Sentencia CIVIL Nº 1577/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 46/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/021955

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0021955

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 46/2019 - E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 15 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 83/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Juan Ignacio

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MONTERO MURILLO

S E N T E N C I A N.º 1577/2019

ILMAS. SRAS.

D.ª M.ª CONCEPCION MARCO CACHO

D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

D.ª SUSANA LESTÓN PIÑERO

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 83/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandado, representada por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendida por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Juan Ignacio, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL y defendido por el letrado D. JOSE MONTERO MURILLO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6-11-18.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 6 de noviembre de 2018 es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arruza Doueil en nombre y representación de don Juan Ignacio contra Kutxabank S.A. y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 30 de noviembre de 2007, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.

2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 444,11 euros.

Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.

3.- Condeno en costas a la parte demandada, con expresa declaración de temeridad.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 46/19 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Los motivos que se alegan por el banco recurrente han sido ya resueltos en reiteradas resoluciones de esta Sala y que a continuación se pasan a exponer

Este Tribunal que ahora resuelve ha sido nombrado en comisión sin relevación de funciones por acuerdo del CGPJ de fecha 4 y 18 de Julio de 2019, en apoyo de la sección 4ª de esta audiencia de los recursos que sobre la materia objeto del recurso de apelación vienen siendo atribuidos a la mencionada sección, siendo asi que se asumen las resoluciones que la mencionada sección 4ª con reiteración viene dictando sobre las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación y asi con el fin de cumplir con el principio de motivación se insertara lo dicho al respecto

(sta 29 de junio 2018)

Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria

18.-En el primer motivo del recurso Kutxabank asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv), y previo a suscribir la escritura pública, esgrimiendo la ficha FIPER que está incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria presentada como doc. nº 2 de la demanda, en concreto en folios 60 y ss de los autos.

19.-Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

20.-Se dice que el pacto se recoge en la ficha FIPER aportada como doc. nº 2 de la demanda, firmada el 16 de noviembre, tres días antes de otorgarse la escritura pública. La ficha debiera cumplir las exigencias de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29 octubre), cuyo art. 6 dispone que 'Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta'. Para que la información sea clara, es preciso un tipo de letra de fácil lectura, como da a entender el apartado 2 del art. 11 de esta orden, lo que no acontece en el caso de autos en el que la letra es de tamaño minúsculo. Por otro lado no se cumple el requisito de entrega ' con la debida antelación' que exige el citado precepto y el art. 22.2 para los hipotecarios, si se facilita apenas tres días antes de otorgarse la escritura. No se ha entregado tampoco la Ficha de Información Precontractual (FIPRE), diversa de la que se presenta como probatoria de la negociación. Y brilla por su ausencia la Oferta Vinculante exigida por el art. 23 de la citada orden. No hay prueba, por tanto, de la negociación o el pretendido pacto previo, prueba que corresponde verificar, en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 TRLGDCU, al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente.

21.-No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia en las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 .

22.-Para concluir, no es coherente reconocer que una cláusula en virtud de la cual se realizan unos pagos es nula, como se hace al allanarse, y luego en el recurso afirmar que es válida, por ser libres las partes para pactarla. Además si el pacto fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y en ambos concurriría por las razones que expresó la mencionada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . Por tanto se estará a lo reconocido por la entidad bancaria ante el Juzgado, y se apartará este primer motivo del recurso.

Sobre el interés en formalizar el contrato

41.- A continuación se sostiene en el séptimo motivo del recurso el desacuerdo respecto a quien conviene obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, defendiendo que es al cliente prestatario a quien principalmente interesa, cuestionando por eso las afirmaciones que al respecto hace la sentencia recurrida.

42.-Se mantiene así que desde el punto de vista económico sobre todo interesa al prestatario. Obvia el banco que el préstamo se retribuye con interés, que es propio del negocio bancario obtener rentabilidades con la concesión de préstamo y crédito, que de este modo se vincula a los clientes largo tiempo, y que además es frecuente que haya productos vinculados que reducen la cuantía del interés pactado.

43.- Antes se expuso que el principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente.

44.-Finalmente, frente a la tesis del recurso, dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que el principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. El motivo, por ello, será desestimado.

SEGUNDO.- Sobre los gastos hipotecarios debemos estar a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero 2019

En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

«21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si ¿y, en su caso, en qué medida¿ el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

»22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

»23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

»24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

»25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)».

3.-Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.-La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos:

«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

»a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

»b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

»c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

»d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

5.-La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.-Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

TERCERO. - Gastos notariales

1.-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos ¿préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor ¿por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista ¿por la garantía hipotecaria¿, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. .-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, elReal Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.-En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

CUARTO.-Sobre la condena y los intereses

45.-El motivo octavo del recurso considera improcedente que, declarada la nulidad, se produzca la condena a abonar interés legal de las cantidades que figuran en las facturas aportadas, porque i) es inaplicable el art. 1303 CCv; ii) no hay restitución que afrontar; iii) el banco no recibió ninguna cantidad; iv) de haber alguna aplicación de los arts. 1100 y 1108 CCv, operaría desde la reclamación extrajudicial.

46.-Es cuestión indiscutida que los pagos no se hicieron al banco, aunque parece que se cargaron por éste en la cuenta del cliente. Pero se ha producido un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, como se alegaba en la demanda. Aunque no haya restitución porque nada hay que reintegrar, en tanto los pagos se hicieron a terceros -siendo inaplicable por ello el art. 1303 CCv-, existe enriquecimiento injusto porque de no existir la cláusula el banco hubiera afrontado parte del costo que tuvo que pechar en solitario la parte prestataria.

47.-Sobre esta cuestión también hemos resuelto anteriormente. Desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 , mantenemos que partiendo de que el pago se hizo directamente a los profesionales, y no al banco, lo que ha sucedido es que se realiza un pago sin otra causa que una cláusula predispuesta por el profesional de la banca que se considera abusiva, de modo que se produce un enriquecimiento injusto, en el modo que señalan las STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 o 584/2014, 16 octubre, rec. 3170/2012 consideran requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

48.-El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 715/2010, de 15 noviembre, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

49.- Por otro lado se aprecia un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, gestoría y registro, como se ha declarado acreditado en § 12.3. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones. De no haberlo, los anteriores fundamentos jurídicos evidencian que no le hubiera correspondido, o al menos no en su totalidad.

50.-Finalmente se precisa que no haya causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva y no transparente, y por ambas razones nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 602/2015, de 28 octubre, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

51.-El apelado demostró como actor en la instancia el coste pagado. No hay dato alguno de que no se abonaran, ni ha tratado el recurrente de acreditar lo contrario. El prestatario tiene las facturas, están selladas e incorporadas a la escritura, y el banco demandado no ha negado que se inscribiera la hipoteca, lo que acarrea el pago de los derechos reclamados. En consecuencia se constatan datos más que suficientes de que el importe de las facturas se abonó.

52.-Esta forma de condenar al pago del interés legal desde el abono, que debe entenderse desde la fecha de las facturas aportadas, es el único modo de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la citada Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Todo ello sin perjuicio de lo que dispone el art. 576.1 LEC , por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- De las costasde primera instancia

53.-En el último motivo del recurso se sostiene improcedente la condena en costas en tanto la estimación es parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC . Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula. Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva.

54.-Pese a que la cláusula era nula por abusiva, la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor. Además mantuvo el procedimiento en cuanto a las consecuencias de la nulidad.

55.-Las costas son procedentes porque lo sustancial de los conceptos reclamados se ha acogido. Se pedía la nulidad de la cláusula quinta y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, gestoría, tasación y Actos Jurídicos Documentos, y los cuatro primeros se han concedido, aunque la notaría se haya reducido a la mitad. Una situación como esa supone la estimación sustancial de la demanda, porque la mayoría de los conceptos reclamados se han acogido. Las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, establecen ' la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen sustancialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC .

56.-Disponer la nulidad de la cláusula y acoger la mayoría de los conceptos puede considerarse estimación sustancial. Además hay que estar a la jurisprudencia sobre esta materia, que tiene establecido que resulta exigible la condena en costas en esta clase de asuntos. La STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , aclara en su FJ 5º sobre el pronunciamiento en costas, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco.

57.-Concurriendo los tres primeros, respecto al cuarto hay que poner de manifiesto que Kutxabank, S.A., pese a los múltiples pronunciamientos judiciales al respecto, ha mantenido la improcedencia de alguna devolución. Su allanamiento no dio satisfacción a la pretensión resarcitoria de la parte prestataria, obligando a litigar en ambas instancias. Hay, por lo tanto, razones para entender que en este caso no se actuó de buena fe.

58.-Tal criterio hermenéutico no es extravagante, pues se reitera en las STS 554/2017, de 11 octubre , rec. 258/2017 , 456/2917, de 18 julio, rec. 2153/2015 , 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015, 464/2017, de 19 julio, rec. 1112/2015, 465/2017, de 19 julio, rec. 3054/2015, 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015, 467/2017, de 19 julio, rec. 1113/2015, 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015, 3/2018, de 10 enero, rec. 1448/2015, y 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015, entre otras. Por tanto se concluye que una situación como la de autos, con estimación de la mayoría de los conceptos reclamados, debe considerarse estimación sustancial, por lo que el pronunciamiento condenatorio de la instancia será mantenido. Por estas razones se desestimará este último motivo del recurso ratificando la condena en costas en primera instancia.

SEXTO.- Desestimando el recurso de apelacion se imponen las costas al apelante.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de KUTXABANK S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao en procedimiento Ordinario nº 83/18 de fecha 6-11- 18; Debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0046 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de octubre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.