Sentencia CIVIL Nº 159/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1145/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00159/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2019 0003730

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001145 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000030 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER

Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Abogado: MARIA ANGELES MARTINEZ GONZALEZ

Recurrido: Joaquina

Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO

Abogado: CARLOS ARJONA PEREZ

S E N T E N C I A NÚM.- 159/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm.- 1145/2021

Autos núm.- 30/2020

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a veinticuatro de Febrero de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 30/2020 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres siendo parte apelante, el demandado BANCO SANTANDER, S.A. representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de las Heras y defendido por la Letrada Sra. Martínez González y como parte apelada, la demandante, DOÑA Joaquina, representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Castro y defendida por el Letrado Sr. Arjona Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, en los Autos núm.- 30/2020 con fecha 22 de Junio de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Mª Teresa Hernández Castro, actuando en nombre y representación de Dña. Joaquina, efectuando los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declaro nulas las compras imputadas a la parte actora, en concreto, la compra de fecha 6 de febrero de 2009 del producto denominados 'PARTICIPACIONES PREFERENTES POPULAR CAPITAL SERIE D' por importe de 14.300 Euros, del consiguiente depósito de dichos valores y de los posteriores canjes, así como de todos los documentos contractuales suscritos o impuestos a tales fines, con sus consecuencias y efectos restitutorios, así como declaro nulas las dos compras de fecha 19 de julio de 2011, por importes de 9.000 euros y 2.000 euros, respectivamente, en el producto denominados 'OBLIGACIONES SUBORDINADAS 2011-1 VT 07/21', por importe total de 11.000 Euros, del consiguiente depósito de dichos valores y de los posteriores canjes, así como de todos los documentos contractuales suscritos o impuestos a tales fines, con sus consecuencias y efectos restitutorios.

2º.-Condeno a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (como sucesora de BANCO POPULAR), a que restituya a Dña. Joaquina las cantidades entregadas en 2009 CATORCE MIL TRESCIENTOS EUROS (14.300 euros) y en 2011, ONCE MIL EUROS (11.000 euros) a BANCO POPULAR, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de cada entrega, hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro por la parte actora a la demandada, en su caso, de las cantidades que haya percibido, con sus intereses, y pasando, en su caso, la titularidad de las Acciones de Banco Popular a la demandada o, subsidiariamente, descontando el valor resultante final de las mismas, todo lo cual se determinará en ejecución de Sentencia.

3º.-Condeno a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. al pago de las costas procesales...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 22 de Febrero de 2022, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -Dña. Joaquina- interesa, frente a BANCO SANTANDER, en cuanto sucesora de BANCO POPULAR, el dictado de una sentencia por la que se declare, con carácter principal, la nulidad de las compras imputadas a la Sra. Joaquina, en concreto: (i) la de fecha 6 de febrero de 2009 del producto denominado 'PARTICIPACIONES PREFERENTES POPULAR CAPITAL SERIE D', por importe de 14.300€, del consiguiente depósito de dichos valores y de los posteriores canjes, así como de todos los documentos contractuales suscritos o impuestos a tales fines, con sus consecuencias y efectos restitutorios; (ii) las dos compras de fecha 19 de julio de 2011, por importes de 9.000€ y 2.000€, respectivamente, en el producto denominados 'OBLIGACIONES SUBORDINADAS 2011-1 VT 07/21', por importe total de 11.000€, del consiguiente depósito de dichos valores y de los posteriores canjes, así como de todos los documentos contractuales suscritos o impuestos a tales fines, con sus consecuencias y efectos restitutorios. Subsidiariamente, su anulabilidad, con sus consecuencias y efectos restitutorios. Subsidiariamente a lo anterior, la resolución de las contrataciones de los productos denominados: (i) 'PARTICIPACIONES PREFERENTES POPULAR CAPITAL SERIE D', de 6 de febrero de 2009, por importe de 14.300€, del consiguiente depósito de dichos valores y de los posteriores canjes, así como de todos los documentos contractuales suscritos o impuestos a tales fines, con sus consecuencias y efectos restitutorios; (ii) 'OBLIGACIONES SUBORDINADAS 2011-1 VT 07/21', de 19 de julio de 2011, por importe total de 11.000€, del consiguiente depósito de dichos valores y de los posteriores canjes, así como de todos los documentos contractuales suscritos o impuestos a tales fines, con sus consecuencias y efectos restitutorios. También subsidiariamente, la responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por la parte actora y su obligación de indemnizar a la misma. Condenando a la entidad demandada a: (i) reintegrar a la parte actora las cantidades entregadas en 2009 (14.300€) y 2011 (11.000€) a BANCO POPULAR, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de cada entrega, hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro por la parte actora a la demandada, en su caso, de las cantidades que haya percibido, con sus intereses, y pasando, en su caso, la titularidad de las Acciones de Banco Popular a la demandada o, subsidiariamente, descontando el valor resultante final de las mismas, a determinar en ejecución de Sentencia, para el caso de que se determine la nulidad y/o anulabilidad; (ii) Subsidiariamente, a resolver los contratos litigiosos antedichos, con resarcimiento a la parte actora por los daños y perjuicios irrogados por tales contrataciones mediante el abono de las cantidades entregadas a BANCO POPULAR por importe total de 25.300€, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro de la parte actora a la demandada, en su caso, de las cantidades que hayan percibido por tales productos, con sus intereses, y pasando, en su caso, la titularidad de las Acciones a la demandada o, subsidiariamente, descontando el valor final de las mismas, a determinar en ejecución de Sentencia; (iii) Subsidiariamente, a indemnizar los daños y perjuicios causados a la parte actora con el abono de importe equivalente a las concretas aportaciones realizadas en su día por valor total de 25.300€, más los intereses legales de dicha cantidad computados desde la fecha en que se efectuó cada aportación inicial, sin perjuicio del descuento o reintegro de la parte actora a la demandada, en su caso, de las cantidades que hayan percibido por tales productos, y en su caso, del valor de las acciones al momento del cálculo indemnizatorio, con sus intereses, a determinar en ejecución de Sentencia. En todos los casos, con imposición a la demandada de las costas del procedimiento.

Fundamenta la parte actora su pretensión en un relato fáctico conforme al cual y en breve síntesis, la actora Dña. Joaquina, sin conocimientos especializados en materia financiera, suscribió con fecha 6 de febrero de 2009 un contrato de depósito denominado 'CONTRATO DE DEPOSITO ORO', por importe de 14.300€, comprobando, sin embargo, tras la tramitación de las Diligencias Preliminares núm.- 430/2019 del Juzgado de primera instancia núm.- 6 de Cáceres , que el referido importe de 14.300€ había sido destinado por Banco Popular, de manera unilateral y sin su conocimiento y consentimiento, a la compra de 143 valores del producto denominado 'PA. PREF. POPULAR CAPITAL S- D ISIN NUM000'. Tres años después, en julio de 2011, la demandante recibió una llamada de un empleado de la sucursal principal de Banco Popular en Cáceres, promocionando y ofreciéndole otro depósito por un plazo de un año, prorrogable anualmente, muy rentable, totalmente garantizado, y con posibilidad de disposición del dinero en cualquier momento sin penalización, requiriéndola para que pasase por la oficina para firmar la documentación, como así hizo la Sra. Joaquina a la luz de la información recibida, realizando una imposición de 11.000€; comprobando posteriormente, como consecuencia de la tramitación de las Diligencias Preliminares anteriormente referidas, que Banco Popular, sin su conocimiento y consentimiento, había suscrito en fecha 19 de julio de 2011, dos órdenes de compra de obligaciones subordinadas por un importe total de 11.000€ (concretamente, orden de valores de 9.000€ en 'OB. SUB. BANCO POPULAR VT 07-21' y orden de valores de 2.000€ en 'OB. SUB. BANCO POPULAR VT 07-21'). Con fecha 19 de marzo de 2012 las participaciones preferentes se canjean obligatoriamente por 'BO.SUB.OB CONV, B POPULAR V4-18' (Bonos Subordinados), por importe de 14.300€, canjeándose obligatoriamente en Acciones el 27 de enero de 2014 (3262 títulos). Con fecha 10 de febrero de 2014 se ordena la venta de los derechos de las acciones canjeadas obligatoriamente, obteniéndose 6 nuevas acciones. Esta orden se hace efectiva con fecha 11 de julio de 2014. Posteriormente, con fecha 7 de junio de 2016, se realiza una nueva venta de derechos de acciones de la actora, y la suscripción de 1313 títulos en la ampliación de capital de 2016. Por último, las OBLIGACIONES SUBORDINADAS VT 07/21 (ISIN NUM001) colocadasen julio de 2011, fueron obligatoriamente canjeadas por acciones con fecha 9 de junio de 2017 tras la publicación de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2017, por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución sobre la resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

Aduce la actora que Dña. Joaquina no recibió en ningún momento información precisa sobre el funcionamiento de los productos contratados, como tampoco sobre los riesgos que asumía, habiéndole asegurado la entidad financiera que se trataban de imposiciones o depósitos a plazo fijo, que eran productos que proporcionaban un alto interés y que podía disponer de todo o parte de su dinero sin ningún gasto y sin sufrir penalización alguna por el rescate de la inversión.

El Banco demandado se opone a la pretensión deducida de adverso indicando: a) En cuanto a la acción de nulidad radical o absoluta, que no puede entenderse que concurra un supuesto de ausencia de consentimiento o de error obstativo, por lo que es evidente que la misma debe ser desestimada; b) En cuanto a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, que la misma está caducada, citando al efecto la sentencia del tribunal Supremo núm.- 409/2019, de 9 de julio . Que el banco informó debidamente a la actora del riesgo, típico y consustancial a la naturaleza de las obligaciones subordinadas, siendo así que la demandante declaró haber sido informada y ser consciente de los riesgos inherentes al producto de inversión contratado. En todo caso, las actuaciones acometidas por la demandante con posterioridad a la adquisición de las participaciones preferentes suponen la confirmación del negocio jurídico; c) En cuanto a la acción indemnizatoria, sostiene que el incumplimiento del deber de información tiene que ser necesariamente posterior a la celebración del contrato; que la acción está prescrita y, en todo caso, no concurren los presupuestos exigidos para su apreciación, pues ni existió incumplimiento alguno ni existe nexo causal entre el daño alegado y la conducta de Banco Popular.

La sentencia dictada en la instancia acoge la acción de anulabilidad por vicio-error en el consentimiento, descartando la de nulidad absoluta, ejercitada con carácter principal. Considera, tras razonar y explicar que la acción no está caducada, que ha quedado acreditada la existencia de un déficit de información que invalida el consentimiento, incidiendo en que la actora invirtió su dinero en la confianza cierta de las explicaciones que le proporcionaban desde la entidad financiera, lo que determinó un claro vicio en la prestación del consentimiento contractual al no haber comprendido en absoluto los productos suscritos.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de la entidad financiera demandada alegando, en breve síntesis, los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión:Afirma que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta a la hora de dictar su fallo condenatorio lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en la que se recoge el principio sobre el que se asienta la resolución de Banco Popular y que resulta fundamental para entender que todas las acciones ejercitadas son improcedentes.

Subraya que lo que se traduce del contenido de la Ley 11/2015 es que la adquisición de Banco Popular por parte de Banco Santander no constituye una sucesión universal, sino una sucesión respecto de la clientela de la entidad objeto de resolución.

Indica que en tales casos, y ante la inadecuación de los procedimientos de insolvencia previstos en la Ley Concursal, la Ley 11/2015, como ley especial, establece unos procedimientos de insolvencia extraordinarios que persiguen como propósitos prioritarios asegurar la continuidad de los servicios financieros de importancia sistémica, evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, evitar que cualquier situación de dificultad de una entidad financiera tenga impacto en los recursos de los contribuyentes, procurar que no se destruya valor y proteger a los depositantes. Y en cumplimiento de ese marco normativo, el 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la JUR la inviabilidad de Banco Popular por considerar que no tenía ni era capaz de obtener la liquidez necesaria para atender el pago de sus obligaciones exigibles, por lo que no podía continuar con su operativa diaria.

Así, la orden ejecutada por el FROB el 7 de junio de 2017 y que dio lugar a la resolución de Banco Popular, se configura como un acto administrativo, pero, además, tiene carácter ejecutivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 11/2015 , es decir, su contenido es eficaz desde su adopción. Profundizando en esto, las acciones de la Sra. Joaquina -al igual que las del resto de accionistas- fueron amortizadas definitivamente como consecuencia de la orden de 7 de junio de 2017 ejecutada por el FROB, esto es, quedaron extinguidas el 7 de junio de 2017. Nos encontramos ante el primer óbice de carácter procesal al que se enfrentan las acciones de la demanda estimadas y que la Sentencia no ha tenido en cuenta, esto es, la parte actora carece de legitimación activa.

Adicionalmente, Banco Santander carece de legitimación pasiva al establecer la Ley 11/2015 que los accionistas de la entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y además se establece que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados.

En suma, y a diferencia del criterio seguido por la juzgadora de instancia, prima lo dispuesto en los artículos 25.8 , 37.2.b y c y 39.2 de la Ley 11/2015 de 18 de junio , que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014, sobre lo preceptuado en la Ley de Mercado de valores, en concreto en sus artículos 38 y 124 .

Segundo.- La acción de anulabilidad estimada se encuentra caducada. Se ha infringido la jurisprudencia imperante:Considera que la sentencia yerra al considerar que la acción de anulabilidad no se encuentra caducada.

Señala que el artículo 1301 del CC establece que 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años' y que en los casos de 'error o dolo' el plazo comenzará a correr 'desde la consumación del contrato'. Cita la Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo civil, sección 1ª, número 442/2020 de 20 de julio de 2020 , en la que reitera que el negocio jurídico se consuma con la adquisición de las obligaciones subordinadas. También con anterioridad se pronunciaban una pluralidad de Sentencias de nuestro Alto Tribunal sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad del artículo 1301 CC , sentando jurisprudencia sobre este asunto y manifestando que la consumación del contrato se produce con la adquisición del producto.

No cabe duda que ha transcurrido más de cuatro años desde la suscripción de las Participaciones Preferentes, 6 de febrero de 2009, el canje a Bonos Convertibles el 19 de marzo de 2012 y dichos bonos convertidos en acciones el 27 de enero de 2014. Por otro lado, la actora suscribió obligaciones subordinadas, el 19 de julio de 2011. Pues bien, hasta la interposición de la demanda, el 20 de enero de 2020, la acción se encontraba caducada al tiempo de interponer la demanda en tanto que han transcurrido más de 11 años. A mayores, del interrogatorio de parte practicado, la Sra. Joaquina manifestó que, en enero de 2014, su 'depósito' fue canjeado en acciones, con lo que podría haber ejercitado las acciones que considerase, y no ha mostrado ningún malestar ni tan siquiera en 6 años, al contrario, ha seguido invirtiendo.

Subsidiariamente, el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción sería el de cualquier circunstancia 'que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', de tal modo que se 'permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado'. La información fiscal remitida por las entidades dando cuenta de la depreciación de la inversión implica, como han confirmado múltiples sentencias dictadas por Ilmas. Audiencias Provinciales en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, la consumación del contrato.

Habiendo interpuesto la actora su demanda en fecha 20 de enero de 2020, es evidente que la acción de anulabilidad no puede prosperar, pues habría caducado extendiendo el plazo desde el canje de las participaciones preferentes en bonos, en noviembre de 2014.

Tercero.- Incorrecta valoración de la prueba en lo que respecta al cumplimiento de Banco Popular de sus obligaciones en cuanto a la suscripción de las participaciones preferentes, los Bonos V.14-19 y las Obligaciones Subordinadas. En especial de sus deberes de información y estudio de la conveniencia:

Del cumplimiento por parte de Banco Popular del deber de información:Afirma que Banco Popular cumplió escrupulosamente con sus deberes de información. Explicó con claridad los riesgos de la inversión, características de las participaciones preferentes primero y de los Bonos y Obligaciones Subordinadas con posterioridad.

De la prueba practicada se desprende de forma clara que la actora recibió toda la documentación necesaria y suficiente que le hizo comprender el producto contratado, su naturaleza y sus riesgos. La Sra. Joaquina recibió el resumen explicativo del producto y en dicha orden se especificaba la denominación del producto perfectamente, participaciones preferentes. Las Participaciones Preferentes serie D, fueron cajeadas por los Bonos V4-18 el 19 de marzo de 2012. De esta forma, la demandante acude al canje, mediante el cual todas las Participaciones Preferentes suscritas se canjean por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles V4-18 con una remuneración trimestral del 6,75 % nominal anual. Conversión que fue plenamente aceptada por la Sra. Joaquina. Además, firmó el manifestó de que tuvo conocimiento de que el producto no era adecuado en aras a su experiencia inversora y aun así decidió suscribirlo.

Respecto de la suscripción de Obligaciones Subordinadas, en la misma medida recibió la Sra. Joaquina toda la información preceptiva; recibió el resumen explicativo del producto que suscribía y manifestó al tiempo de suscribirlo que sí fue conocedora de la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas. Se practicó el test de conveniencia y además fue informada de que resultaba inadecuado para ella, lo que resultó obviado por la demandante.

La condición de minorista de un inversor no implica necesariamente que tenga aversión al riesgo o una falta absoluta de conocimientos financieros. Lo cierto es que la Sra. Joaquina ha poseído a lo largo de estos años una heterogénea cartera de valores.

En definitiva, la Sra. Joaquina contaba ya en 2009, y por supuesto en 2012 y 2016 con una experiencia inversora lo suficientemente diversificada como para no confundir un plazo fijo con unas acciones, ni unas acciones con unas participaciones preferentes, ni unas obligaciones subordinadas con un plazo fijo, etc. Y ni que decir tiene que las acciones son un producto simple, de hecho, se puede observar como la Sra. Joaquina fue realizando una pluralidad de inversiones en acciones. Esta experiencia inversora resulta relevante para valorar la adecuación de la información facilitada y su entendimiento por el contratante, y para examinar si un hipotético error (cuya concurrencia niega) merecería la calificación de excusable o inexcusable.

En suma, el recurso debe ser íntegramente estimado, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte atora.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Cuestiona la entidad financiera demandada la procedencia de la acción de anulabilidad y de las acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores a la luz de la regulación contenida en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, aludiendo a estos efectos a los criterios de unificación de las Secciones Civiles de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias.

Comenzando por la acción de anulabilidad, hemos de insistir -como reiteradamente viene exponiendo este tribunal, a propósito de la legitimación activa/pasiva- que la cuestión ya ha sido resuelta por las sentencias de Pleno, Sala de lo Civil, del Tribunal Supremo núm.- 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero de 2016 , declarando el Alto Tribunal, en la última de ellas (fundamento jurídico tercero), que 'el régimen responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor pero con un plazo de prescripción relativamente breve, sería ineficiente si ante cualquier reclamación de esta naturaleza hubiera de esperarse a la finalización por sentencia firme de la causa penal ', y que el hecho de que la acción planteada sea la de nulidad por vicio error y no la de responsabilidad por folleto no obsta a que el régimen de esta pueda servir para entender el alcance que debe darse a la prejudicialidad penal respecto de las acciones que se ejerciten por las inexactitudes contenidas en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones'.

Las referidas sentencias declaraban con relación al contenido de diversas sentencias de Audiencias Provinciales que estimaban que anular el contrato de suscripción de acciones suponía, de facto, anular el aumento de capital, en referencia al artículo 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ,y que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( artículo 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , actual artículo 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 y 36 del Real Decreto 1310/2005 ) que en nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria y la normativa de valores (básicamente, el artículo 28 Ley Mercado de Valores ) proviene, a su vez, de que en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación de mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas sobre responsabilidad por folleto y que el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud del folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( artículos 1300 y 1303 Código Civil ).

En igual sentido con respecto a las acciones indemnizatorias derivadas de los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores , porque la Ley 11/2015, de 18 de junio, impide el resarcimiento de la pérdida patrimonial sufrida a quien ha visto sus acciones amortizadas como consecuencia de un proceso administrativo de resolución de la entidad emisora de las mismas.

Reiteramos e insistimos en que la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores ( artículos 37 , 38 y 124) y el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ( artículo 36) constituyen ley especial aplicable a los casos de responsabilidad por folleto y por hechos relevantes, frente a la Ley 11/2015, de 8 de junio , que sí es ley especial para la recuperación y resolución de entidades de crédito pero no para aquella materia, pudiendo conjugarse las normas especiales de responsabilidad por folleto y hechos relevantes con la normativa especial de recuperación y resolución de entidades de crédito, ya que aquéllas no se aplican a todos los titulares de títulos valores de la entidad, sino tan solo a aquellos en quienes concurran las condiciones previstas en la normativa especial, entre otras, adquisición de los valores durante el período de vigencia del folleto. Téngase en cuenta que el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores -y su artículo 38- se aprueba por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , que entró en vigor con fecha 13 de noviembre de 2015, mientras que la Ley 11/2015, de 8 de junio, entró en vigor con fecha 20 de junio de 2015, por lo que si se hubiera querido suprimir la responsabilidad del emisor del folleto frente a todos los accionistas en los casos de recuperación o resolución de una entidad, lo lógico hubiera sido incluir dicha salvedad en el texto del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

El motivo decae.

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad.

Insiste la recurrente en que la acción de anulabilidad acogida en la sentencia de instancia se haya perjudicada por caducidad, basándose para ello en el criterio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 409/2019, de 9 de julio , que para el caso de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, a diferencia de los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado; y en sentencia núm.- 442/2020, de 20 de julio , reiterando que el negocio jurídico se consuma con la adquisición de las obligaciones subordinadas.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo relativa al inicio del plazo de caducidad se recoge, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo núm.- 442/2020, de 20 de julio , núm.- 563/2020, de 27 de octubre y núm.- 576/2020, de 4 de noviembre ; todas ellas recuerdan que 'En la interpretación del art. 1301 CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición.

Así como en el caso de la adquisición de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con las permutas financieras, en que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ); o con los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ), en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. En el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, hemos entendido que 'su consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica' ( sentencia 357/2020, de 24 de junio ).

Por lo que respecta al presente caso, los bonos adquiridos no son estructurados, sino valores de renta fija simple, y por sus características (tiene una duración de tiempo determinada, en este caso cinco años, al término del cual se recupera la inversión, y durante su vigencia genera un interés anual predeterminado) se puede entender consumado el contrato en el momento de su adquisición. Sin perjuicio de que si el error denunciado versa sobre el riesgo de pérdida de la inversión como consecuencia de la insolvencia del emisor, el cómputo del plazo comience cuando se advierte la existencia de ese riesgo, que en este caso, como muy bien argumenta la Audiencia, se produjo alrededor de agosto de 2008, que es cuando los demandantes reconocen en su demanda lo siguiente: 'fue entonces agosto/septiembre de 2008, cuando asesorados por terceros, supieron que la sociedad emisora FERGO AISA, S.A. no tenía liquidez para el pago de los cupones comprometidos en aquella fecha. Al parecer la sociedad estaba al borde de la quiebra y, por tanto, sus ahorros estaban en serio peligro'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, y por lo que se refiere a la suscripción de Participaciones Preferentes, 6 de febrero de 2009, canjeadas a Bonos Convertibles el 19 de marzo de 2012 y estos Bonos en Acciones el 27 de enero de 2014, el dies a quopara el cómputo del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil ha de situarse en la fecha de canje obligatorio y anticipado de los Bonos por acciones de Banco Popular Español, el 27 de enero de 2014, por lo que habiéndose presentado la demanda el 17 de enero de 2020 (incluso, aunque se tomara en consideración la fecha de presentación de las Diligencias Preliminares, en el año 2019), la acción estaría perjudicada por caducidad.

En este sentido, son reiteradas las resoluciones del Tribunal Supremo (Auto de 22 de septiembre de 2021 , por ejemplo) que declaran que: 'Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción en este tipo de productos, esto es, contratos de suscripción de bonos obligatoriamente canjeables en acciones del Banco Popular Español S.A. Más en concreto la sentencia núm. 411/2016, de fecha 17 de junio , posteriormente confirmada por las sentencias nº 294/2020, de 12 de junio , nº 337/2020, de 22 de junio y nº 357/2020, de 24 de junio , establece que en este tipo de productos la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica. Conforme a esta doctrina, expresamente aplicada por la sentencia recurrida, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento en este tipo de productos debe computarse desde la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones, lo que la sentencia recurrida sitúa en diciembre de 2015, no habiendo transcurrido hasta la presentación de la demanda, el 31 de octubre de 2016, el plazo de cuatro años, no estando por ello la acción ejercitada caducada'.

Por lo que hace a la suscripción de Obligaciones Subordinadas el 19 de julio de 2011, la acción de anulabilidad no habría caducado pues el inicio del cómputo del plazo de cuatro años no puede situarse sino en junio de 2017, ya que, como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 9ª) de 13 de mayo de 2021 , 'no cabe entender caducada la acción de nulidad, pues como se recoge en la sentencia de instancia, no cabe retrotraer al momento de la adquisición de esos productos financieros el dies a quo para iniciar el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad de dicha adquisición, ni tampoco por el hecho de las liquidaciones que la entidad bancaria vino realizando a la parte actora de dicho producto, y especialmente de la información fiscal suministrada anualmente, sobre los rendimientos de dichos productos, en la medida que los actores no tuvieron un conocimiento completo y real de las características y riesgos del producto adquirido hasta el 7 de junio de 2017, fecha en la que se produjo la intervención de la entidad bancaria, en la que se produjo la pérdida total de la inversión, como consecuencia de la amortización de dichas obligaciones subordinadas'.

CUARTO.- Acción de anulabilidad: Incorrecta valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento por Banco Popular de sus obligaciones; en especial, deber de información y estudio de la conveniencia.

La naturaleza compleja de las Obligaciones Subordinadas suscritas en julio de 2011, obligaba a Banco Popular Español a informar a la demandante de manera suficiente y transparente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; sin embargo, la prueba practicada en las actuaciones no revela -como bien se razona en la sentencia de instancia- que el banco cumpliera con dicho deber de información, con claridad y precisión, acerca de la naturaleza del producto financiero complejo que se adquiría, ni de su concreto funcionamiento ni riesgos inherentes al mismo.

Por lo que se refiere a los documentos firmados por la demandante, en los que declaraba haber sido informada y conocer la naturaleza y riesgos del producto, a los que tanta importancia concede la recurrente, ha de recordarse e insistirse que ese tipo de cláusulas, que contienen las llamadas declaraciones de ciencia, no demuestran por sí mismas el cumplimiento de las obligaciones de información. En este sentido, no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ).

Por otra parte, el test de conveniencia, que se asegura realizado, y el documento informativo de su resultado inadecuado,con firma de la demandante, no vienen a suponer más que el cumplimiento de un mero formalismo del que no resulta que se diera explicación alguna a la actora que permitiera estimar que la misma comprendiera su significado, alcance y consecuencias.

La entrega del tríptico y/o resumen explicativo del producto no implica el cumplimiento del deber de información. La mera firma de un documento manifestando haber recibido su entrega no colma las obligaciones legales de información inherentes a la entidad financiera sino únicamente la mera entrega de dicho documento.

Con relación al tríptico, como bien indica la resolución recurrida, el mismo resulta de difícil lectura y comprensión, no permitiéndole al cliente comprender correctamente los aspectos peligrosos o riesgos potenciales para su patrimonio debido al lenguaje técnico utilizado, más aún cuando consta que ni siquiera fue leído en el momento de la entrega (tampoco después). Además, se incumplió la obligación de informar con antelación suficiente a la prestación del servicio.

En definitiva, la juzgadora de instancia no yerra en su apreciación, no constando que Banco Popular informase suficientemente a la actora sobre la naturaleza compleja del producto que contrataba; y esta carencia y/o insuficiencia de información hacía imposible que Dña. Joaquina, consumidora minorista, pudiese emitir un consentimiento libre y formado, sin error contractual, al no poderse representar cuál era la verdadera naturaleza del producto financiero que contrataba.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Sobre la acción de daños y perjuicios con respecto a la operación de suscripción de Participaciones Preferentes (6 de febrero de 2009), canjeadas a Bonos Convertibles (19 de marzo de 2012) y estos Bonos en Acciones (27 de enero de 2014).

Dado lo establecido en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, procede a entrar a examinar la acción de daños y perjuicios, ejercitada con carácter subsidiario, con respecto a la operación de suscripción de Participaciones Preferentes en fecha 6 de febrero de 2009, canjeadas a Bonos Convertibles el 19 de marzo de 2012, canjeándose finalmente los Bonos en Acciones el 27 de enero de 2014.

Sostiene y defiende la recurrente la improcedencia de la acción de indemnización por daños y perjuicios ( artículo 1101 Código Civil ) al no concurrir los requisitos exigidos para su estimación; en concreto, falta del nexo causal entre la información proporcionada por Banco Popular para la contratación del producto y el daño invocado por la actora.

En el examen de la cuestión partimos recordando que nuestra doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que la indemnización por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de obligaciones derivadas de un contrato requiere que el reclamante acredite de forma cumplida -yendo más allá de lo que pueden ser meras suposiciones, hipótesis y conjeturas- la realidad y la cuantía de los daños y perjuicios que asegura haber sufrido, así como la existencia de un adecuado y lógico nexo causal entre la conducta del incumplidor y la producción de tales daños y perjuicios (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2007 ). Como viene a decir la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (sección 3ª) de 29 de enero de 2018 , la acción de indemnización de daños y perjuicios en casos de responsabilidad contractual precisa que el actor pruebe cumplidamente que ha sufrido un daño o perjuicio en su persona o patrimonio, debiendo tratarse de un daño cierto en el sentido de real y no hipotético, lo cual sucede cuando el daño depende de un evento futuro que no se sabe si va a acontecer, evaluable económicamente, que tal daño sea imputable a la contraparte ora por incumplimiento del contrato ora por intervención de dolo o culpa en el desarrollo del contrato, y que exista una relación causal entre el daño y la actuación de la parte demandada. Y si bien es cierto que la jurisprudencia tiene señalado que no es preciso la prueba del daño causado cuando su causación sea evidente, es decir, cuando la misma se derive de modo inexorable y seguro del incumplimiento contractual, en supuestos como el que nos ocupa el daño invocado no es evidente y por ello es preciso que el mismo quede concretado y probado.

Centrándonos en el perjuicio, el Tribunal Supremo en sentencia núm.- 342/2019, de 13 de junio , declara que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por la demandante. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

Pues bien, las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia con relación al incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus deberes de información, diligencia y lealtad, quedan establecidas en el fundamento jurídico sexto de la resolución recurrida, siendo de aplicación también aquí lo dicho en el fundamento jurídico anterior en cuanto al incumplimiento por parte de Banco Popular de su deber de información, debiéndose destacar, tras la conversión de los bonos subordinados en acciones, que lo acontecido en los años siguientes hasta la amortización de las acciones, lo fue como consecuencia de la crisis (deterioro financiero) que atravesó el Banco Popular, no advertida u ocultada a los pequeños inversores.

En efecto, aunque las acciones no se consideren un producto financiero complejo, elementales deberes de buena fe, derivados tanto del principio general contenido en el artículo 7 del Código Civil , como del artículo 1258 del mismo texto legal para los contratos, exigen una información fidedigna, suficiente y actualizada por parte de las entidades financieras de su situación patrimonial, sin que se puedan escamotear datos decisivos o presentarse estos de forma sesgada o incompleta, dando a entender -como así hizo Banco Popular- una situación financiera que no se correspondía con la realidad, reflejando una imagen irreal de beneficios y no una situación de pérdidas reales, con un patrimonio neto artificial, que solo puede ser explicado mediante una evidente distorsión de la imagen fiel de las cuentas anuales. Como ya señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , 'Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss de la LMV y 16 y ss del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.

Pues bien, como manifestó Dña. Joaquina en el acto del juicio, ella hacía lo que le decían en el banco,y si mantuvo las acciones y siguió comprando en la ampliación de 2016, obedecía única y exclusivamente al propósito -y esperanza- de recuperar lo invertido ante una mejora en la cotización bursátil, como le había recomendado su entidad (como le habían dicho en el banco). Por lo tanto, si la actora vio diluida su inversión lo fue como consecuencia de la crisis, o mejor deterioro financiero, que atravesó el Banco Popular, que provocó la amortización de sus acciones, según se acordó por la Junta Única de Resolución el día 7 de Junio del 2017 en aplicación del Reglamento de la Unión Europea número 806/2014 y de la Ley Nacional 11/2015 de Recuperación y Resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión; en consecuencia, lo acaecido no es más que el resultado (responsabilidad) de lo recomendado o no advertido por la entidad bancaria demandada, en los términos que han quedado expuestos.

En cuanto al perjuicio indemnizable, este vendrá determinado por la inversión total realizada (14.300€), más los intereses legales desde la fecha en que se efectuó la aportación inicial (6 de febrero de 2009), descontando los rendimientos percibidos por cada uno de los productos contratados, con sus intereses desde la fecha de abono, determinándose la cantidad resultante en ejecución de sentencia.

Por último, reseñar -brevemente- que la acción no está prescrita. La acción ejercitada parte de un incumplimiento de los deberes de información durante la comercialización del producto y aun con posterioridad, en el desarrollo de la inversión, siendo esta negligencia la determinante de la indemnización de los daños y perjuicios que se afirman causados y que se articula mediante la exigencia de responsabilidad contractual con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil . Siendo esto así, resulta de aplicación el plazo general del artículo 1964 del Código Civil en su redacción vigente a la fecha de la contratación, como ha puesto de manifiesto nuestro Alto Tribunal en sentencias núm.- 619/2010, de 22 de octubre y 461/2014, de 9 de septiembre , lo que excluye radicalmente la aplicación del lapso prescriptivo anual ( artículo 1968 del Código Civil ) para la responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil ) y también, el de tres años previsto en el artículo 945 del Código de Comercio , que se refiere específicamente a las acciones de responsabilidad dirigidas frente a los agentes de bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques.

SEXTO.- Costas Procesales.

La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia núm.- 86/2021, de 22 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 6 de Cáceres en los autos núm.- 30/2020 , de los que dimana este Rollo, y en su virtud, REVOCAMOS en parte expresada resolución en el único sentido de declarar, en cuanto a la compra de fecha 6 de febrero de 2009 del producto denominados 'PARTICIPACIONES PREFERENTES POPULAR CAPITAL SERIE D' por importe de 14.300€, de los posteriores canjes y adquisiciones, la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones y, en consecuencia, se condena a BANCO SANTANDER SA a devolver a la actora la cantidad invertida de 14.300€, con los intereses legales desde la adquisición de las participaciones preferentes, detrayendo de dicha cantidad la suma correspondiente a los rendimientos percibidos por cada uno de los productos contratados, con sus intereses desde la fecha de abono, a determinar en ejecución de sentencia. Se confirma y ratifica la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos. Las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./