Sentencia CIVIL Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 689/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000689/2018

NIG: 3802342120170005017

Resolución:Sentencia 000159/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000230/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Ruperto; Abogado: Rafael Reyes Jimenez; Procurador: Gabriela Dominguez Gonzalez

Apelado: María Antonieta; Abogado: Rafael Reyes Jimenez; Procurador: Gabriela Dominguez Gonzalez

Apelante: bankinter; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Filiberto Barrera Fragoso

SENTENCIA

Iltmos Sres.

Presidente

Doña María del Carmen Padilla Márquez

Magistrados

Doña María Paloma Fernández Reguera (ponente)

Don Juan Luis Lorenzo Bragado

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de febrero de 2020.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 BIS DE LA LAGUNA, en los autos núm. 230/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por DON Ruperto y DOÑA María Antonieta, representados por la Procuradora doña Gabriela Domínguez González y dirigidos por el Letrado don Rafael Reyes Jiménez, contra la entidad BANKINTER, S.A., representada por el Procurador don Filiberto Barroso Fragoso y dirigida por el Letrado don Pablo Mariño Vila, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el cinco de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por La procuradora Sra. Domínguez González, en nombre y representación de D. Ruperto y Dña. María Antonieta, contra la entidad BANKINTER S.A. representada por el Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso, debo condenar y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por las siguientes declaraciones:

1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula del contrato concertado por las partes el 11 de Octubre de 2007, sita en la cláusula de los Gastos a cargo del cliente recogida en la oferta vinculante del préstamo hipotecario relativa a los gastos de constitución de hipoteca en lo relativo a los gastos de Notaría, Registro y Gestoría, con su interés legal desde la fecha de pago, debiendo restituirse como consencuencia de ello la suma de 691,03 euros, SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON TRES CENTIMOS DE EURO.

2º) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula de los intereses de demora recogido en la oferta vinculante del préstamo hipotecario relativa a los intereses de demora, con la inherente restitución a los actores, de lo pagado de más por tal concepto, en su caso, pasando a aplicarse el interés remuneratorio, como consecuencia de la aplicación de la cláusula nula, con su interés legal.

3º) Todo ello con expresa condena en materia de costas procesales a la parte demandada. '».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día catorce de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los aquí demandantes D. Ruperto y Dª María Antonieta suscribieron con fecha once de octubre de 2007, escritura de subrogación de préstamo hipotecario por importe de 189.384,91 euros, expresamente consentida por la entidad prestamista. En la presente demanda solicitan la declaración de nulidad por abusivas de la cláusula de gastos a cargo del cliente y de la cláusula de los intereses de demora, y en su consecuencia, que el Banco demandado les restituya lo que habían abonado tanto en concepto de gastos como lo que habían abonado de más por los intereses de demora, debiendo aplicarse el interés remuneratorio.

La sentencia de primera instancia acogió íntegramente la demanda. En el recurso de apelación el Banco interesa la total desestimación de la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte demandante.

SEGUNDO.- No discute la recurrente la condición de consumidores de los demandantes. Al subrogarse éstos en el préstamo, con intervención, siempre necesaria, de la entidad bancaria, resulta plenamente aplicable a los primeros la doctrina que ha venido estableciendo la jurisprudencia para las cláusulas abusivas de la clase de las aquí enjuiciadas (véanse, en este punto, entre otras muchas, sentencias del T.S. de 24 de noviembre de 2017 y 17 de enero de 2018 ), aun cuando tales cláusulas solo figuren en el contrato de préstamo hipotecario, pues los subrogados aceptan ese condicionado con la misma extensión, pero en una posición muy diferente, derivada de su cualidad de consumidores, objeto de especial tutela por el legislador. Y no es necesario insistir en la nulidad de cláusula como las que es objeto de este proceso.

TERCERO.- Nulidad de la cláusula gastos.

En primer lugar no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos, en sentido amplio, entre las partes de un contrato de prestamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria. Ahora bien, cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a tales efectos de la nulidad, la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así, en cuanto a los impuestos el Tribunal Supremo ha determinado, respecto de lo que ha sido objeto de apelación, aranceles notariales y aranceles registrales.

Aranceles Notariales. La STS de 23 de enero de 2019.

'El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Aranceles Registrales. La misma sentencia establece:

'15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

Gastos de gestoria.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Conforme la tan citada STS de 23 de enero de 2019,estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En definitiva, procede condenar a la entidad demandada a abonar la mitad de los gastos notariales, que si bien no se aporta con la demanda minuta de gastos, o al menos no consta, su desembolso no ha sido impugnado por la parte demandada, más la cantidad de 133,59 euros, en concepto de aranceles registrales -folio 39 de las actuaciones- más la cantidad de 113,15 euros, en concepto de mitad de gastos de gestión. -folio 40 de las actuaciones-

CUARTO.- El siguiente motivo bajo la rúbrica de inaplicación del artículo 1.303 se limita a cuestionar, la restitución de las cantidades satisfechas por el demandante bajo el argumento de que el pronunciamiento no afecta tan únicamente a las partes del procedimiento sino también a terceros.

El motivo ha de ser rechazado.

En efecto, la restitución trae causa del abono indebido de cantidades por los prestatarios derivado de la existencia de una cláusula nula por abusividad impuesta por la entidad apelante que se ha beneficiado en la medida en que se ha enriquecido injustamente al no haber abonado la parte de los gastos que le corresponderían, ajeno a ello son los terceros que han percibido sus honorarios por la actividad desplegada, cuya presencia en la litis es innecesaria.

QUINTO.- Condena al pago de intereses. Infracción del artículo 217 y 219 de la L.E.C., por indeterminación del dies a quo del devengo de intereses.

Respecto de los intereses legales de las cantidades, la misma STS de 23 de enero de 2019 establece que una vez decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico:'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el artículo 1303 del CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

En consecuencia, declarada la abusividad de la cláusula controvertida se ha de ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en aquella sentencia, con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).

SEXTO.- Cláusula intereses de demora.

Sobre los intereses de demora en los contratos con consumidores también se han pronunciado con reiteración nuestros tribunales.

Precisamente es de interés la remisión que se hace sobre esta materia en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2016 a la jurisprudencia del TJUE, conforme a la cual y si bien el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, no excluye ello el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 LGDCU.

Que, en el presente caso, teniendo en cuenta el interés base remuneratorio pactado, un interés moratorio que incrementa en 9,50 puntos porcentuales el interés remuneratorio pactado, debe ser considerado abusivo por desproporcionado, pues supere o no el máximo señalado en el precepto de la LH antes mencionado, supone un incremento de más de cuatro veces el interés remuneratorio pactado, lo que implica una desproporción y una sanción excesiva para el consumidor y, al mismo tiempo, una indemnización desproporcionadamente alta para el empresario, todo lo cual determinando ello su carácter de abusivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 82.6 de la LGDCU.

Que tal y como ha indicado la sentencia de instancia, los efectos de la clausula nula que, legalmente y como se ha reiterado, no puede ser otro que la exclusión de la misma de acuerdo con el artículo 83 de la LGDCU, sin posibilidad de integración;por lo que el prestatario se incurre en mora, el préstamo no devengará interés de demora y seguirá devengando el interés remuneratorio respecto del capital pendiente de devolución.

SEPTIMO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación al reconocer que la entidad demandada ha de abonar la mitad de los gastos notariales, no procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales, conforme el artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Bankinter SA., representada en actuaciones por el Procurador de los Tribunales D. Filiberto Barrera Fragoso, con revocación parcial de la sentencia recurrida, se acuerda que la parte recurrente abone la mitad de los gastos notariales, la mitad de los gastos de gestoria y totalidad de los aranceles registrales, manteniéndose el resto de los pronunciamientos impugnados. Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.