Sentencia Civil Nº 159/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7859/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO de lo Mercantil nº 1 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 7859/14-E

AUTOS Nº 489/11

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a 15 de abril de 2015.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de incidente concursal nº 489/11, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por la Administración Concursal de Proficon S.A, representada por D. Ángel Mª Ballesteros Barroso, contra PROFICON S.A. Y D. Alvaro , representados por el Procurador D. José Mª Gragera Murillo, y AZATOBA, S.L., representada por la Procuradora Dª Consuelo Cubero Huertas; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por las partes contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 30 de Julio de 2013 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: '1.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Administración Concursal contra la concursada PROFICÓN SAU, D. Alvaro , CONREYES SL Y Dª Ascension , con los siugientes pronunciamientos: a) Se declara rescindida la entrega de efectivo a CONREYS S.L. por importe de 60.000€ en fecha 12.08.2009 y de 30.000 € en fecha 18.09.2009. Se condena a CONREYES a la devolución de de dichas cantidades, que devengaran el interés legal hasta el total cumplimiento de su obligación de pago. b) Asimismo se declara rescindido el acuerdo de reparto de dividendos adoptado por PROFICÓN el 30/6/09, a favor del socio único, D. Alvaro , por importe de 2.375.000€. La Ac deberá realizar las anotaciones contables que derivan de dicha rescisión. c) Se desestima el resto de la pretenciones dedudicdas por la AC y coadyuvadas por AZATOBA. 2.- No se hace condena en costas.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por las partes, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 13 de abril de 2015, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recaída en el incidente concursal de que el presente rollo dimana, estimando en parte la demanda que le dio origen, formulada por la Administración Concursal, y estimando en parte también las pretensiones formuladas por la acreedora reconocida Azatoba, S.L., a quien se tuvo como parte coadyuvante, acordó la rescisión, como perjudiciales para la masa activa, de determinadas operaciones efectuadas por la concursada, Proficón, S.A.U., dentro del plazo de los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de concurso, y concretamente, de dos entrega de efectivo, por importe de 60.000 y 30.000 euros, realizadas en favor de Conreyes, S.L., sociedad con el mismo socio único y el mismo administrador único que la concursada, Don Alvaro , y del reparto de dividendos por importe de 2.375.000 euros, efectuado en favor de éste, resolviendo el juzgador de instancia, con respecto al crédito por importe de 562.894,52 euros reconocido a la Agencia Estatal de Administración Tributaria por razón de tal reparto de dividendos, que, al quedar rescindido éste, no debía de entenderse devengado.

SEGUNDO.-Notificada a las partes dicha resolución y consentida y acatada por Conreyes, S.L., por Don Alvaro y por su esposa Doña Ascension , demandada también, todos ellos en la situación procesal de rebeldía, la apelaron, sin embargo, la Administración Concursal, la acreedora Azatoba, S.L., y la concursada.

Por la Administración concursal se interesó que, tal y como había solicitado en su demanda, se ampliase la rescisión a otras operaciones, como son, un préstamo de 1.200.000 euros en favor de Conreyes, S.L., que se materializó con la entrega de dos pagarés en favor de Don Alvaro y de su esposa, la venta en favor de dicha sociedad de tres fincas por importe de 611.450 euros, más 42.801,50 euros de iva, y la operación consistente en la asunción por Don Alvaro de la deuda que, para con la concursada, mantenía Conreyes S.L., consecuencia de las disposiciones patrimoniales a que se refiere el incidente concursal, valorada en 2.100 euros, y la simultánea compensación de la misma con el reparto de dividendos acordado, que aún no se había materializado.

Como corolario de todo ello, interesó la condena a Conreyes, S.L., o bien de Don Alvaro y su esposa, a la devolución del importe del préstamo, así como la condena a la primera, solidariamente con Don Alvaro , a la devolución de las tres fincas vendidas, o bien de su valor, con los intereses correspondientes, de haber pasado a poder de un tercero y haber devenido su adquisición irreivindicable, así como a traer a la masa del concurso el importe del crédito tributario reconocido por el reparto de dividendos.

Por Azatoba, S.L., en su escrito de apelación, se interesó la rescisión de la venta y, finalmente, por la concursada Proficón, S.L., se interesó la declaración de nulidad de las actuaciones, por el hecho de no haber sido demandada en el incidente la Agencia Estatal de Administración Tributaria, aparte de efectuar otras alegaciones dirigidas a obtener la completa desestimación de la demanda.

TERCERO.-Pues bien, una vez expuestos, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada y comenzando, por razones obvias, con la declaración de nulidad de las actuaciones solicitada por la concursada, Proficon, S.A.U., considera el tribunal, por razones prácticas, que la consecuencia de no haber sido demandada en el incidente concursal la Agencia Estatal de Administración Tributaria, pese a discutirse en el mismo a cerca del crédito que le tiene reconocido la Administración Concursal, no ha de ser la de apreciar la situación de litisconsorcio pasivo necesario que, ahora, extemporáneamente, se alega en el escrito de interposición del recurso de apelación de aquélla, con la consecuente declaración de nulidad y la retroacción del procedimiento, sino la de que no quepa aquí pronunciamiento alguno sobre dicho crédito, sin perjuicio de lo que respecto del mismo pueda decidirse en el correspondiente incidente concursal que pudiera plantearse.

CUARTO.-Dicho lo anterior, hay que dar la razón a la Administración Concursal y a Azatoba, S.L., y, además de la rescisión de las entregas de efectivo y del reparto de dividendos, acordar la rescisión, como perjudiciales también a la masa activa del concurso, del préstamo y de la venta efectuadas, llevadas a cabo, como aquéllas, dentro del plazo de dos años inmediatamente anterior a la declaración de concurso, sin justificación alguna, para sustraer bienes de la acción de los acreedores, cuando ya tenía conocimiento la concursada de una resolución judicial que la condenaba a abonar a Azatoba, S.L., la cantidad de 8.710.853 euros, más los intereses de la misma, cantidad que, finalmente, paso a ser de 9.661.666 euros, más los intereses de la misma.

Por lo que respecta a la operación de préstamo, que se materializó mediante la entrega de dos pagarés que se emitieron a la orden, no de la prestataria, sino de Don Alvaro y de su esposa, además de la duda acerca de si, más bien que un acto oneroso, constituyó, en realidad, una encubierta disposición de carácter gratuito, teniendo en cuenta que no llegaron a abonarse intereses, ni se produjo devolución alguna de capital, debe presumirse, por otra parte, el perjuicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 71,3, 1º de la Ley Concursal , al tener la prestataria, Conreyes, S.L., como único socio y administrador a Don Isidro , que, al mismo tiempo, es el único socio y administrador de la concursada, con lo que resulta evidente la situación de grupo de empresas entre ambas sociedades, en el sentido del artículo 93 de la misma ley y del artículo 42 del Código de Comercio , al existir entre ambas una unidad de decisión y unidad de control, situación de grupo que, por otra parte, en ningún momento se ha negado, e, incluso, se ha reconocido, por parte de la concursada.

QUINTO.-Y, por lo que respecta a la venta en cuestión, referida a tres inmuebles al mismo tiempo, además de realizarse en favor de persona especialmente relacionada con el concursado, hay base suficiente para estimarla como un contrato simulado, que encubría, realmente, una donación, dado que los dos pagares con los que previó el pago del precio no llegaron nunca a hacerse efectivos, ni al tiempo del otorgamiento de la escritura pública, como lo demuestra el que, después, el importe del precio de la venta se incluyera, expresamente, en los acuerdos de cesión y compensación, como parte de la deuda de Conreyes y, después, de Don Alvaro , ni se hicieron efectivos con posterioridad, dada la referida cesión y compensación, concurriendo, por lo tanto los supuestos de rescisión contemplados en los artículos 71,2 y 73, 1 de la Ley Concursal .

Por otra parte ésta claro, a la vista de los escritos de demanda de la Administración Concursal y de Azatoba, S.L., que con los mismos se interesaba también, además de la rescisión de dichas operaciones, la rescisión de los referidos acuerdos de cesión y de compensación.

Y como consecuencia de la rescisión del préstamo y de la compraventa, la prestataria y compradora, Conreyes, S.L., deberá reintegrar a la masa del concurso la suma de 1.200 euros importe del préstamo, así como las tres fincas vendidas, o bien su valor, las sumas de 611.450 y 42.801,50 euros y los intereses legales de las mismas, desde la fecha de presentación de la demanda del incidente concursal, de haber pasado a poder de un tercero dichas fincas y haber devenido su adquisición irreivindicable, sin que haya motivos para hacer extensivas tales condenas a los también demandados Don Alvaro y Doña Ascension .

SEXTO.-Y dando respuesta a las alegaciones de la concursada, en su escrito de interposición del recurso de apelación, y comenzando por las manifestaciones de que el acuerdo social de reparto de dividendos solo puede ser objeto de las acciones de impugnación que prevé la Ley de Sociedades de Capital, en los artículos 204 y siguientes , bien de nulidad o bien de anulabilidad, pero no de rescisión, las mismas no puede ser compartida por el tribunal, dada la especialidad que suponen la acciones de reintegración que regula la Ley Concursal, que nada impide que puedan y deban aplicarse a un acuerdo social de reparto de dividendos, siempre que concurran los presupuestos que dicha ley recoge, en sus artículos 71 y siguientes , lo que sucede en este caso.

SEPTIMO.-Tampoco puede acoger el tribunal la alegación de la concursada de que con el acuerdo de reparto de dividendos, al no llegar a materializarse en un efectivo reparto y dar lugar tan solo, por ello, a un crédito en favor de Don Alvaro , que habría que calificar como subordinado, no se habría producido perjuicio alguno para los acreedores ordinarios, y es que, al compensarse dicho reparto con la deuda que Conreyes, S.L., contrajo con Proficon, S.A.U., que aquélla pasó a Don Isidro , el destinatario del reparto de dividendos, si supuso el acuerdo de reparto de dividendos la condonación de una deuda, un sacrificio patrimonial injustificado, en perjuicio de los acreedores.

OCTAVO.-Y tampoco son de recibo las alegaciones de la concursada de que, al no ser firme aún, cuando se adoptó el acuerdo de reparto de dividendos, el auto por el que se le condenó a abonar a Azatoba, S.L., la suma de 8.710.853 euros, el montante de su patrimonio permitía, en ese momento, tal reparto de dividendos, al existir un superávit, y de que, en tales circunstancias, al no existir un perjuicio para los acreedores, no procedían las acciones de reintegración, que, dada su naturaleza rescisoria y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.294 del Código Civil , deben tener un carácter subsidiario, para el caso de ser insuficiente el patrimonio del concursado para satisfacer a los acreedores.

Y es que tales alegaciones no responden a la realidad, puesto que la condena de Proficon, S.A.U., en favor de Azatoba, S.L., además de la suma de 8.710.853 euros, incluía también el pago de intereses y, en segunda instancia, no solo se vio confirmada tal condena, sino, incluso, aumentada, resultando condenada Proficón S.A.U, finalmente, a abonar a Azatoba, S.L., la suma de 9.661.666 euros, más los intereses de la misma, condena con la que resulta clara, como pone de manifiesto la Administración Concursal, la situación de insolvencia o insuficiencia del patrimonio de aquélla para satisfacer a sus acreedores, lo que debió haber tenido en cuenta, como contingencia, en la fecha del reparto de dividendos en cuestión.

Aparte de ello, el perjuicio para la masa activa del concurso, que las acciones de reintegración concursal suponen, ha de apreciarse en función de la posterior apertura del concurso, al margen de si cuando se realiza la disposición patrimonial se hallaba o no el después concursado en la situación de insolvencia.

NOVENO.-Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por la Administración Concursal, por Azatoba, S.L., y por la concursada, revocando, en los términos expuestos, la resolución recurrida, sin hacer imposición, dado el signo de la presente resolución, acerca del pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la Administración Concursal, por la acreedora Azatoba, S.L., y por la concursada Proficon, S.A.U., debemos revocar y revocamos la sentencia que, con fecha 30 de Julio de 2.013, dictó el Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad , en el incidente concursal de que el presente rollo dimana, en el sentido de acordar, además de la rescisión, como perjudiciales para la masa activa del concurso, de las entregas de efectivo que dicha resolución señala, con las consecuencias que también determina, y del acuerdo de reparto de dividendos a que también se refiere,

- la rescisión también, como perjudiciales, igualmente, para la masa activa del concurso, del préstamo, de la compraventa y de los acuerdos de cesión y compensación a que se refieren las actuaciones, sin pronunciamiento alguno acerca del crédito, por importe de 562.894,52 euros, reconocido en favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria,

- así como la condena a Conreyes, S.L., a reintegrar a la masa del concurso la suma de 1.200.000 euros, importe del préstamo, y las fincas objeto de la compraventa, o bien de su valor, las sumas de 611.450 y 42.801,50 euros y los intereses legales de las mismas, desde la fecha de presentación de la demanda del incidente concursal, de haber pasado a poder de un tercero dichas fincas y haber devenido su adquisición irreivindicable,

- sin que se haga imposición del pago de las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.