Sentencia CIVIL Nº 16/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 683/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0067369
Recurso de Apelación 683/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 369/2017
APELANTE: AXA SEGUROS GENERALES SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ
APELADO: D./Dña. Azucena
PROCURADOR D./Dña. YOLANDA ALONSO ALVAREZ
SENTENCIA Nº 16/2019
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
369/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid a instancia de AXA SEGUROS GENERALES
SA, apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ y
defendido por Letrado, contra D./Dña. Azucena apelada - demandante, representada por el/la Procurador
D./Dña. YOLANDA ALONSO ALVAREZ y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/06/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/06/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Azucena , representada por el Proc. Dª Yolanda Alonso Alvárez, contra AXA SEGUROS E INVERSIONES, AXA SALUD S.L., representada por el Proc. D. Miguel Ángel Baena Jiménez, debo condenar y condeno a ésta a que abone a la actora la suma de 149.909,00 €, intereses legales desde la interpelación judicial hasta su pago y abono de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 18 de septiembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima sustancialmente, en el sentido que se recoge en el primero de los antecedentes de hecho consignados ut supra , la demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción principal de reclamación de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por la negligencia profesional y mala praxis del doctor Indalecio , en base a determinadas consideraciones de las que se hará mención, por su relación con este trámite impugnativo, en el siguiente razonamiento jurídico, se interpone recurso de apelación por la parte demandada, cuyos motivos se van a analizar seguidamente, aceptándose por esta Sala los fundamentos de derecho asentados en aquella resolución judicial, en cuanto no se opongan a los que se consignan a continuación.



SEGUNDO. Después de efectuar una exposición previa sobre el marco general de esta apelación y los motivos del recurso, que como tal carece de naturaleza impugnatoria alguna, la parte apelante alega como primer motivo de apelación error en la valoración de la prueba, por estimar que la juzgadora de instancia únicamente ha tenido en cuenta la prueba pericial aportada por la parte demandante, sin valorar la periciales aportadas por la parte demandada y la prueba documental obrante en el procedimiento. Señala que no había infección cuando se procedió a la extracción y colocación del implante que ocasionó los daños por los que ahora se reclama, sino granuloma, por lo que la colocación del implante no estaba contraindicada.

Igualmente señala que se realizó control radiológico previo, con una ortopantomografía, que es la prueba más comúnmente utilizada, y se prestó el consentimiento informado, según consta en el informe emitido por el médico forense, y el tratamiento pautado era el adecuado. Igualmente señala que las periciales tanto del forense que emitió informe a petición del Juzgado de Instrucción como de las emitidas a petición de la partes, han estimado que la actuación del doctor Indalecio , se ajustó a la lex artis, y no han apreciado negligencia alguna en su actuación, siendo la parestesia una de las complicaciones posibles en este tipo de intervenciones.

El motivo debe desestimarse, La Sala considera que es de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, que viene sintetizado, recogiendo el dictado de la pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, por la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz al afirmar que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 8 de mayo de 2017, de esta misma Sección, en su recurso número 1163/2016 , ha tenido ocasión de recoger la doctrina inveterada sobre el particular al afirmar que 'sobre la apreciación de la prueba, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye una función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando la ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones resultantes de esta evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso', y que 'la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina dentro de las facultades propias del Juez de instancia, cuyas conclusiones, favorecidas por el principio de inmediación, deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, debiendo prevalecer la evaluación que de las pruebas realizan los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, habida cuenta de los intereses particulares que éstas defienden, no pudiendo tener favorable acogida aquella pretensión dirigida a sustituir el criterio objetivo del Juez por el subjetivo de la parte'.

Pues bien, una vez examinado el procedimiento escrito y audiovisual, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia sobre los particulares apelados no resulta en absoluto contraria a las reglas ni de la lógica o la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), ni de la sana crítica (como criterio general que ilumina todo el contexto de la apreciación probatoria judicial no tasada), siendo cuestión distinta que tal valoración no se comparta por la parte apelante. Y ello, por cuanto, aunque ninguno de los médicos que vio a la demandante, salvo el propio doctor Indalecio puede asegurar si lo que tenía la Sr. Azucena era un granuloma o una infección abierta, lo cierto es que la pericial del doctor D. Pelayo , hace constar en los antecedentes de su informe, que la extracción de la pieza 36, realizada el día 3 de mayo de 2011, duró aproximadamente una hora, debido a que la pieza se fracturaba, por lo que tuvo que realizar un colgajo (elevación del tejido blando (piel, mucosa, encía y fibromucosa) a partir de una incisión indical el cual se desprende de sus inserciones profundas para brindar acceso visual a los dientes, las raíces, procesos patológicos sobre los cuales se desea operar), lo que se desprende del informe del doctor, que obra aportado con la demanda (folios 31 a 33). Como consecuencia de esto, un acto de cirugía y extracción simples, se convirtió en una extracción compleja. Nada de esto se recoge en los informes ni del médico forense, ni de los peritos que emitieron informe a instancias de la parte demandada, omitiendo de esta forma unos antecedentes que sin duda influyeron en el resultado posterior. Tampoco se hizo ningún control radiológico una vez terminada la cirugía y colocado el implante. Tampoco consta que fuera a petición de la paciente que se colocara el implante, y si bien no parece que estuviera totalmente contraindicado, lo cierto es que no consta un control riguroso, dada la situación de la paciente tras la extracción. No consta que se emitiera el consentimiento informado. Es cierto que el informe forense manifiesta que ha examinado formulario de consentimiento para implantes, pero no el consentimiento informado firmado por la demandante, que no ha sido aportado al procedimiento por ninguna de las partes. El doctor que realizó la intervención manifiesta haber realizado medición con software, pero ninguna de las pruebas realizadas ha sido aportada al procedimiento, ni consta por tanto acreditada de forma fehaciente su realización. Igualmente se dice que se realiza una ortopantomografía, que es lo más habitual, pero lo cierto, es que como señala el doctor Segundo en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción y aportada al procedimiento con el escrito de demanda (folios 45 y 46), esta prueba proyecta imagen en 2D, y puede suceder que la imagen esté falseada por la perspectiva, por eso se recurre al TAC, que es control tridimensional. Esta precaución no la tuvo el doctor Indalecio , y aunque la ortopantomografía sea lo habitual, en este caso, en el que se acababa de practicar una cirugía, y los tejidos estaban dañados e inflamados, se estima que era especialmente necesario asegurase de la posibilidad de colocar el implante sin dañar el nervio. Tampoco se realizó un control posterior de la cirugía, lo que hubiera sido lógico, ante las quejas de la paciente, que a los pocos días volvió a la clínica y en cada revisión siguió quejándose de dolor y sensación de anestesia. No obstante, no es hasta el día 31 de mayo en que se le prescribe una radiografía, que dio como resultado que el implante obstruía el canal del nervio, por lo que manda una nueva prueba radiológica, para asegurarse sobre la necesidad o conveniencia de retirar el implante.

Por tanto, la sentencia de instancia, no se limita a recoger solo la opinión de la parte actora, sino que valora, los distintos informes emitidos y recoge el contenido del más completo, que valora antecedentes y detalles que no figuran en los otros informes. Debe tenerse en cuenta, que el informe forense, emitido a petición del Juzgado de Instrucción tiene en consideración no una negligencia en el sentido de falta de pericial o buena praxis, sino una negligencia penal, lo que supone una falta de la diligencia mínima exigible, mientras que en este caso, lo que se aprecia es una falta de cuidado, que es lo que causó el daño que finalmente padeció la demandante, y que podría haberse evitado.

Respecto al consentimiento informado, es lo cierto, que la propia Sra. Azucena manifiesta, en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, (Folio 48 de las actuaciones), haberlo emitido, pero desde luego no consta si lo emitió antes o después de la colocación del implante, puesto que no estaba prevista la realización de esta intervención, ni en qué términos fue emitido o que información se ofreció a la demandante sobre los riesgos de la intervención, dado que no ha sido aportado por ninguna de las partes.

En cuanto a los cuidados tras el implante, consta que no se realizó control radiológico hasta pasado un mes de la colocación del implante, lo que ante las quejas de dolor, pinchazos y parestesia de la Sra. Azucena hubieran sido lógico, y hubiera permitido minimizar los daños, lo cierto que es no se realiza hasta pasado un mes. El propio doctor Adrian , en el informe emitido a petición de la parte demandada manifiesta que el control radiológico posterior no está protocolizado de manera formal, pero es muy recomendable, tanto más se estima en este caso, ante los dolores y quejas de la paciente.

Respecto a la responsabilidad del médico, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 17 de junio de 2015 con cita de anteriores resoluciones y en reiteración de la doctrina expuesta en su sentencia de 3 de febrero de 2015 , declara: '2. Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reiteran las de 3 de marzo de 2010 , 19 de julio de 2013 y 7 de mayo de 2014 , que 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible, pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

En cualquier caso subrayar que en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, superada también la doctrina jurisprudencial que sentaba la culpabilidad derivada del simple nexo causal entre el daño y la enfermedad. En este sentido dice la STS de 3 de julio de 2013 ' Este motivo Trae, además, a colación una jurisprudencia superada por la más reciente de esta Sala sobre la interpretación del artículo 1902 del CC , como la de 11 de abril de 2002 en la que se dice que la culpabilidad deriva del simple nexo causal entre el daño y la enfermedad. En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 y 18 de junio 2013 ). ' En el presente caso, la sentencia de instancia no hace una imputación objetiva de responsabilidad, por el contrario, valora toda la actuación del profesional, y estima que existe una mala praxis, por esa falta de información y falta de cuidado que se evidencia en toda su intervención. El propio doctor manifiesta que él no informó a la paciente de los riesgos de la intervención ni de las ventajas o inconvenientes que existían para la colocación del implante de forma inmediata tras la extracción o de la conveniencia o no de esperar a la cicatrización de los tejidos tras la extracción. Se colocó el implante, sin un control radiológico adecuado, puesto que era aconsejable realizar TAC, dada la infamación y daños que presentaba la zona tras la extracción, tampoco se puso especial cuidado en minimizar las secuelas, pese a la insistencia de la paciente en el dolor y sensación de anestesia que persistieron durante todo tiempo posterior a la revisión.

En cuanto al consentimiento informado, la doctrina jurisprudencial viene a señalar que 'la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor 'ad probationem' ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1997 , 2 de octubre de 1997 , 26 de enero y 10 de noviembre de 1998 , 2 de noviembre de 2000 , 2 de julio de 2002 ) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2000 ; 10 de febrero de 2004 ), habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003 , que 'al menos debe quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte', como exige la Ley de 24 de noviembre de 2002, reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que constituye el marco normativo actual; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previenen los números 5 y 6 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad , pero que exige que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, como coralario lógico de que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él y que integran, además, una de las obligaciones fundamentales en orden a determinar la suficiencia o insuficiencia de la información y consiguiente formalización del consentimiento o conformidad a la intervención.

Como dice la sentencia de 27 de abril de 2001 'la información habrá de ser exhaustiva, es decir, que, en la comprensión del destinatario, se integre con los conocimientos suficientes a su alcance para entender la debidamente, y también ha de tratarse de información suficiente a fin de poder contar con datos claros y precisos par a poder decidir si se somete a la intervención que el facultativo o los servicios médicos le proponen'.

La sentencia de 17 de abril de 2007 al estudiar el consentimiento informado entiende que ' puede considerarse la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado como una infracción de la lex artis ad hoc (reglas del oficio) ( SSTS de 21 de diciembre de 2005 , 26 de junio de 2006 , 26 de junio de 2006 , 15 de noviembre de 2006 y dos sentencias de 21 de diciembre de 2006 ), el cual presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revisten una gravedad extraordinaria. El art. 10.1 de la Ley 41/2002 incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.

La sentencia TS de 23 de octubre de 2008 , señala que: 'La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados: 1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2.007 , núm. 1.197 ; 4 de diciembre de 2.007 , núm. 1.251 ; 18 de junio de 2.008 , núm. 618 ). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza; 2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de junio de 2.007, núm. 1.215 ; 29 de julio de 2.008 , núm. 743); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2.004 ; 26 de abril de 2.007, núm. 467 ; 22 de noviembre de 2.007 , núm. 1.194); 3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2.007 ; 30 de abril de 2.007 ; 28 de noviembre de 2.007, núm. 1.215 ; 29 de julio de 2.008 , núm. 743). La Ley de Autonomía del Paciente 41/2.002 señala como información básica (art. 10.1 ) 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones'....; 4. En la medicina satisfactiva (dice la Sentencia de 22 de noviembre de 2.007 , núm. 1.194 , con cita de las de 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año ) la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa; y, 5. La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2.006, núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2.008 , núm. 407). '.

Indica la STS de 11 de abril de 2013 '.. Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. . la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es en definitiva, una información básica y personalizada en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención que se realiza en el marco de una actuación médica de carácter curativo y urgente en el que, a diferencia de la medicina voluntaria o satisfactiva, no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan).

La falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisan las Sentencias de 2 de julio de 2002 y 10 de mayo 2006 . La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias. Lo contrario sería tanto como admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan 'consentimiento informado' ( STS 8 de septiembre de 2003 ).

Cosa distinta son los efectos que producen esa falta de consentimiento informado, con independencia de que la intervención médica se realice correctamente, como pretensión autónoma que tiene como fundamento un daño y que este sea consecuencia del acto médico no informado. Sin daño no hay responsabilidad alguna.

'La falta de información, dice la sentencia de 27 de septiembre de 2001 , y reiteran la de 10 de mayo de 2006 y 23 de octubre de 2008 , no es per se una causa de resarcimiento pecuniario', lo que parece lógico cuando el resultado no es distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica; doctrina que se reitera en la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido ( STS 9 de marzo de 2010 ).

Por tanto, al no constar acreditado, que la información ofrecida a la paciente, antes de la intervención le advirtiera de las posibles secuelas que podrían producirse, una de las más frecuentes la que padeció, así como los inconvenientes del post-operatorio, es lo cierto, que debe estimarse bien valorada la prueba practicada por la juzgadora de instancia. No se aporta a los autos el documento, y la única constancia de su existencia es la referencia del médico forense, que recoge en su informe, que el médico, Doctor Indalecio 'manifiesta que informó a la paciente, pero no hay ninguna constancia de que fuera entregado y firmado por la paciente antes de iniciar el tratamiento'. La paciente, manifiesta que lo firmó después de la intervención, estando anestesiada, pero no al no constar el documento, no queda acreditada ni su entrega, ni en qué términos se ofreció la información a la demandante. Como ya se ha señalado el propio doctor en su declaración ante el Juzgado de Instrucción señaló que el no pasó el consentimiento informado, que fueron las enfermeras. Tampoco consta cuando se pasó, puesto que el mismo dice que no se pasó una vez extraída la muela, sin embargo, no consta que esta fuera una cirugía programada, puesto que el mismo doctor señala que extrajo la muela a petición de la paciente. Así consta en la referida declaración y consta igualmente en su informe, donde señala que solicita exodoncia debido a viaje que no puede posponer.

En cuanto al daño, no cabe duda que la secuela padecida lo fue a consecuencia de la intervención odontológica, aunque sus concretos efectos se van a valorar al estudiar los restantes motivos de apelación, tras la desestimación del presente.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se articula error en la valoración y admisión de las secuelas.

Como se ha señalado en los razonamientos anteriores, la cirugía para colocación de implantes es una cirugía invasiva porque requiere producir unas heridas óseas, en el hueso, y colocar unos elementos extraños en el lecho óseo. No constituye un procedimiento de urgencia, al contrario, es un conjunto de técnicas que debieran ser planificadas y programadas con anterioridad. Aunque puedan realizarse tras la realización de una extracción sin necesidad de dejar pasar un tiempo concreto. Como cualquier acto quirúrgico, la cirugía para que la colocación de implantes dentales no está exenta de posibles riesgos y complicaciones que han de ser correctamente explicadas a los pacientes antes de iniciar cualquier tratamiento quirúrgico. No existe evidencia de los términos del consentimiento informado, ni del estado de la paciente cuando lo firmó, en el caso de que así fuera., y desde luego existe un nexo de unión entre la parestesia del nervio dentario inferior derecho y los procedimientos realizados por el Dr. Indalecio , debido a que ésta parestesia tiene su origen en la lesión del nervio dentario inferior que se produce durante la cirugía que se realiza para la colocación del implante dental en la posición de la pieza 3.6. La paciente ha precisado varios tratamientos, que se realizan por otros especialistas, con los consecuentes perjuicios tanto físicos como económicos. Las secuelas producidas, según el informe aportado del hospital Clínico San Carlos, 'neuralgia mandibular izquierdo, secundaria por implante son imputables al tratamiento quirúrgico realizado por dichos facultativos, estableciéndose una clara relación causa efecto entre las actuaciones médicas realizadas y las secuelas acaecidas con posterioridad a dichas intervenciones.

En cuanto a los días de impedimento, consta acreditado, con los partes de baja laboral aportados a las actuaciones, que la demandante estuvo de baja laboral desde el 10 de junio de 2011, hasta el 26 de julio del año siguiente, (por lo que reclama 401 días, de baja laboral a razón de 55,27 euros por día) lo que consta acreditado con los documentos aportados con la demanda (folios 90 a112 del expediente), con el motivo de dolor dientes-muelas, sin que conste que la demandante haya presentado otras lesiones en su dentadura que hayan podido ocasionar esta incapacidad, por lo que se estimar acreditado que deriva de las molestias producido por el daño del nervio dental. En cuanto a la incapacidad relativa a los días. Igualmente, consta que los dolores y molestias ocasionadas por la intervención no han cesado en ningún momento desde entonces, y que la demandante, con el mismo motivo (dolor dientes-muelas, síndrome de dentición) ha permanecido de baja médica desde el 5 de noviembre de 2015 al 3 de noviembre de 2016, sin que conste igualmente que padece ahora otras lesiones en la boca, pese a haber sido examinada por la perito Doctora Adrian nombrada a instancias de la parte demandada, que emitió informe, que consta unido a los autos sin que en ninguna de los informes emitidos se ponga en duda la persistencia de la secuela y la baja laboral consecuente. No es óbice para imputar esta baja laboral a la secuela padecida, el que desde la primera baja a la segunda medio un lapso temporal, puesto que consta acreditado que la baja se debió a la misma secuela que venía padeciendo sin interrupción del tratamiento desde junio de 2011. La demandante ha acreditado, con la documentación aportada, consistente en el informe médico del Hospital Clínico San Carlos el tratamiento ininterrumpido dese la fecha en que se evidenciaron las secuelas, incluso con la retirada del implante, sin interrupción hasta al menos junio de 2017. Por todo ello, procede ratificar la indemnización fijada en la sentencia por los días de incapacidad laboral, que suponen un total de 41.121,27 euros.

En cuanto a las secuelas, la sentencia estima acreditado que como consecuencia de la intervención, la demandante padece una neuralgia mandibular izquierda, lo que estima acreditado con los documentos 9 a 14 aportados con la demanda. Desde luego, tal secuela aparece descrita en el informe del médico forense, donde estima acreditada la correlación causa efecto entre la actuación médica y la secuela y la valora conforme al baremo del RD 8/2004 de 29 de octubre, en el capítulo 6, con una valoración entre 6 y 12 puntos. Igualmente la existencia de la secuela y su derivación del daño causado por la colocación del implante queda acreditada con el informe del Hospital Clínico San Carlos, donde consta la misma. El propio informe emitido por doctora Adrian , parte de la base de la existencia de la secuela, aunque no valora la misma, si bien estima que dicha secuela se puede encuadrar dentro del baremo, con una valoración entre 2 y 12 puntos. La parte la valora en 30 puntos que es lo que estima la sentencia de instancia, aunque ni la demanda ni la sentencia razonan el motivo de dicha valoración.

En este sentido, la secuela que consta padecida, consta en el Informe del Hospital Clínico San Carlos, neuralgia mandibular izquierda, con problema de memoria secundario a la mediación (Lyrica). Por tanto, se estima que la secuela padecida, debe valorarse en 10 puntos, el máximo dentro del baremo que la propia parte aplica, a la secuela padecida, estimando no justificada la valoración en 30 puntos. A los que podrían sumarse otros 10 puntos como máximo por el dolor que ha consta sigue padeciendo, aunque no de forma continua, puesto que consta que se provoca al hablar. Por lo que respecta a la secuela psíquica, puede estimarse acreditado la existencia de tal secuela, derivada del dolor crónico, aunque antes hubiera tenido algún episodio de ansiedad, puesto que solo consta una intervención médica por esta causa, en el año 2009, y aunque haya influido también problemática familiar, dado que el dolor continuo e incapacitante, que no es descartado en el informe pericial emitido por el doctor Hernan que emitió informe a petición de la parte demandada, estimando dicho trastorno acreditado con los informes médicos obrantes en los autos (folios 323y 324) que se valora, conforme al mismo baremo aplicado en 5 puntos. Lo que supone un total de 25 puntos, que atendiendo a la valoración correspondiente a 2011 (Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación), supone un total de 42.007,5 euros, que sumados a la valoración por los días de incapacidad determina que el importe de la indemnización ascienda a 81.578,77 euros.

Respecto al lucro cesante, ciertamente este no ha quedado acreditado, puesto que se aportan las declaraciones para la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en la que se no se constata la disminución de ingresos como consecuencia del daño padecido, que la parte señala y acepta sin mayores razonamientos la sentencia de instancia, puesto que los ingresos de 2012, son muy similares a los obtenidos en 2009, y por otra parte, cuando se produce un descenso mayor, es en 2.014 y 2.015, sin que se aporte informe alguno de la entidad para la que presta servicios como agente de seguros que acredite que este descenso de ingresos se debe a una menor actividad laboral por la secuela padecida, y no a otros factores.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que estima que el lucro cesante, es decir, el perjuicio o ganancia dejada de obtener, no puede presumirse, sino que, de manera cierta, ha de resultar probado por quien intenta percibir la indemnización, ya que ésta no es consecuencia directa del hecho desencadenante de la relación causal, que puede existir, pero que no siempre sigue al mismo, debiendo acreditarse los verdaderos perjuicios y su extensión, precisando que no basta para integrar el concepto de lucro cesante que se trate de ganancias dudosas dejadas de percibir, de resultados inseguros.

En suma, corresponde a quien reclama una indemnización en concepto de lucro cesante acreditar, por una parte, la concurrencia del perjuicio que reclama, y por otra, la extensión o alcance cuantitativo del mismo.

En este caso, los días de baja por si solos no consta que produjeran una disminución de ingresos, puesto que estos se producen a mediados de 2011, y precisamente ese año es uno de los que obtiene los ingresos más altos de los aportados. Por lo que en este apartado el recurso debe ser estimado.

Por último, y en cuanto al daño moral, la jurisprudencia ( SSTS de 30 de noviembre de 2011, rec. nº 2155/ 2008 y 19 de noviembre de 2011, rec. nº 1232/2008 ), señala que aunque el principio de reparación íntegra comprende el resarcimiento de los daños morales y así se infiere del artículo 1.2 LRCSCVM , el cual define como daños y perjuicios determinantes de responsabilidad '[/]os daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales', por lo general, de aplicarse, el sistema de valoración incorporado en la LRCSCVM, la indemnización del daño moral queda comprendida en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al mismo, pues, como afirma la sentencia de 19 de septiembre de 2011 , su indemnización por separado solo es posible dentro del sistema en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente como un concepto independiente (por ejemplo, en el caso de los daños morales complementarios mencionados en la Tabla IV, cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos). No existiendo previsión legal para su indemnización por separado, debe estarse a la jurisprudencia fijada a partir de la STS de 25 de marzo de 2010, rec. nº 1741/2004 , que viene afirmando que la regulación del factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, y que, del mismo modo, también el factor de corrección por perjuicios económicos cubre daños morales, aunque no los cubra únicamente (pues en una proporción razonable puede estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima). Siendo así se ha de considerar que tales factores correctores permiten el íntegro resarcimiento del daño moral reclamado'.

Aplicando esa doctrina al caso concretos en el que se solicita una indemnización separada de los daños morales, la respuesta ha de ser estimatoria del recurso, por cuanto el sistema establecido en la Ley (antes y después de la reforma operada por la Ley 35/ 2015) no contempla la posibilidad de indemnizar unos daños morales como los afirmados de manera independiente, cubiertos en principio con la indemnización concedida por las secuelas padecidas.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC ).

Respecto a las ocasionadas en instancia, igualmente la estimación parcial del recurso supone la estimación parcial de la demanda, lo que implica que no proceda hacer expresa condena en costas en primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Baena Jiménez, en nombre y representación de AXA SEGUROS GENERALES SA, contra la sentencia dictada el día 1 de junio de 2018, en el procedimiento Ordinario seguido el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid , con el nº 369/2017 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de reducir la cantidad a abonar por la demandada a la actora a la de 81.578,77 euros, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia, ni de las ocasionadas en esta alzada, La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0683-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 683/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe