Sentencia CIVIL Nº 1583/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1548/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1548/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 18/2017
Cuestiones: Recurso actora: Nulidad condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas en
préstamo con garantía hipotecaria. Nulidad de contrato de compraventa. Devolución de cantidad. Condena
a acreditación de titularidad y prohibición de inclusión en registro o archivo de morosos y a dar por vencida
y líquida la total cantidad de la deuda.
Impugnación banco: Interés de demora. Vencimiento anticipado.
SENTENCIA núm. 1583/2019
Composición del tribunal:
Berta Pellicer Ortiz
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, 16 de septiembre de 2019
Parte apelante/impugnada: Carmela y Estefanía .
- Letrada: Elisabeth Serrano Salamanca.
- Procuradora: Nuria Molas Vivancos.
Parte apelada/impugnante: 'Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A.'.
- Letrada: Silvia Blanco González.
- Procurador: Javier Segura Zariquiey.
Sentencia recurrida:
- Fecha: 14 de septiembre de 2017.

- Parte demandante: Carmela y Estefanía .
- Parte demandada: 'Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A.'.
Objeto: Recurso actora: Nulidad condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas en
préstamo con garantía hipotecaria. Nulidad de contrato de compraventa. Devolución de cantidad. Condena
a acreditación de titularidad y prohibición de inclusión en registro o archivo de morosos y a dar por vencida
y líquida la total cantidad de la deuda.
Impugnación banco: Interés de demora. Vencimiento anticipado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador de los tribunales Nuria Molas Vivancos , actuando en nombre y representación de Carmela y Estefanía ., frente a UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad de la cláusula contractual SEXTA A) (INTERÉS DE DEMORA); SEXTA B), a) en la medida en que permite el vencimiento anticipado del préstamo para el caso de falta de pago de alguna de las cuotas de interés o de amortización pactadas.

Tales cláusulas se tienen por no puestas y, por tanto, no producirán efecto jurídico alguno.

En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a restituir a la parte actora las cantidades percibidas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas desde el inicio de su aplicación; cantidades que devengarán el interés legal del dinero desde su percepción hasta su efectivo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y a su vez impugnó la sentencia en los pronunciamientos que le resultaban desfavorables, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de septiembre pasado.

Actúa como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. Las actoras ejercitaron frente a la entidad 'Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A.' una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de diversas cláusulas incorporadas como condiciones generales al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada, entre ellas, la que fija como tipo de interés un tipo fijo de referencia y las cláusulas de interés de demora, vencimiento anticipado y la de renuncia a la notificación de la cesión de crédito.

Además peticionaba que se declarara la nulidad de la compraventa de fecha de 30 de septiembre de 2014, por falta de legitimidad de la demandada en el acto de transmisión, más la restitución de las cantidades indebidamente percibidas, así como que se requiriera a la parte demandada para acreditar la titularidad del préstamo hipotecario y se le prohibiera incluir a las actoras en cualquier archivo o registro de morosos y que no se dé por vencida y líquida la total cantidad de la deuda.

2. La demandada se opuso a la demanda, por lo que interesaba la desestimación de la demanda.

3. La resolución recurrida únicamente declara la nulidad de las cláusulas relativas a los intereses de demora y vencimiento anticipado, que tiene por no puestas y condena a la demandada a restituir a la parte actora aquellas cantidades que hubiera indebidamente percibido de la aplicación de las cláusulas nulas, por abusivas, con más sus intereses y no hace expresa imposición de las costas causadas.

4. La sentencia es recurrida por el demandante, que reitera los mismos argumentos esgrimidos en la demanda y recurre todos los pronunciamientos de la sentencia desestimatorios de sus pretensiones.

La demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos. A su vez, impugna la sentencia en cuanto a los pronunciamientos que le resultan desfavorables, concretamente, sostiene la validez de la cláusula de intereses de demora en los concretos términos en que ha sido aplicada por el banco (limitando los intereses para ajustarlos a los límites legalmente previstos), pues alega que no es procedente realizar un control en abstracto y, por otro lado, impugna los efectos que, derivados de la declaración de nulidad, se declaran en la sentencia.

En relación a la cláusula de vencimiento anticipado, impugna los efectos que, derivados de la declaración de nulidad, se declaran en la sentencia, pues pido que se sustituya por el derecho supletorio nacional, ex artículo 693 LEC .



SEGUNDO . Términos en los que se contextualiza la presente litis.

5. En fecha de 8 de abril de 2008, las actoras y la entidad bancaria demandada, suscribieron el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que se aporta como documento 1 de la demandada, en virtud del cual, las actoras hipotecan dos fincas.

Ante los problemas para afrontar el pago de las cuotas y los problemas de liquidez de las actoras, según las mismas exponen en la demanda, el banco demandado les ofrece comprarles una de las fincas, lo que se formaliza por medio del contrato de compraventa que se suscribe en fecha de 30 de septiembre de 2014, que se aporta como documento 2 de la demanda. La actora, en la demanda, sostiene que, en esa fecha, la entidad bancaria demandada ya no era titular de la deuda, porque había cedido su derecho de crédito a un fondo de titulización, y , por tanto, carecía de legitimación para otorgar la compraventa.

En las actuaciones consta que, a pesar de la situación de impago, no se inició ningún procedimiento de ejecución hipotecaria, si bien, en fecha de 13 de septiembre de 2016, tiene lugar entre la partes la celebración de un acto de conciliación, que termina si avenencia, aportándose el acta como documento 3 de la demanda y, en fecha de 10 de enero de 2017, la actora interpone la demanda rectora del presente procedimiento.



TERCERO. Recurso de la parte actora . Nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas por la que se determina el tipo de interés aplicable a cada periodo de amortización y de renuncia a la notificación de la cesión de crédito.

6. En primer lugar la actora solicita que se declare la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula que determina el tipo de interés aplicable a cada periodo de amortización, pues sostiene que siendo que el contrato de préstamo los era a interés variable, más de 60 cuotas se prevén a tipo fijo. Por tanto, según la recurrente, se la hipoteca se pactó a interés variable, la cláusula es nula por establecer el tipo fijo para más de 60 cuotas.

En este orden de cosas, el recurso de la actora debe ser desestimado.

En fundamento de ello, es en la cláusula segunda del contrato en la que establece el plan de amortización del préstamo, que se divide en cuatro fracciones temporales y en la cláusula tercera, que es la que la actora combate, se determina el tipo de interés aplicable a cada periodo. Pues bien, las actoras no alegan hacer prestado un consentimiento viciado por error, y la cláusula no se puede reputar abusiva, porque en su redacción es perfectamente clara, sencilla y comprensible, , se ubica, además, al inicio del pacto tercero, no apareciendo relegada, ni pospuesta en el contrato y, finalmente, las actoras fueron perfectamente informadas de las condiciones del préstamo con carácter previo a la suscripción del mismo y en concreto , sobre el tipo de interés que impugna, lo que resulta acreditado a través de la documental que aporta el banco, en concreto, se aportan como documentos 2 a 6 y siguientes de la contestación, el documento de solicitud del préstamo, la oferta vinculante, completa en su contenido y clara, una declaración de compromiso y capacidad de pago y una simulación informativa del cuadro de amortización, documentos todos ellos debidamente firmados por las actoras.

La referencia al IRPH CAJAS, como índice de referencia, en relación al periodo de interés variable dentro del plan de amortización del préstamo, no es objeto de recurso.

7. El recurso de las demandantes afirma que también resulta abusiva la estipulación 13ª del contrato por virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH . Afirma el recurso que esa renuncia al derecho a ser notificado cuando exista una cesión de derechos supone una merma de sus derechos.

8. Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

9. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

10. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

11. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación , cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

12 . Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112 , 1528 y1878 CCy149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido...

Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art . 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación , es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge comocláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación , en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente elapartado 11 de la DA 1ª LGDCUque considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LHadmite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LHsi se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que elart. 242 RHadmite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

13. Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

Por lo que procede estimar el recurso de apelación en el sentido de declarar abusiva la cláusula de cesión de crédito.



CUARTO. De la nulidad del contrato de compraventa de fecha de 30 de septiembre de 2014.

14. Recurre la actora los pronunciamientos de la sentencia por los que no se aprecia la nulidad del contrato de compraventa de fecha de 30 de septiembre de 2014, según expone en el recurso' por falta de legitimidad de la demandada en el acto de transmisión', que tuvo por objeto una de las fincas hipotecadas.

Según expone la actora en el recurso, reproduciendo las alegaciones de la demanda, se había llevado a cabo una titulización del crédito y, por tanto, a la fecha del contrato de compraventa, el mismo ya no pertenecía a la entidad demandada, por lo que, al venderse dela vivienda para hacer frente al pago de la deuda de las actoras con la entidad demandada, la venta sería nula 'por falta de legitimidad de la demandada en el acto de transmisión'.

15. El recurso de la parte actora debe decaer en este extremo, por cuanto, de la documental obrante en autos, queda acreditado que la venta se otorga a favor de la entidad 'Retama Real Estate S.A.U.', por el importe de 182.052,18 euros , cancelándose la hipoteca que gravaba la finca y, parcialmente, la deuda de las actora con la demandada, esto es, la venta se hace a favor de un tercero, y las actoras vendedoras aplican en precio a la amortización parcial del préstamo y pago de la deuda con la parte demandada, por lo que la operación en sí misma, no supone ninguna titulización ni cesión.

La demandada, además, no fue parte en el contrato de compraventa, por lo que la acción de nulidad, en todo caso, se ha dirigido contra una entidad que en este extremo carece de legitimación pasiva, ex artículo 10 LEC , porque no es titular de la relación jurídica controvertida.

16. La actora, además, en fundamento de su pretensión, aportaba como documento 4 de la demanda, determinada información de la CNMV, concretamente un folio que corresponde a un anexo de una Escritura Pública por la que se constituye el fondo 'FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS UCI-19', de 20 de marzo de 2009, en el que aparece el préstamo hipotecario de las actoras, pero, a la vista de la documental que aporta la demandada, cabe concluir que el préstamo hipotecario no está titulizado, porque el documento 13 de la contestación acredita que se extinguió en fecha de 19 de mayo de 2011, por tanto, antes de la compraventa, como consta en este documento que consiste en una escritura de compraventa y posterior extinción de certificados de transmisión de hipoteca- folio 295 de los autos-.

Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso de la parte actora.



QUINTO.Requerimiento a la parte demandada para acreditar la titularidad del préstamo hipotecario y prohibición a la parte demandada de incluir a las actoras en cualquier archivo o registro de morosos y que no se dé por vencida y líquida la total cantidad de la deuda .

17. Estos dos motivos de apelación que también hace valer la parte demandante también se deben desestimar, por cuanto, de un lado, ello es consecuencia lógica de lo anteriormente resuelto, pero, en todo caso, la actora no alega ningún tipo de motivo jurídico por el que debiera imponerse a la demandada la obligación de hacer en que consiste el requerimiento a la parte demandada para acreditar la titularidad del préstamo hipotecario.

18. En cuanto a las otras peticiones, procede indicar lo mismo, debiendo decaer la pretensión de la actora, además, por cuanto de los documentos 10 y siguientes de la contestación, no expresamente impugnados por la parte actora, se desprende que las actoras, efectivamente, han dejado de abonar cuotas hipotecarias.



SEXTO . Impugnación del banco. Vencimiento anticipado. Efectos de la declaración de nulidad.

Sustitución por el derecho nacional supletorio.

19. En relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, como la aquí impugnada, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º LEC , en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados) , será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

20. El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009 , al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 del Código Civil que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

21. Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

22. La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 LEC , exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

23. En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 LEC , en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la ejecución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto, por lo que resulta irrelevante si la cláusula se ha llegado o no a aplicar. Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses , y, en consecuencia, por cualquier tipo de impago, ya sea de interés o de amortización. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

24. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

25. Por lo expuesto debemos desestimar el recurso de entidad financiera demandada y ello, además, con total independencia de si la cláusula ha sido o no aplicada por la entidad demandada. En este sentido, la validez de la cláusula, como hemos dicho, debe analizarse en abstracto. El propio Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2015 examina la cláusula desde esa perspectiva, y concluye que debe declararse su nulidad.

26. En cuanto a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la parte demandada sostiene que debe ser la sustitución de la cláusula nula por el derecho nacional supletorio y, concretamente, por la previsión del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia, en cambio, considera que el efecto derivado de la nulidad debe de ser el de tener por no puesta la cláusula, que, en consecuencia, no produce efecto alguno.

No nos corresponde resolver cuál es el alcance de los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, creemos que esa valoración corresponderá al juez ante el cual, en su caso, se ventile dicha pretensión. Es cierto que deberá valorarse si ha habido un incumplimiento sustancial de las condiciones del préstamo, pero, en todo caso, esa decisión solo puede hacerse cuando haya habido algún incumplimiento y el Banco pretenda vencer anticipadamente el préstamo. Por lo que procede desestimar también en este punto la impugnación.

SÉPTIMO. Intereses de demora. Nulidad y efectos derivados de la declaración de nulidad.

27. Es criterio de esta sala que la cláusula impugnada relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el artículo 82 TRLGDCYU y, en particular, el artículo 85.6 de dicho texto legal, al decir que ' Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 6.

Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones '.

Como parámetros legales de comparación sobre tal proporcionalidad, el artículo 1.108 del Código Civil establece que ' si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal '. También el artículo 114 LH determina que ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

El Tribunal Supremo, sobre esta cuestión, en STS de 3 de junio de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:2041 ), tras reiterar la doctrina sentada en Sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2015 , se ha ratificado sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio y ha extendido este mismo criterio al préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual. La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que ' los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma ', subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago.

En consecuencia, en nuestro caso, procede confirmar la sentencia de instancia, que declara la nulidad de la cláusula, y, por tanto, debemos desestimar el recurso de entidad financiera demandada y ello, además, con total independencia de si la cláusula ha sido o no aplicada por la entidad demandada en los términos contractualmente previstos o en otros. En este sentido, la validez de la cláusula, como hemos dicho, debe analizarse en abstracto.

28 . Habiendo cuestionado el banco los efectos que, derivados de la declaración de nulidad, se declaran en la sentencia, asiste la razón a la impugnante cuando sostiene en su recurso que se deben seguir devengando los intereses remuneratorios , tal y como ya había declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala Primera de fecha de 7 de septiembre de 2015 .Recientemente el TJUE , en la Sentencia de 7 de agosto de 2018, que resuelve sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona y por el Tribunal Supremo , mediante Auto de fecha de 22 de febrero de 2017 , declara en el sentido ya apuntado que : ' La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional , como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales , según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato '.

La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que ' los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma ', subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago.

Es por ello que en este extremo la impugnación de la sentencia se debe estimar.

OCTAVO . Costas de la apelación y de la impugnación de la sentencia.

29. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , la estimación parcial del recurso de la actora determina que se no haga expresa imposición de las costas de la apelación, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

30. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , la estimación parcial de la impugnación de la sentencia determina que no se haga expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y estimamos parcialmente la impugnación formulada por la entidad demandada contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilanova i la Geltrú, de fecha de 14 de septiembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, debiendo ser revocada únicamente en su pronunciamiento relativo a la la cláusula decimotercera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 8 de abril de 2008, y, en consecuencia, se declara nula , por abusiva la estipulación 13ª del contrato por virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho. Asimismo se revoca la sentencia en el pronunciamiento relativo a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, que modificamos en el sentido de declarar que la consecuencia del carácter abusivo de la cláusula, es que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago, confirmando la sentencia en sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición a la recurrente de las costas del recurso y ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir y sin hacer expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación de la sentencia.

Contra la presente resolución procede recurso de casación y/o de infracción procesal que las partes podrán interponer ante este tribunal en el plazo de los 20 días siguientes al de la notificación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.