Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21008/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/010026
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0010026
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21008/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1410/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua: OIHANA LOPEZ AVILA
Recurrido/a / Errekurritua: Rosendo y Zaira
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 158/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D.ª BEATRIZ HILLINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 1410/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia
de CAIXABANK S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. José Ignacio Otermin
Garmendia y defendida por la Letrada Dª Oihana López Avila, contra D. Rosendo y Dª Zaira (apelados-
impugnantes - demandantes), representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por la
Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de abril de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de abril de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Rosendo Y Dª Zaira frente a CAIXABANK.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula quinta en las escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de octubre de 2000, a excepción de los incisos referidos a los gastos de cancelación de hipoteca, de tasación del inmueble. Asimismo declaro la nulidad del inciso de la cláusula Sexta bis, apartados a ) y h), que se refiere al vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas o de cualquier obligación.

3º. CONDENO a la demandada eliminarlas manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a la parte actora la cantidad de 1.142,16€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de la reclamación extrajudicial. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

4º.- No se imponen costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 26 de febrero de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián que estima, en los términos recogidos en el primer y segundo antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por Dª Zaira y D. Rosendo contra CAIXABANK, S.A. (en lo sucesivo CAIXABANK), y, entre otros extremos, declara nulos determinados apartados de la cláusula quinta (cláusula de gastos) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de octubre de 2000 suscrito por las partes y condena a la entidad bancaria a abonar a la parte actora la cantidad de 1.142,16 € en concepto de aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca y gastos de gestoría, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda por lo que respecta a: 1.- La fijación de la cuantía del procedimiento como determinada en 2.145,91 €; 2.- a) Se declare la validez de la cláusula quinta en cuanto los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría; b) Se absuelva a su mandante del pago de las cantidades solicitadas de adverso tanto en concepto de formalización del préstamo hipotecario, como en concepto de intereses; 3.- Subsidiariamente, se absuelva a su mandante del pago de las cantidades solicitadas de adverso tanto en concepto de formalización del préstamo hipotecario, como en concepto de intereses; 4.- Subsidiariamente, se condene a su representada al pago de la mitad de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría (previa exclusión de los gastos de gestoría correspondientes a la escritura con número de protocolo 1.071) que se acredite han sido abonados de contrario, junto con los intereses legales moratorios que correspondan desde la recepción por parte de su representada del requerimiento extrajudicial.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes: 1.- Incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento. Infracción de los arts. 252.2 y 251.8 LEC . En el presente caso se ejercita acumuladamente una acción de nulidad de cláusulas y otra de reclamación de cantidad relativa a los gastos de formalización de la escritura pública de préstamo hipotecario.

2.- Infracción del art. 218.2 LEC . Falta de motivación de la sentencia por limitarse a transcribir la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre . La resolución recurrida se remite a la fundamentación jurídica de otras resoluciones sin tener en cuenta las singulares circunstancias concurrentes en el supuesto de autos.

3.- Error en la valoración de la prueba respecto de la naturaleza individualmente negociada de la cláusula de gastos y del cumplimiento por aquélla de los requisitos prescritos en los arts. 80 y 82 TRLGDCU. 3.1- La cláusula quinta fue perfectamente conocida por la parte actora con antelación suficiente a la firma de la escritura, siendo debidamente informada de forma verbal y por escrito sobre su existencia, naturaleza y alcance. 3.2.- Antes de la firma de la escritura los actores procedieron a su lectura íntegra, asegurándose el Notario de que los mismos la entendían y prestaban libremente su consentimiento. 3.3.- Desde la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario hasta los días previos a la interposición de la demanda no se ha solicitado de su representada explicación, ni aclaración sobre los gastos abonados al otorgar la escritura de préstamo. En la reclamación extrajudicial no se concretó el importe objeto de reclamación, ni se aportó justificante alguno. 3.4.- La cláusula no puede ser tachada de abusiva dado que cumple todos los requisitos prescritos en los arts. 10 y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio .

4.- Improcedente restitución de la cantidad solicitada aun en el supuesto de que se declarase la nulidad de la cláusula quinta. 4.1.- La parte demandante no ha acreditado el pago de ninguno de los importes cuya devolución pretende. 4.2.- El efecto de la nulidad sólo puede ser el de la restitución de las prestaciones, restitución que, sin embargo, no puede ser exigida a su mandante, toda vez que no recibió ninguna de las cantidades en su día supuestamente abonadas. 4.3.- De acuerdo con las normas sectoriales corresponde al prestatario el abono de todos los gastos reclamados.

5.- Improcedencia de abonar a los demandantes los gastos derivados de una escritura ajena a la controvertida: error en la valoración de la prueba. Ya se manifestó oportunamente en el acto de la audiencia previa que la contraparte reclamaba los honorarios de gestoría devengados por los trámites de una operación desconocida para su representada.

6.- Remisión expresa e íntegra a lo expuesto en el escrito de contestación a la demanda en torno a los restantes argumentos de defensa de esta parte frente a la demandada.

La representación de Dª Zaira y D. Rosendo se opone al recurso de apelación formulado e interesa su desestimación y, al mismo tiempo, impugna la sentencia de instancia solicitando que el devengo de intereses tenga lugar desde el pago efectivo de los gastos, así como las costas de primera instancia.

La parte apelada sostiene la impugnación de la sentencia de instancia con base en los argumentos que, en síntesis, son los siguientes: 1.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 1.303 CC , el devengo de intereses procede desde la fecha del efectivo pago que queda probado mediante las facturas aportadas, siendo éste el criterio que aplica la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (sentencia nº 18/2018, de 14 de febrero ).

2.- Procede la imposición de costas a la entidad bancaria demandada en cumplimiento de lo establecido en el art. 394 LEC , pues al reconocer la nulidad de la cláusula se produce una estimación íntegra, siendo la devolución de los importes derivados de la misma, un mero efecto accesorio y consecuente de ello. Determinar que cada parte abone las costas causadas a su instancia supondría un obstáculo difícilmente salvable para los consumidores que pretendieran defender sus legítimos intereses en los términos del art. 51.1 de la Constitución y podría vulnerar el principio de efectividad al hacer imposible la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.

La representación de CAIXABANK se opone a la impugnación formulada de contrario e interesa su desestimación con expresa imposición de las costas de la alzada a la contraparte.



SEGUNDO.- Consideraciones previas Si bien el recurso de apelación transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, dicha transferencia queda condicionada por los términos en que la parte formula dicha impugnación ( art. 465.4 LEC ), de forma que no cabe entrar a analizar aquellas cuestiones resueltas por la sentencia de instancia que la parte apelante no discute expresamente, sin que quepa remitirse de manera genérica al escrito de demanda. No es función de la Sala realizar un examen comparativo entre la demanda y la sentencia para comprobar qué cuestiones planteadas en aquélla han sido aceptadas por ésta y, seguidamente, razonar si la sentencia resulta o no acertada respecto a las mismas.

Sobre la parte apelante recae la carga de determinar con precisión qué es lo que no comparte de la resolución impugnada y por qué, salvo que se trate de una cuestión relativa a la aplicación del derecho y entrase en juego el principio iura novit curia . Por consiguiente, esta Sala va a examinar única y exclusivamente las alegaciones y motivos de impugnación recogidos de manera expresa en el escrito de recurso de apelación de CAIXABANK, S.A.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK 1.- El ámbito del recurso de apelación se ciñe a los pronunciamientos de las resoluciones objeto de recurso, no siendo controvertido que la parte dispositiva de la sentencia no se pronuncia sobre la cuantía del procedimiento, y tampoco ha alegado la parte apelante la inadecuación de procedimiento por razón de su cuantía.

En el presente caso, la parte demandante ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclama a su vez el abono de determinadas cantidades satisfechas por razón de la cláusula cuya nulidad interesa, por lo que para la tramitación del procedimiento debe seguirse el cauce del procedimiento ordinario ( art. 249.1.5 LEC ), siendo irrelevante su cuantía salvo a efectos de acceso a casación, postulación exigible y cuantificación del importe de las costas en el supuesto de que se condenara a su abono a una de las partes.

Sentado lo anterior, no cabe invocar la aplicación del art. 252.2º LEC , ya que no se están ejercitando varias acciones acumuladas, sino ante una acción de nulidad de una condición general de la contratación en la que, además, se solicita la restitución de las cantidades indebidas por razón de la misma, lo que constituye una consecuencia de la citada nulidad, que puede interesarse o no por la parte demandante.

Y, por otra parte, el supuesto de autos no es subsumible dentro del apartado 8 de art. 251 LEC , pues no versa sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, siendo totalmente procedente considerar el procedimiento de cuantía indeterminada (como ha establecido, por ejemplo, esta Sala en sentencia de 16 de marzo de 2018 ), de acuerdo con el art. 253.3 LEC , por versar sobre una cuestión jurídica cuyas consecuencias económicas son difícilmente estimables, máxime cuando alguno de los conceptos que se contemplan en la cláusula de gastos no se han producido en el momento de interposición de la demanda, pero podrían producirse en un futuro (gastos que produzcan las modificaciones o novaciones, gastos de cancelación de la hipoteca, gastos de gestión de cobro que ocasione la falta de cumplimiento de sus obligaciones por el prestatario, etc).

2.- La motivación de las sentencias y autos constituye una exigencia constitucional ( artículo 120.3 de la Constitución ) y de la legalidad ordinaria ( artículos 6_0272art>248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 218.2 LEC ). Este último precepto dispone expresamente para el ámbito civil que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como la aplicación e interpretación del derecho, cuya exigencia formal responde esencialmente a una doble finalidad: a) Exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada para hacer explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho; y b) Permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (así SSTC de 5 de mayo de 1990 y 28 de octubre de 1991 y STS de 5 de noviembre de 1992 ). Ahora bien, la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/91 , STC de 14 de enero de 2002 , STC 214/2000 ). En idéntico sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cuando declara que se cumple dicho mandato si se lleva a cabo explicación adecuada, dentro de la lógica jurídica y razonar pertinente, de la 'ratio decidendi' que determina el fallo, por lo que se da suficiente motivación cuando la decisión judicial viene precedida y apoyada en razones que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales que la fundamentan (así, entre otras SSTS de 8 de julio de 2002 y 12 de julio de 2005 ).

Sentado lo anterior, basta leer la fundamentación jurídica para constatar que la sentencia impugnada expone de manera pormenorizada las razones que llevan a la Juzgadora de instancia a declarar la nulidad parcial de la cláusula controvertida, con independencia de que la parte apelante no considere justificados ni suficientes los argumentos aducidos en la misma, por lo que la resolución no adolece de falta de motivación.

3.- Si bien es cierto que la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala 1 ª, constituida en Pleno, enjuicia una acción colectiva de cesación, en la que prima el control abstracto o formal de las cláusulas, prescindiendo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la celebración del contrato y de la existencia o no de negociaciones previas, sus conclusiones respecto a una cláusula de similar contenido a la presente son claras y terminantes.

La citada sentencia declara: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.' Por consiguiente, basta atender a las consideraciones expuestas por el Tribunal Supremo para concluir que la cláusula controvertida en los términos en que está redactada contraviene la normativa de protección de los consumidores (TRLGDCU) al atribuir al prestatario-consumidor los gastos derivados de la operación con carácter omnicomprensivo, ocasionando de esta manera un desequilibrio no permitido al hacer recaer sobre ellos obligaciones que no les corresponden con lesión de su situación jurídica en la relación contractual mantenida con el empresario, sin que sea óbice para ello que la cláusula sea clara en sus términos.

Y si lo que se pretende mantener es que la cláusula ha sido objeto de negociación por las partes, el hecho de que los prestatarios fueran informados antes de la celebración del contrato no significa que haya habido negociación. Como manteníamos en nuestra sentencia nº 157 de 10 de julio de 2015 , 'el hecho de que se efectúe una oferta vinculante por parte de la entidad bancaria no significa que la concreta cláusula controvertida haya sido objeto de negociación por las partes, tan sólo evidencia que fue conocida por el cliente con anterioridad a la suscripción del contrato'. Y más recientemente la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 669/2017, de 14 de diciembre , ha expuesto: 'Como explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril : '[...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo '. Además, como resaltamos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 265/2015, de 22 de abril , el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que haya varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas'.

Y en el caso de autos lo que queda claro es que las escrituras de préstamo hipotecario han sido redactadas conforme a la minuta que facilitó la parte prestamista, pues así se hace constar en todas ellas, debiendo concluirse que, a falta de prueba de la efectiva de la negociación de la cláusula controvertida, ésta fue impuesta al consumidor.

Por todo lo cual, no puede sino compartir la conclusión de la Juzgadora de instancia de que la cláusula controvertida debe ser declarada nula en los extremos referidos.

4.- Sentado lo anterior, la cuestión a debate es qué efectos conlleva la declaración de nulidad de la citada cláusula. Al respecto, existen dos posturas dispares: a) La que considera que la declaración de nulidad de la cláusula determina conlleva la devolución al prestatario por parte de la entidad prestamista de las cantidades cobradas con fundamento en la cláusula declarada nula; y b) La que estima que debe tenerse por no puesta la cláusula nula, por lo que procede entrar a valorar a quien corresponde el abono de las cantidades reclamadas por el prestatario por diversos conceptos.

La declaración de nulidad de una cláusula que constituye una condición general de la contratación inserta en un contrato celebrado con consumidores por resultar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 8.2 de la LCGC determina la expulsión de la misma del contrato debiendo tenerse a la misma por no puesta, tal y como se infiere del art. 10.1 LCGC, sin que quepa integrarla, ni moderarla, porque en ese caso la declaración de abusividad de la cláusula no tendría el efecto persuasivo para el empresario frente al consumidor, pues no se olvide que la LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 6, apartado 1, impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vincularán al consumidor, y cuyo artículo 7, apartado 1, impone a los estados miembros la obligación de velar por que, en interés de los consumidores existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. En este sentido la jurisprudencia del TJUE (así, por ejemplo, ATJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C-613/15 ) es clara al determinar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE es una disposición imperativa que obliga a los jueces nacionales a dejar sin aplicación la cláusula declarada nula, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin que queda modificar el contenido de la misma, admitiéndose la facultad de sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional únicamente en el supuesto de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez nacional a anular el contrato en su totalidad. Y, por consiguiente, de acuerdo con el principio de no vinculación, como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos C- 154/15 y otros), la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Ahora bien, como expone la SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017 , 'la expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en él', pero ello no determina automáticamente que deban devolverse al prestatario las cantidades que éste ha devengado como consecuencia de la cláusula declarada nula, sino establecer a cuál de las partes contratantes corresponde su abono teniendo presente que dicha cláusula debe tenerse por no puesta.

Es por ello que esta Sala mantiene la primera postura y entiende que procede examinar en el caso de autos a cuál de las partes contratantes corresponde el abono de cada uno de los conceptos reclamados.

Sobre dicha cuestión se han pronunciado en algunos aspectos las recientes sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , fijando doctrina jurisprudencial al respecto en los términos siguientes: A.- Gastos notariales El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión de la parte actora en este apartado, por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación en este aspecto y minorar la cantidad debida por la entidad financiera a la suma de 232,27 €.

B.- Gastos del registro de la propiedad.

El Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

Por tanto, en este punto debe desestimarse el recurso de apelación planteado.

3.- Gastos de gestoría Los gastos de gestoría o gestión son pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, por lo que debe revocarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia en este aspecto.

En el caso de autos, la cantidad reclamada en concepto de gastos de gestoría se corresponde con gestiones relativas a dos escrituras, debiendo prorratearse entre ambas a partes iguales. Y la entidad bancaria demandada única y exclusivamente debe afrontar en la proporción correspondiente los gastos de gestoría correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario que contiene la cláusula cuya nulidad se ha declarado (escritura nº 1070).

La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión de la parte actora en este apartado, por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación en este aspecto y minorar la cantidad debida por la entidad financiera a la suma de 90,15 €.

Y, en consecuencia, con estimación parcial del recurso de apelación, procede revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la cantidad debida por la entidad bancaria, que queda fijada en 639,44 €

CUARTO.- Impugnación de la sentencia formulada por Dª Zaira y D. Rosendo 1.- Devengo de intereses La acción ejercitada por los demandantes es una acción de nulidad radical de una cláusula abusiva. No estamos ante un mero incumplimiento contractual, sino ante las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula que impone a cargo del prestatario el pago de unos gastos a terceros.

Esta Sala ha mantenido de manera constante y reiterada que el devengo del interés legal debe tener lugar desde el momento en el que el prestatario satisfizo los importes que no venía obligado a abonar por razón de la cláusula contractual declarada nula, criterio que ha sido confirmado por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 991/2018 de fecha 19 de diciembre , y han reiterado posteriormente en las recientes sentencias de 23 de enero de 2019 , que declara: 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva (93/13 ), en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC '.

Y, en consecuencia, procede estimar en este aspecto la impugnación de la sentencia formulada por los apelados.

2.- Costas de primera instancia El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

La imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Por otra parte, teniendo en cuenta las normas de equidad en la aplicación del principio del vencimiento se viene a considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda en supuestos en los que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente (así, STS de 14 de diciembre de 2015 ).

Esta Sala ha declarado en reciente sentencia nº 533 de fecha 26 de octubre de 2018 : 'siendo cierto que esta Sala ha considerado hasta el momento presente en procedimientos como el que nos ocupa que la estimación de algunas de las pretensiones de la parte demandante no había de conllevar la condena de la parte demandada al abono de las costas, es tambien lo cierto que la misma ha llegado a la conclusión, tras la oportuna reunión de todos sus integrantes, de que una estimación de la pretensión contenida en la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de una o de varias de las cláusulas de los contratos concertados, ha de estimarse una estimación sustancial de la misma.

En efecto, esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la primera instancia, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Por todo lo cual, aun cuando la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva una minoración del importe de la cantidad debida por la entidad financiera como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, entendiéndose dicho pronunciamiento accesorio y derivado de la nulidad declarada, estimamos que se ha producido una estimación sustancial de la demanda.

Por último, no cabe invocar la existencia de dudas de derecho como motivo justificador de la no imposición de costas a la entidad bancaria demandada, pues ello supondría aplicar la excepción prevista en la norma procesal en materia de costas en perjuicio del consumidor que ha vencido en un litigio entablado con fundamento en su derecho a no verse vinculado por una cláusula abusiva y le haría asumir a éste los gastos derivados de su defensa y representación a pesar de haber ganado el pleito, lo que constituye un obstáculo para la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión consagrado en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 (así lo ha entendido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 419/2017, de 4 de julio , en relación a la cláusula suelo).

Y, en consecuencia, procede estimar también en este aspecto la impugnación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Costas De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación tanto del recurso de apelación interpuesto, como de la impugnación formulada por la parte apelada, determina que no se condene en las costas derivadas de los mismos a ninguno de los litigantes.



SEXTO.- Depósitos La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, o la impugnación como es el caso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, S.A. y ESTIMAR INTEGRAMENTE la impugnación formulada por la representación de Dª Zaira y D. Rosendo contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2018, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en los autos nº 1410/17, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en concreto, su pronunciamiento 3º en el sentido de fijar el importe de la condena a satisfacer por parte de CAIXABANK, S.A. a Dª Milagros y D. Eulalio en la cantidad de 639,44 € y determinar que las cantidad debida devengará intereses desde la fecha de las facturas de los distintos conceptos abonados, y su pronunciamiento 4º en el sentido de imponer a CAIXABANK, S.A. las costas de primera instancia; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvanse a CAIXABANK, S.A. y a Dª Zaira y D. Rosendo los depósitos constituidos para recurrir e impugnar, respectivamente, la sentencia de instancia, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1008/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.