas partes y debe ser sufragado por mitad. Como consecuencia de todo ello, la cantidad a pagar es 398,15 euros (211,09+109,35+77,71).



CUARTO.- Se recurre también la nulidad que decreta la sentencia de la cláusula de vencimiento anticipado. Se trata de combatir la sentencia apelada argumentando en esencia que no tiene en cuenta las circunstancias concretas y no se ha hecho uso del vencimiento anticipado. Acertadamente expresa la sentencia que la cláusula contempla la posibilidad de resolución anticipada por incumplimiento de cualquier obligación, sin atender a la gravedad del incumplimiento. Por ello ha de considerarse abusiva, sin que ello prejuzgue el posible ejercicio de la acción resolutoria.



QUINTO.- Se pide en el recurso que no se impongan las costas de la primera instancia por no haberse acogido íntegramente la demanda, cuando en realidad lo fue ya que en la audiencia previa la parte actora excluyó la cuantía del impuesto, adaptándose al criterio jurisprudencial. Sólo el hecho de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado después sobre la distribución cuantitativa de los gastos ha justificado que se revoque en parte la cuantía de la condena, sin modificar la nulidad de ambas cláusulas por abusividad. Aunque hace referencia la apelante a las dudas jurídicas que presentaba la cuestión para justificar su oposición, en el mismo recurso pide que se impongan a la parte actora las costas tanto en la primera como en la segunda instancia (algo por lo demás legalmente imposible). No existen motivos para considerar errónea la estimación sustancial a que hace referencia la sentencia apelada.



SEXTO.- La estimación aun parcial del recurso justifica que no se pronuncie expresa condena en costas, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a que se devuelva el depósito prestado para apelar en aplicación del apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR en parte el recurso contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, que se REVOCA única y exclusivamente en la cuantía de la condena, que se cifra en 398,15 euros, sin expresa condena a las costas del recurso y con devolución del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.