Sentencia Civil Nº 160/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 573/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00160/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario 573/2014

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a 20 de mayo de 2015

Vistos por mí, D. Víctor Fernández González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 573/2014, en el que es parte demandante D. Joaquín , Dña. Gabriela , D. Luciano y Dña. Justa , representados por el Procurador Dña. Catalina Campins Crespí, y parte demandada la entidad bancaria Caixa Galicia (hoy NCG Banco SA), representada por el Procurador don Francisco Tortella Tugores, habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD y ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 30 de julio de 2014, el Procurador de los Tribunales Dña. Catalina Campins Crespí, en nombre y representación antedicha, presentó demanda de juicio ordinario, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando que se dictase una sentencia por la que se declare que la cláusula decimotercera de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por los actores el 21 de noviembre de 2008 en la Notaria de D. Domingo Bonnín Siquier con número de protocolo 1738 es nula y, por tanto, debe tenerse por no puesta, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que contestase a la demanda, cosa que hizo la representación procesal de la entidad bancaria NCG Banco SA mediante escrito presentado en este Juzgado el día 14 de noviembre de 2014, alegando los hechos y fundamentos que estimaba de aplicación para terminar solicitando se dictase una sentencia que desestimase la demanda presentada. Todo ello con imposición de las costas.

El día 2 de marzo de 2015 tuvo lugar el acto de la audiencia previa con el resultado que obra en autos, señalándose en ésta como día para la celebración de la vista el 4 de mayo de 2015. Llegado el día señalado para la vista, ésta tuvo lugar, practicando en su seno las pruebas propuestas y declaradas pertinentes en el acto de la audiencia previa, y en concreto documental y testifical, tras los cual las partes formularon sus conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia. Argumentos de las partes.

1. En el presente procedimiento la parte demandante ejercita, al amparo del artículo 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), una acción individual de nulidad encaminada a que esta sentencia declare la nulidad de la cláusula 13 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha actores el 21 de noviembre de 2008 en la Notaria de D. Domingo Bonnín Siquier con número de protocolo 1738. La citada cláusula contractual inserta como estipulación 'DECIMOTERCERA.- AFIANZAMIENTO PERSONAL SOLIDARIO' reza lo siguiente:

'En garantía del cumplimiento de las operaciones derivadas de esta escritura y con independencia de la responsabilidad patrimonial y universal del PRESTATARIO, de la garantía que se constituye en la presente escritura, y de otras garantías reales o personales que puedan existir, DON Luciano Y DOÑA Justa se constituyen en fiadores, con independencia de su condición de hipotecantes, si concurre, solidariamente entre sí y con los PRESTATARIOS, renunciando a los beneficios de excusión, división, orden, notificación de incumplimiento y relevación de fianza por prórroga o liberación del fiador.

La fianza subsistirá hasta que se cancelen definitivamente las obligaciones garantizadas, aunque la CAJA accede a demorar el ejercicio de la pretensión de cumplimiento, considerándose automáticamente extendida a cualquier prórroga de aquellas, aunque hayan sido convenidas sin intervención de los fiadores. Tampoco se verá perjudicada la subsistencia de la fianza por razón de la fusión, escisión, transformación, cesión global del activo y pasivo, o cualquier otra operación de similar índole y alcance del PRESTATARIO, aunque tal operación se lleve a cabo sin participación de los fiadores, de ser necesaria. ...'

2. Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, la cuestión objeto de la controversia quedó centrada en un aspecto meramente jurídico. Por esta razón, conviene al adecuado análisis de la controversia, exponer los argumentos jurídicos de las partes, para a continuación, tratar de dar respuesta a cada una de las controversias jurídicas existentes. Así:

a) Argumentos de la parte demandante favorables a la declaración de nulidad:

- El exceso de garantía: la fianza que ahora se trata de anular tiene su origen en la compraventa de un inmueble, por parte de D. Joaquín y Dña. Gabriela . Una adquisición que se financia a través de NCG Banco, donde a parte de la garantía hipotecaria que se presta con la vivienda que se adquiría, la entidad impone garantías suplementarias; en concreto la hipotecaria de la vivienda de D. Luciano y Dña. Justa , los cuales se convierten, además, en fiadores solidarios de la totalidad de la deuda contraída por aquellos. Una fianza que además se constituía bajo la fórmula de solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, división, orden, notificación de incumplimiento y relevación de fianza por prórroga o liberación del fiador.

- Vulneración o limitación de los derechos de los fiadores en caso de ejecución hipotecaria: a través de la renuncia a los beneficios de excusión, división, orden, notificación de incumplimiento y relevación de fianza por prórroga o liberación del fiador, se está vulnerando los derechos de los fiadores, cercenando su eventual derecho de oposición en caso de una ejecución extrajudicial, por la vía del art.681 y siguientes LEC

- La entidad bancaria no explicó suficientemente el significado y la trascendencia dentro del contrato de la fianza solidaria: la asistencia letrada de la parte demandante considera que no hubo información suficiente sobre el contenido y la trascendencia de la fianza solidaria en el reparto de cargas económicas del contrato. Es más, considera que no hubo negociación alguna sobre esta cláusula, siendo una imposición de la entidad bancaria, por lo que no fue posible comprender la trascendencia de esta cláusula.

b) Argumentos de la parte demandada desfavorables a la declaración de nulidad:

- La cláusula de afianzamiento es un contrato independiente y autónomo respecto del préstamo con garantía hipotecaria: entiende el banco que se trata de un contrato independiente al del préstamo con garantía hipotecaria, que se documenta en un único documento en el que se insertan dos relaciones jurídicas totalmente independientes

- Falta de legitimación activa de los demandantes no fiadores (D. Joaquín y Dña. Gabriela ): como se trata de un contrato de fianza independiente del préstamo con garantía hipotecaria, los hipotecantes principales no son parte en el contrato de afianzamiento

- La cláusula de afianzamiento no pertenece a las condiciones generales de contratación: la cláusula del afianzamiento suelo fue fruto de una negociación con los clientes, de forma individualizada, como elemento esencial del contrato, fruto de la libertad de pactos y por tanto potestativa.

- No cabe efectuar el control de contenido respecto de un elemento esencial del contrato: la asistencia letrada de la parte demandada considera que, de conformidad con la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , las cláusulas limitativas del tipo de interés son elementos esenciales del contrato y que, respecto de estos elementos, no cabe efectuar ningún control de contenido, ni siquiera por la vía del artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU).

- La cláusula controvertida supera el control de incorporación: la asistencia letrada de la parte demandada considera que la OM 1994 no resulta de aplicación al contrato controvertido, por cuanto que el importe del préstamo excluye su aplicación. No obstante no ser de aplicación, considera que la prueba documental demuestra que la oferta vinculante se entregó antes de la firma de la escritura pública y que la parte demandante hizo uso de su derecho de examinar el texto de la escritura.

- La cláusula en cuestión supera el control de transparencia: la asistencia letrada de la parte demandada considera que la cláusula en cuestión supera el control de transparencia, por cuanto que fue explicada y comprendida por la parte demandada. En concreto, señala que los trabajadores del Banco han testificado en el sentido de que se informó por el Notario de la cláusula contractual controvertida, ya que de no haberlo hecho no hubieran firmado la escritura pública. Por otro lado, la cláusula está separada, no incluida dentro de una maraña de cláusulas, y, además, su redacción es clara y comprensible.

SEGUNDO.- Legislación y doctrina aplicable.

A) Protección conferida al consumidor por la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril (en adelante, Directiva 93/13).

3. Tradicionalmente, y en un marco de relaciones contractuales no presidida por la multiplicidad y la universalidad, el principio rector del derecho de obligaciones contractuales es el de que las obligaciones derivadas del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Este principio, acogido bajo el aforismo de 'pacta sunt servanda' es el que recoge nuestro CC en su artículo 1.091 del CC . Respondía a una concepción del contrato en el que las partes se encontraban en igualdad de condiciones, pudiendo influir con su negociación en el contenido del contrato, de tal forma que lo pactado entre ellas se sacramentaba hasta el punto de constituir una verdadera ley de la que no podía apartarse, so pena de facultar al cumplidor para resolver el contrato.

4. Esta concepción pactista, plenamente respetuosa con la autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 1.255 del CC , entró en crisis, cuando se incorporaron a la realidad negocial las condiciones generales de la contratación. En un mundo cada vez más globalizado y siendo necesaria nuevas fórmulas para introducir parámetros de agilidad y flexibilidad en las negociaciones, aparecieron con inusitada fuerza los denominados contratos de adhesión, que eran aquéllos en el que las cláusulas del contrato estaban previamente redactadas por una de las partes, denominado predisponente, y se incorporaban a los contratos de este predisponente de forma no negociada, de tal forma que el otro contratante únicamente tenía la posibilidad de prestar o no su consentimiento ('take it or leave it'), pero no tenía la posibilidad de influir en su contenido. Desaparece de este modo la negociación individual de las cláusulas, y, en consecuencia, el despliegue de un efecto, como es el de 'pacta sunt servanda', llevaba a consecuencias no deseadas por el legislador, cual era la fuerza obligatoria de una cláusula contractual no negociada, o lo que es lo mismo, la fuerza de una cláusula contractual que no era el fruto de un pacto. Estamos, en definitiva, en la actualidad, ante la proliferación de los denominados contratos de adhesión (en el que la otra parte únicamente ha de prestar o no su consentimiento) o contratos masa (en el que el clausulado se redacta con la finalidad de ser incorporado a una pluralidad de contratos), en el que prima la preponderancia de una de las partes ('barganing power') respecto de la equilibrada negociación de las prestaciones. Como indica la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , hemos pasado del diálogo individualizado al ' monólogo de predisposición'.

5. El instrumento fundamental para facilitar la proliferación de los contratos de adhesión o de los contratos masa fue la utilización de lo que se conoce como condición general de la contratación. Esta institución jurídica se define en el artículo 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) como las ' cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. De esta forma, conforme a esta definición, podemos afirmar, como lo hace también la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , que las notas definitorias de las condiciones generales de la contratación son: (i) contractualidad, (ii) predisposición, (iii) imposición, (iv) generalidad (la finalidad de ser incorporada la cláusula a una pluralidad de contratos). Por lo tanto, no es tan relevante, como sostiene la SJM número 1 de Gerona de 16 de septiembre de 2013 la negociación para la novación del préstamo hipotecario, como la posibilidad real de que el consumidor pudiera influir en la redacción de la cláusula suelo, a diferencia de lo defendido por la parte demandada.

6. El principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1.255 del CC (' los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'), que condensaba el aforismo 'pacta sunt servanda', se reveló insuficiente como principio rector de una nueva modalidad negociadora en el que la utilización de las condiciones generales de la contratación era cada vez más frecuente, ya que el referido principio partía de la igualdad de posición de las partes contractuales y la negociación en masa se caracterizaba por la desigualdad, en el que una de las partes disponía del 'barganing power'. De esta forma, el legislador comunitario consideró necesario abandonar el carácter liberal de la regulación contractual, e introducir un cierto intervencionismo estatal que reequilibrara la creciente desigualdad de las partes contractuales. Dicho de otra manera, el legislador comunitario consideró que, en ciertos casos, la superior protección de un interés (en este caso, el superior interés del consumidor), habilitaba para que el legislador introdujera mecanismos de estabilización de tal forma que pudiera, incluso desde el propio Estado, restablecer el equilibrio negocial. Así, el legislador comunitario introdujo, a través de la Directiva 93/13, mecanismos de control de este proceso de negociación, cuya finalidad fundamental era lograr el amparo del consumidor mediante el restablecimiento del equilibrio negocial. En este sentido se ha pronunciado la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando indica que ' El insatisfactorio resultado de aplicar las reglas clásicas de contratación liberales, pensadas para supuestos en los que los contratantes se hallan en una posición idéntica o semejante, para regular los contratos celebrados de acuerdo con este modo de contratar, fue determinante de que el legislador introdujese ciertas especialidades conducentes a un tratamiento asimétrico, con la finalidad, declarada en la EM de la LCGC, de restablecer en la medida de lo posible la igualdad de posiciones ya que'[l]a protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual'. Estos mecanismos son los que se conocen en la doctrina del TJUE como control de incorporación, control de transparencia y control de contenido.

7. Dichos controles conducen a eliminar del clausulado contractual todas aquellas estipulaciones que, por su falta de negociación individual, puedan colocar al consumidor en una situación de perjuicio. Esta expulsión del contrato se produce mediante la declaración de abusividad de una cláusula contractual que conlleve el efecto de su nulidad. Así lo explica la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando indica que ' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000 , Océano Grupo Editorialy Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25; 4 junio 2009, Pannon GSM C- 243/08 apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 apartado 29; 3 de junio de 2010 , Caja de Ahorrosy Monte de Piedad de Madrid, C- 484/08apartado 27; 9 noviembre de 2010 , VB Pénzügyi Lízing , Convenio Colectivo de Empresa de SELECT SERVICE PARTNER/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012 , Perenièováy Pereniè, Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES)/10, apartado 27; 26 abril de 2012 , Invitel, Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./10, apartado 33; 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./11, apartado 19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa dŽEstalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41)'. Como puede comprobarse, y ya he dicho anteriormente, la ausencia de negociación individual no hace referencia tanto a las posibilidades de negociación efectiva, como a la posibilidad efectiva del consumidor de influir en el contenido de una cláusula, debiendo recordar que la prueba de la negociación individual de una cláusula corresponde al predisponente, conforme al artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU), y la exégesis de este precepto efectuada por la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 :

' 160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que'[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'-a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE '[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'-en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla.

161. Así lo evidencia la génesis de la norma. El apartado 3 del artículo 1 del Proyecto de LCGC coincidía literalmente con la previsión transcrita. El apartado fue suprimido del texto aprobado por la Comisión de Justicia e Interior con Competencia Legislativa Plena y por el procedimiento de urgencia, al asumir el informe emitido por la Ponencia que propuso la incorporación de las enmiendas 17 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y 77 del Grupo Parlamentario Catalán (CiU), ambas de supresión, que, en términos prácticamente idénticos, justificaron la supresión en que tal regla, según la cual la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba. Ya aparecía en el propio Proyecto como parte del nuevo artículo 10 bis de la Ley 26/1984 , lo que constituía 'una regla aceptable en la relación empresa-consumidor, supuesto que quedaría cubierto con este artículo 10 bis, pero que no se justifica en el caso de contratación entre empresas o profesionales', ya que la regla derivaba de la Directiva 93/13/CEE y el ámbito de esta se circunscribía a los contratos con consumidores.

(...)

163. Esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que'[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

164. Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.'

B) Control de transparencia.

8. Antes de entrar a analizar los mecanismos de control introducidos por el legislador comunitario, fundamentalmente el control de transparencia, conviene dejar sentado que la mera utilización de condiciones generales de la contratación no supone 'per se' la nulidad de estas cláusulas, ya que únicamente lo será, como explicaré a continuación, si la misma ha de declararse abusiva. De esta forma, debe rechazarse desde este momento que la cláusula objeto de este procedimiento sea nula por no haber sido negociada individualmente, ya que, independientemente de que esta afirmación será objeto de análisis en el fundamento de derecho siguiente, esta conclusión, de resultar probada, nos lleva únicamente a afirmar que concurren los requisitos de una condición general de la contratación (predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos). Así, la reiteradamente citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 recuerda que:

' Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad'.

B.1) Controles impuestos por la Directiva 93/13.

9. Conviene tener presente que se solicita la nulidad de la cláusula en cuestión, por considerar que la misma es abusiva, lo que hace preciso recordar los tres distintos niveles de protección que establece la Directiva 93/13 (control de incorporación, control de abusividad, en su doble vertiente de control de contenido y de control de transparencia). Por su claridad expositiva, considero suficiente reproducir la SJM número 1 de Gerona de 16 de septiembre de 2013:

' Aunque no exclusivamente, el contrato pertenece a la esfera del Derecho voluntario o dispositivo, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, si bien, el Estado, como fuente material de Derecho objetivo, cada vez más, en atención a modernas tendencias político-sociales, despliega cierta influencia en el mundo de la contratación, garantizando con ello, en cuanto sea posible, el imperio de la justicia y de la buena fe.

El principio de la autonomía de la voluntad, junto con sus límites naturales, principalmente en cuanto a materia contractual, está consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1255 del Código Civil , que establece que 'los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'. Además de concretas manifestaciones en artículos dispersos en el Código Civil como en los artículos 1275 , 1116 y 1459 . Sin embargo, dejando al margen estos límites naturales del principio de la autonomía de la voluntad, es con el Derecho moderno y en atención a los postulados propios del Estado Social Democrático, especialmente en la esfera del Derecho social, donde encontramos más énfasis en el intervencionismo estatal en el mundo de la contratación. Repárese en el Estatuto de los Trabajadores y la legislación de arrendamientos rústicos y urbanos.

No obstante, a tenor del mandato del Constituyente en el artículo 51.1.2.3 CE , que a fin de cuentas permite limitar la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( art. 38 CE ), y el auge de los contratos de adhesión, por formularios o con condiciones generales de la contratación como instrumento propicio para la contratación en masa, -auténtico 'modo de contratar' en la actualidad ( STS 406/12, de 18 de junio )-, es en el campo de la protección de los consumidores y usuarios, donde más limitaciones hallamos al principio de la autonomía de la voluntad. Ámbito en el que en los contratos que se suscriben se constata una clara situación de preponderancia de una de las partes. Conculcándose con claridad la presunción liberal de la libertad e igualdad de las partes contratantes, que ha obligado al Legislador tanto nacional como comunitario, a limitar el juego libre de la autonomía de la libertad, en aras de proteger los derechos de la parte más débil.

Nuestro Legislador, a la hora de transponer la Directiva comunitaria 13/93 no entendió, o no quiso transponer a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, la posibilidad de articular un control de transparencia en relación a cláusulas relativas al objeto principal del contrato que rezuma de la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas, que aunque su considerando decimonoveno establece que 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', y finalmente positiviza su artículo 4.2, en su último inciso se establece una excepción, 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La previsión contenida en el artículo 4.2 de la Directiva 13/93 , se hallaba recogida en la redacción del párrafo 5 del artículo 10 bis 1 de la LGDCU , que introducía la Disposición Adicional 1ª del Proyecto de Ley Generales de la Contratación de 1997 , que fue finalmente suprimido tras la aprobación de la enmienda núm. 71.

Esta falta de transposición, en su momento y con el paso de los años, dio paso a diversas interpretaciones, no sólo a los efectos de dar satisfacción a la obligación de transparencia contenida en el artículo 4.2 de la Directiva no transpuesta, sino incluso dirigidas a erradicar la posible puerta abierta al control judicial de precios ante la ausencia de una norma que expresamente prohibiera el control de contenido del objeto principal del contrato o del precio, es decir, del equilibrio objetivo de las prestaciones. Posibilidad no obstante, sin base legal alguna, en tanto la propia formulación positiva de la llave general de la abusividad del artículo 10 bis 1 de la antigua LGDCU 26/1984, no hablaba del 'justo equilibrio de las contraprestaciones' como hacia el artículo 10.1.c, sino del 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones'. Con lo cual, queda claro, que el control de contenido o material de abusividad, no es un control de precios o del objeto principal del contrato, es decir, un control del contenido económico.

En los últimos años, varios operadores jurídicos y en especial la doctrina científica, ante la aparente conformación de dos compartimientos estancos que realiza la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, distinguiendo exclusivamente entre el control de inclusión y el control de contenido de las cláusulas predispuestas o no negociadas, habían puesto de manifiesto la insatisfacción del sistema, para brindar la debida tutela a los consumidores y usuarios que impone la Constitución. Constatándose en el tráfico la existencia de cláusulas impuestas en abuso del poder de predisposición, sustancialmente ventajosas para el predisponente, que por superar el control de inclusión, por reunir los requisitos formales de incorporación del contrato (legibilidad, comprensibilidad y concreción, arts. 5.5 y 7 b de la Ley de Condiciones Generales de Contratación ), quedaban fuera de control por no admitir el control de contenido. Bien porque están referidas al objeto principal del contrato, -respecto del cual en una economía de mercado desde una concepción clásica la justicia del precio se tutela exclusivamente por la libre competencia-, bien porque las cláusulas no podían ser entendidas gravementeperjudiciales, en cuanto el fundamento del control de transparencia atañe más a la existencia de un déficit de conocimiento y por tanto a la libre formación de la voluntad o del consentimiento. Y a fin de cuentas, el juicio de abusividad clásico referido al contenido normativo de los derechos y obligaciones de las partes, se orienta a examinar el desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones y el perjuicio injustificado al consumidor, más que a la cabal comprensión de la cláusula.'

B.2) Control de incorporación.

10. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concreta el alcance del control de incorporación, previsto y regulado en los artículos 5 y 7 de la LCGC, como aquel control que tiene por objeto la correcta incorporación de una condición general de la contratación en el clausulado de un contrato, de tal forma que por esta correcta incorporación no se cause al consumidor un perjuicio o daño. De una forma más sintética, la citada STS señala que ' En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC-'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC-'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.'. Ahora bien, la citada STS también aclara que en sectores regulados, como es el sector bancario y financiero, la superación de este control está garantizada mediante el cumplimiento estricto de las normas reguladoras de los contratos bancarios, lo que se conoce como la transparencia documental. De esta forma, la citada STS argumenta que ' la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'.

B.3) Control de transparencia.

11. Para entender este control debemos transcribir la exposición que a tal efecto efectúa la STS de 8 de septiembre de 2014 , según a la cual:

' 4.Contexto interpretativo. El desenvolvimiento de las Directrices de orden público económico. En la actualidad, conforme al desenvolvimiento social, económico y cultural y, particularmente, desde un claro impulso de actuaciones judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios. La impronta del control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia real, implícito en el marco general del control de abusividad, constituye una buena prueba de lo afirmado, así como de la conveniencia de seguir afinando el fundamento técnico que sustenta su correcta aplicación.

En esta línea, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS de 18 de junio de 2012, núm. 406/2012 [RJ 2012 , 8857] , de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 [RJ 2013 , 2276] , de 17 [RJ 2013, 1819 ] y 18 de enero de 2013 [RJ 2013, 1604] , núms. 820/2012 y 822/2012 , respectivamente, de 18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 [RJ 2014, 2233 ] y de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014 [RJ 2014, 3526] , entre otras), conforme al acervo y el peso de la formación del Derecho contractual europeo, a tenor de sus principales textos de armonización, ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de su conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden público económico, como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual. En síntesis, este proceso, en el ámbito de las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la concepción meramente 'formal' de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación.

5.Su calificación como propio y diferenciado modo de la contratación. En atención al contexto descrito conviene resaltar la perspectiva conceptual y metodológica de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha partido, ab initio, de la realidad de este fenómeno para señalar que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un importante sector del tráfico patrimonial, de forma que conceptualmente debe precisarse que dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil (LEG 1889, 27) , con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada.

Esta calificación jurídica, reconocida inicialmente en la citada Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2012 (RJ 2012, 8857) , ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial aplicable al fenómeno de la contratación seriada siendo reiterada, tanto por la Sentencia (RJ 2013, 3088) de esta Sala que primeramente enjuició el supuesto de las cláusulas suelo, la también citada STS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , como por las resoluciones mas recientes en materia de contratación seriada, SSTS de 10 de marzo de 2014 (RJ 2014, 1467) ( núm. 149/2014 [RJ 2014 , 1467] ), de 11 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2114) ( núm. 152/2014 [RJ 2014, 2114 ] ) y de 7 de abril de 2014 (RJ 2014, 2184) ( núm. 166/2014 [RJ 2014, 2184] ).

6.Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 [LCEur 1993 , 1071] , artículos 5.5 y 7. b de la LCGC [RCL 1984, 1906] y artículo 80.1 a TRLGDCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372] ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3880) ( núm. 86/2014 [RJ 2014, 3880] ).

7.Fundamento, De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013 , 46) , C-427(sic)/11 y de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013 , 89) , C-415/11, así como STS de 26 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3880) ( núm. 86/2014 [RJ 2014, 3880] ). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.

8.Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014 (TJCE 2014, 105) , C-26/13, declarando, entre otros extremos, que:'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.'

12. Partiendo de lo que se acaba de exponer considero oportuno efectuar las siguientes matizaciones respecto del control de transparencia:

a) El control de transparencia, como acertadamente señala la SJM número 1 de Gerona de 16 de septiembre de 2013, es un presupuesto previo para poder entrar en el control de contenido de un elemento esencial de un contrato, por lo que no basta para declarar la nulidad de una determinada cláusula contractual con que se constate que ésta no supera el citado control, sino que es preciso analizar si la misma, además, no supera el control de abusividad por ser contraria al estándar de buena fe fijado por el artículo 8 de la LCGC. Dicho de otra forma, la falta de transparencia, en el sentido definido por el TS, únicamente conlleva que pueda extenderse el control de abusividad a una cláusula definitoria de un elemento esencial del contrato. En este sentido, en interpretación a contrario sensu del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 indica que ' La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

b) Las cláusulas que tengan la condición de cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, no serán aptas para soportar el control de contenido. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , tras argumentar que ' En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menosobiter dicta[dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio', concluye que ' las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato' y que ' como regla no cabe el control de su equilibrio'.

c) El control de transparencia es un control abstracto y no concreto, es decir, no debe analizarse el desequilibrio subjetivo de derechos y obligaciones de un concreto adherente, sino la comprensibilidad intelectual de una determinada cláusula contractual, en relación al conjunto de circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, y teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra un consumidor en abstracto respecto de la carga económica del contrato. Es por esto que no deba identificarse con el déficit de conocimiento que afecta a la correcta y sana formación de la voluntad para prestar el consentimiento, generador del error-vicio o del error-propio, por cuanto que no supone este control el análisis en concreto de la comprensibilidad intelectual de un determinado consumidor. Por el contrario, el control de transparencia hace referencia a una garantía para el consumidor mediante la obligación, en abstracto insisto, de que las condiciones generales de la contratación se redacten de tal forma, clara y comprensible, que un consumidor medio pueda llegar a comprender intelectualmente la carga económica que supone para él el obligarse mediante la prestación de un consentimiento a un contrato, mediante la comprensibilidad intelectual de la trascendencia económica de las obligaciones a asumir dentro del funcionamiento del contrato. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concluye que ' Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que'[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo''. Es más, el ATS de 6 de noviembre de 2013 , aclara que ' El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de la sentencia)'.

d) El control de transparencia debe efectuarse en el momento de concertar el contrato y teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concurrentes en ese momento, ya que estamos ante un control abstracto y no concreto. Por tanto, no puede afirmarse que existe asunción de una cláusula abusiva por falta de transparencia por el mero hecho de haber admitido la vigencia del contrato en el que se insertan las cláusulas y por ende de las liquidaciones de las cuotas hipotecarias efectuadas durante varios años. No son los actos concretos de un consumidor lo que se ha de tener en cuenta, sino las circunstancias concurrentes en el momento de la firma del contrato respecto de un consumidor medio. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 indica que:

' 235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'

e) Este control de transparencia no supone un control no previsto legalmente, que venga a contradecir la transparencia documental. El ATS de 6 de noviembre de 2013 aclara que el control de transparencia es una construcción jurídica efectuada ya por el propio TS sobre la base de la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE. Así, el citado auto señala que ' este Tribunal se había pronunciado ya en ese sentido, declarando la abusividad de condiciones generales por falta de transparencia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y considerando el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 406/2012, de 18 de junio (a la que las partes demandadas, en sus escritos de oposición a los recursos de casación, han hecho reiteradas menciones), cuya doctrina es reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril'.

f) Este control de transparencia no supone vulneración del sistema de fuentes, ya que implícitamente supone el reproche a una eventual sentencia desfavorable, que debe atacarse por vía de recurso. De esta forma, entiendo, como hace también el ATS de 6 de noviembre de 2013 , que ' el derecho a la tutela judicial efectiva no supone el derecho a obtener una resolución favorable, ni siquiera el derecho al acierto, y que la selección, interpretación y aplicación de un precepto legal solo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento ( STC 127/2013, de 3 de junio , y las citadas en ella)'. Así, sólo se vulneraría el sistema de fuentes si la presente sentencia resolviera desvinculándose del sistema legalmente establecido, pero no puede afirmarse que la aplicación del derecho comunitario y su interpretación por su máximo intérprete, el TJUE, suponga desvincularse del sistema de fuentes, sino al contrario.

g) Este control de transparencia no supone la vulneración del sometimiento de los jueces al imperio de la ley, previsto en el artículo 117.1 Constitución Española (en adelante, CE), por el hecho de afirmarse que una sentencia declare la nulidad de una práctica que es respetuosa con la normativa sectorial aplicable, ya que, como señala el ATS de 6 de noviembre de 2013 , ' El sometimiento al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución no es el sometimiento a lo que consideran las promotoras del incidente se desprende de una Orden Ministerial. Es la vinculación a un sistema jurídico complejo en el que se inserta la Constitución, los tratados internacionales, normas de Derecho interno, muchas de ellas comprensivas de cláusulas generales, y el acervo comunitario integrado por diversos tipos de normas, buena parte de ellas con caracteres de primacía y efecto directo, otras con efecto útil, e interpretadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

h) Este control de transparencia no supone la vulneración del principio de seguridad jurídica, ya que no estamos ante una sanción por el cumplimiento de una normativa nacional, sino ante el incumplimiento de una normativa comunitaria, complementaria, que no contradictoria, de una normativa nacional. Así, el ATS de 6 de noviembre de 2010 señala que ' la alegación, cargada de subjetividad, carece de trascendencia en tanto no puede reconducirse a la infracción de ninguna de las garantías establecidas en el art. 24 de la Constitución '.

i) Al hilo de lo anterior, debe señalarse que el control de la abusividad de una cláusula contractual puede efectuarse, conforme a la doctrina del TJUE, de oficio, y que dicho control de abusividad comprende el control de transparencia detonante de la abusividad de una cláusula contractual. En este sentido, podemos recordar que la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 argumenta que:

' En este contexto, como declaramos en la STS 401/2010, de 1 de julio de 2010, RC 1762/2010 , las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto 46, a las empresas no les 'trae cuenta' intentar utilizarlas, ya que'de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera'Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de abogado general, por ejemplo:

STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro ), '27 A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ( sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C- 473/00, Rec. p. I-10875, apartado 32)'.

11. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que'[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva «implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales'. Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 23, según la cual 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

112. Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 32, según la cual'el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva', para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que 'el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'( SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank Zrt, apartado 23 , 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).

113. Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido, ya que 'semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin'( STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 24).

114. En definitiva, como ha reiterado el TJUE 'el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual'( SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , apartado 32, 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23).

115. A esta obligación no es ajeno este Tribunal, ya que la efectividad de la Directiva y la tutela de los intereses de los consumidores frente a las cláusulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la Unión.'

13. En concreto, respecto de la inclusión de un afianzamiento en un préstamo con garantía hipotecaria, acudiendo a la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , se concluye que la misma es lícita, ya que está prevista legalmente, pero, en atención a las circunstancias existentes en el momento de la firma de los contratos de préstamos hipotecarios, se podría determinar que no superara el control de transparencia, por esa falta de información y por ende de la carga económica y jurídica que representa. En concreto la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 argumenta que:

' 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

14. Es más, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 26 de julio de 2013 , respecto de una acción colectiva de cesación respecto de distintas cláusulas contractuales habitualmente utilizadas por distintas entidades bancarias, recoge el razonamiento de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 . En dicha sentencia, se declara la nulidad de la citada cláusula por no superar el control de transparencia. Si bien es cierto que el fallo de la SAP Madrid (Sección 28ª), de 26 de julio de 2013 no recoge un pronunciamiento semejante al de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 respecto de la extensión 'ultra vires' o 'erga omnes' de la cosa juzgada, también lo es que la argumentación contenida en la citada sentencia constituye una poderosa herramienta para analizar la abusividad de la cláusula objeto de este contrato. En este punto, podemos extractar la argumentación de la SAP Madrid respecto de la cláusula suelo y el control de transparencia:

' Para efectuar el segundo control, el Tribunal Supremo nos señala diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo. En concreto:

a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza);

b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia;

c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato;

d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor;

e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y

f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Las citadas referencias no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo /techo), como precisó el Tribunal Supremo en su auto de fecha 3 de Junio de 2013 , aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de 2013 . Puede ser una combinación de ellos o de otros datos los que permitan extraer tal conclusión.

El Ministerio Fiscal, entre otros alegatos que pueden considerarse contestados con nuestros precedentes razonamientos, alegó que tal como estaban diseñadas las cláusulas debía ponerse en duda que se pudiera considerar que un consumidor estaría perfectamente informado de las implicaciones financieras futuras de las mismas, aduciendo que le parecía muy cuestionable que se cumpliera la premisa de la transparencia. También alude a ello la OCU, aunque en su escrito se entretiene en otras alegaciones, que también podemos considerar resueltas tras el pronunciamiento del Tribunal Supremo al que nos hemos referido, al aducir que con la mecánica de esas cláusulas se estaba encubriendo que el préstamo concedido a interés variable, que era lo pretendido por el consumidor, devenía en la práctica, de manera encubierta, en un préstamo a interés fijo. Tales alegaciones son las que nos permiten someter las cláusulas bancarias objeto de litigio a un examen de transparencia según las enseñanzas del Tribunal Supremo. Aunque una labor de ese tipo pudiera resultar más propicia de los litigios derivados de acciones individuales, donde podría efectuarse un examen de transparencia a la medida de todas las peculiaridades de carácter informativo que hubieran podido rodear cada caso concreto (información precontractual, grado de publicidad de la cláusula, etc) , lo cierto es que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 efectúa su pronunciamiento en sede del ejercicio de una acción colectiva, lo que nos obliga a acometer esa misma labor en un escenario similar, pero procurando ceñirnos a los aspectos objetivos del clausulado de condiciones generales, el cual, a los fines de llevar a cabo el control de transparencia, podemos analizar en su conjunto, pues constituye el contexto, previsto con carácter general, de la propia cláusula suelo.'

15. Por tanto, si en el caso concreto comprobáramos que la cláusula contractual en cuestión no es transparente, el siguiente paso es analizar si la misma es abusiva por ser contraria a la buena fe, circunstancia que concurrirá si puede acreditarse que, pese a la constancia de los efectos perjudiciales de la señalada cláusula motivada por su falta de transparencia, la entidad demandada ha incorporado la misma a una multitud de contratos, tratando de esta forma de incitar a los consumidores a la prestación del consentimiento. Dicho comportamiento contraría la más elemental exigencia de buena fe que cabe esperar de un competidor leal en el mercado financiero, y, por ende, se revela abusiva por efectuar un desequilibrio no permitido en la distribución de la carga económica. Así se expresa la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 cuando señala que:

' 251. El artículo 3 de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula contractual que no ha sido negociada individualmente ( SSTJUE de 7 de mayo de 2002 , Comisión/Suecia apartado 17, Convenio Colectivo de Empresa de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. GUIPUZCOA/99, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, apartado 19, y las ya citadas Pannon GSM apartado 37, VB Pénzügyi Lízing, apartado 42 y Aziz apartados 67).

252. Tampoco la norma española contiene especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe, por lo que, atendida la finalidad de las condiciones generales -su incorporación a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva.

253. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto.

254. En este sentido apunta la ya citada STJUE de 14 de marzo de 2013 , Aziz, que, al tratar el desequilibrio contrario a la buena fe, en el apartado 68 afirma que'[...] tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido [...], y en el apartado 69 que'[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.'

16. Finalmente, la valoración en abstracto de la cláusula de afianzamiento supone un análisis del desequilibrio subjetivo en abstracto de los derechos y obligaciones derivados de la relación negocial, de tal forma que la cláusula esté redactada e incorporada en contra de las exigencias de la buena fe en una multitud de contratos, y al mismo tiempo que sea apta, a priori y sin necesidad de valorar el caso concreto, para frustrar las legítimas expectativas que un consumidor medio puede albergar del contenido normativo del contrato.

B.4) Control de contenido.

17. Hemos de concluir esta exposición legal y doctrinal con el tercer control, cual es el control de contenido. Dicho control trata de evitar el desequilibrio objetivo de derechos y obligaciones de las partes que produzca, por efecto de este desequilibrio contraprestacional, un perjuicio para el consumidor. No es necesario ahondar en este control, desde el momento en el que la Directiva 93/13, las SSTJUE y, finalmente, también nuestro TS, ha excluido este control respecto de las condiciones generales de la contratación que afectan a cláusulas definitorias del objeto principal del contrato. Así, la citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que ' En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menosobiter dicta[dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio'.

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada.

18. Llegados a este punto, y encontrándonos ante una cuestión básicamente jurídica, conviene no obstante ir dando respuesta a cada una de las cuestiones controvertidas, que no hayan sido ya respondidas en el fundamento de derecho anterior, a los efectos de estimar o desestimar la demanda.

A) Si el afianzamiento es un contrato independiente o se trata de una cláusula general inserta en un negocio jurídico complejo.

19. En el fundamento de derecho anterior expuse que corresponde a la parte demandada, como predisponente o empresario, acreditar que la cláusula objeto de la controversia en este procedimiento, por el hecho de estar inserta en un documento probatorio de la relación jurídica, se trata de un negocio jurídico independiente o no.

20. La parte demandada entiende que debe 'desgajarse' el contenido del afianzamiento del resto de estipulaciones, por tratarse de un negocio jurídico independiente cuya vigencia y funcionamiento, fruto de la negociación independiente con los fiadores (que también eran hipotecantes no deudores), quedaba al margen del préstamo con garantía hipotecaria que se garantizaba. En este punto, debemos declarar que al igual que para las condiciones generales de contratación, la prueba de esa negociación individualizada, al margen del préstamo con garantía hipotecaria, de la existencia de dos contratos diferenciados a pesar de estar incluidos en una misma escritura, corresponde a la demandada. Sin embargo, nada se acredita a este respecto, acerca de que estemos en presencia de dos negocios jurídicos independientes, desvinculados uno del otro, a pesar de la carga que incumbía al banco. De hecho una lectura de la estipulación, conduce a entender que la fianza se inserta como garantía adicional del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la escritura y que no son otras que la devolución del préstamo concedido, en los plazos que se acordaba y con las condiciones económicas suscritas. No es un pacto independiente y desligado del préstamo como contrato autónomo, sino que forma parte del mismo. Y más aún cuando el Notario autorizante de la operación (D. Domingo Bonnin) explicó en el acto del juicio que la escritura que se firmó y que se acompaña a los autos, es fruto de la minuta redactada y remitida por el banco, quedando probado que todo el documento revela que estamos en presencia de una única negociación, de un único contrato, complejo, en el que se definen las obligaciones y los derechos de las partes. No estamos en presencia de diversos negocios jurídicos independientes, lo que supone que la fianza que se discute sea una estipulación más, una cláusula del préstamo concedido.

La consecuencia directa e inmediata que se deduce de todo ello es la legitimación de los actores para accionar, como partes contratantes, ya que es a ellos, como integrantes de la única relación negocial existentes, a los que les corresponde ejercitar las acciones.

B) Si el afianzamiento es una condición general de contratación.

21. Pero en segundo lugar, partiendo de la misma fundamentación, debemos declarar que estamos en presencia de una condición general de la contratación. La parte demandada considera que existió negociación individual en base a los siguientes argumentos: (i) el hecho de que en el proceso de negociación del préstamo con garantía hipotecaria, se facilitó a los ahora actores la totalidad de la información que precisaban y solicitaban, incluyendo las condiciones esenciales del préstamo y de las garantías que se prestaban; (ii) el testimonio de D. Domingo Bonnin Siquier en el acto de la vista, que puso de manifiesto que se les informó detalladamente de todas las condiciones del préstamo, especialmente lo relativo a los intereses y a las garantías que se acompañaban a la hipoteca principal, fruto de que la mecánica de estas operaciones era partir de la minuta prerredactada por el banco que era remitida a la notaría; (iii) los demandantes comprendieron el impacto en su carga económica de la cláusula suelo.

22. No obstante el loable esfuerzo desplegado por la parte demandada, este Juzgador no entiende que haya existido negociación individual de la cláusula de afianzamiento objeto de debate, en el sentido explicado de posibilidad del consumidor de influir en la redacción de la cláusula (la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que ' La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar'), y esto por las siguientes razones:

a) Porque la existencia de pluralidad de ofertas de financiación no implica la posibilidad efectiva de influir en la redacción de la cláusula contractual. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que ' No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario'. En el caso presente, ni tenemos en la presente causa las concretas ofertas de financiación que se hicieron a favor de la parte demandante, ni la misma ha quedado acreditada que no constituyeran condiciones generales de la contratación. Por tanto, no puede afirmarse que existiera la posibilidad real de los actores de influir en la redacción de la cláusula, ya que únicamente se le exponían diversas ofertas que constituían condiciones generales en sí misma, sin posibilidad de influir en las cláusulas ofertadas.

b) Porque no existe prueba de la negociación individualizada, ya que ni existe constancia documental de las diversas ofertas efectuadas, ni tampoco se han aportado al acervo probatorio, y le incumbía hacerlo a la parte demandada en función de las reglas relativas a la carga de la prueba expuestas, ningún elemento probatorio que corrobore en qué consistieron las explicaciones efectuadas y los gráficos a los que alude. La elaboración de escenarios no deja de ser una afirmación de parte, sin correlato probatorio. No existe prueba de que estas explicaciones tuvieran lugar respecto de la cláusula suelo. De hecho Dña. Nuria , confirmó en el acto de la vista que la cláusula suelo no fue negociada, sino que se impuso por el banco a los actores.

c) Porque el hecho de que el Notario hubiera efectuado las advertencias legales y hubiera explicado el clausulado, circunstancia que no puede negarse por el efecto del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) (documento público no impugnado en cuanto a su autenticidad, que hace prueba plena del estado de cosas que documenta, amén que fue debidamente ratificado por el autorizante que declaró como testigo en la vista), no supone que los demandantes tuvieran la posibilidad real de influir en el redactado del clausulado. De hecho, no queda acreditado que pudiera modificar el contenido de las cláusulas, redactadas por el Notario según minuta presentada por el Banco. El hecho de que la parte demandante hubiera podido revisar la escritura (sin que este extremo conste acreditado en autos) no impide, al tratarse de un contrato con condiciones generales de la contratación, que pudiera imponer su contenido o modificarlo, lo que ha de ser objeto de prueba del predisponerte.

d) Porque es un hecho notorio, y por tanto conforme al artículo 281.4 de la LEC exento de prueba, que las entidades financieras, y la entidad demandada lo es, introducen este tipo de cláusulas sin negociar individualmente su contenido, muestra evidente de que nos encontramos ante una condición general de la contratación. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 llega a esta misma conclusión cuando argumenta que:

' 156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que'[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que'[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo.'

22. Por tanto, en base a la sencilla argumentación anterior, debe llegarse a la conclusión de que, en el caso de la cláusula objeto de controversia, estamos en presencia de una condición general de la contratación, ya que reúne las características de predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

CUARTO.- La limitación de los derechos de los fiadores como motivo de nulidad

23. Entienden los actores que la existencia de la estipulación 13ª de continua referencia, comporta un motivo de nulidad, al limitarse los derechos de los fiadores en el caso de producirse la ejecución hipotecaria a la que va anudada dicha garantía personal. Debemos recordar que en dicha cláusula se acordó que los fiadores renunciaban a los beneficios de excusión, división, orden y notificación de incumplimiento; asimismo, en la cláusula 12ª se autorizó a la caja para reclamar la deuda, la acción ejecutiva ordinaria o la especial sobre los bienes hipotecados, sin perjuicio de cualquier otra a la que pueda tener legalmente derecho, incluida la venta extrajudicial, como también se pacta en la cláusula final. Un procedimiento previsto en el art.129 LH .

24. Antes de exponer la postura de este Juzgador, creo necesario retomar ciertos conceptos necesarios para solventar el debate:

a) La incorporación de una condición general de contratación a un contrato no supone 'per se' que estemos en presencia de una cláusula abusiva, ya que es lícita la utilización en el tráfico jurídico de condiciones generales de la contratación, facilitando la multiplicidad de transacciones económicas en un mundo globalizado. De esta forma, debe rechazarse desde este momento que la cláusula objeto de esta procedimiento sea nula por no haber sido negociada individualmente, ya que siendo esto aceptado por la contraparte, nos lleva únicamente a afirmar que concurren los requisitos de una condición general de la contratación (predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos). Así, la reiteradamente citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 recuerda que:

' Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad'.

b) Si bien existe una amplia discusión doctrinal sobre la naturaleza de la venta extrajudicial regulada en el artículo 129 de la LH , el tenor literal de la modificación operada por la Ley 1/2013 y, fundamentalmente, la doctrina emanada de la STS de 25 de mayo de 2009 , consagran que nos encontramos ante un procedimiento de ejecución forzosa, o, al menos, ante un procedimiento con finalidad ejecutiva, como un verdadero y propio procedimiento con finalidad ejecutiva.

25. Establecido lo anterior, el análisis de la cuestión nos conduce a comprobar si esa renuncia voluntaria que se efectúa a los derechos propios del fiador, convirtiendo la fianza en solidaria, y que está prevista en el art.1822 CC y siguientes , supone una contravención de los derechos de los consumidores en el marco de la normativa comunitaria, que conduzca a la declaración de abusividad. La STJUE de 10 de septiembre de 2014 concreta este ideario cuando expresamente concluye en el parágrafo 50 'No obstante, según reiterada jurisprudencia, a falta de armonización en el Derecho de la Unión de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer esas reglas en virtud del principio de autonomía procesal, a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse en ese sentido las sentencias Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 50 y jurisprudencia citada, y Pohotovost, EU:C:2014:101, apartado 46).

Habla la referida resolución de mecanismos procesales, cuando en nuestro caso analizamos una estipulación que incluye garantías personales; pero el problema reside que este tipo de garantías, en el modo que están configuradas, conducen a ser revisadas desde el prisma de su ejecución, de la realización de la fianza y sus consecuencias. Y así, en el parágrafo 52 y 53 nos recuerda que 'En lo referente al principio de efectividad, se ha de recordar que el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que cada supuesto en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe apreciarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales (sentencia Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y León, C-413/12, EU:C:2013:800, apartado 34 y jurisprudencia citada). 53 Además, las características específicas de los procedimientos judiciales que se desarrollan en el marco nacional entre los profesionales y los consumidores no deben constituir un factor que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben beneficiarse en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13 (véanse en ese sentido las sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 55 y jurisprudencia citada, y Aziz, EU:C:2013:164, apartado 62).'

26. Queda claro que la abusividad que se denuncia vendría determinada en la medida que la ejecución de la solidaridad de la fianza, tal y como está configurada en la estipulación 13ª, podría suponer la imposibilidad o la dificultad excesiva de la aplicación de la protección de la directiva 93/13.

No se discute que la regla de la solidaridad en las fianzas no sea legal, ni ajustada a derecho. Prueba evidente es que la normativa vigente así lo contempla y que comporta la expresa aceptación por parte del consumidor el aceptar las consecuencias de renunciar a los beneficios propios de la fianza.

Lo que genera el debate es la medida en que, los procesos de ejecución incorporados en la escritura de préstamo hipotecario, por el hecho de recogerse la solidaridad de la fianza, afectan a los derechos propios de los consumidores en los términos que la legislación comunitaria ha recogido.

27. De esta forma, el estudio debe partir desde el prisma de esa ejecución que pudiera acontecer, ante el incumplimiento de la obligación principal y que podría conducir a la responsabilidad de los fiadores, por la solidaridad aceptada. Conviene circunscribir el objeto del análisis jurídico a la concreta estipulación número 12 y la final del contrato (las que permite el acuerdo de venta extrajudicial), dado que derivado del análisis de esta estipulación, lo pondremos en relación con la estipulación 13ª del afianzamiento solidario, para solventar la controversia.

Ese pacto de venta extrajudicial no es más que la reproducción de las facultades contenidas en el artículo 129 de la LH y de los artículos 234 y ss. del RH , para que la entidad prestamista ejecute la garantía real ante el eventual incumplimiento de la obligación garantizada. El contenido de esta cláusula es lo que ha de ser objeto de un primer análisis, lo que indudablemente lleva pareja la valoración bajo el prisma de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril (en adelante, Directiva 93/13) del supuesto objeto de este procedimiento. Por tanto, como quiera que nos encontramos ante un procedimiento de ejecución procesal, debe respetarse la autonomía procesal de los Estados, salvo que suponga merma de los derechos de los consumidores consagrados en la Directiva 93/13. Así lo recordó la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando argumentó que ' Tratándose de cláusulas abusivas, como apuntan las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 37, el principio de eficacia exige que el tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables y 'de no ser ello posible, dicho tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, a saber, en el caso de autos, las normas procesales nacionales cuestionadas en el procedimiento principal, que recogen la vinculación estricta a la pretensión deducida', ya que, si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, como indica la STJUE ya citada de 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 46, esta autonomía tiene como límite que tales normas 'no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38)''. Que el que el procedimiento de venta extrajudicial sea o no respetuoso con la CE, es indiferente a la hora de fijar la perspectiva de la actuación del Juez comunitario: la protección del consumidor. De ahí que si bien es cierto que el procedimiento del artículo 129 de la LH es un procedimiento legal y reglamentariamente establecido y que no es más que la expresión de la voluntad del legislador de fijar un cauce distinto de los órganos jurisdiccionales para lograr la satisfacción de un crédito derivado de un préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que en la medida en que el cauce procesal regulado merme o dificulte al consumidor hacer efectivo el ejercicio de los derechos que la Unión Europea confiere a los consumidores, en virtud del principio comunitario de efectividad el Juez comunitario está habilitado para inaplicar sin más la normativa procesal nacional.

28. Retomando el análisis efectuado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, la parte demandante, a través de este motivo de nulidad, impetra de este juzgador el control de contenido de la estipulación controvertida, lo que ha de interpretarse en el sentido de analizar si es o no conforme con la Directiva 93/13 una cláusula contractual predispuesta, impuesta e incorporada a una pluralidad de contratos, no negociada individualmente, que fija el procedimiento en el que se ejecutará una crédito hipotecario garantizado con una fianza solidaria, ante el eventual acontecimiento del impago de algunas de las cuotas hipotecarias. Por tanto, estamos ante un supuesto de control de contenido, y no de transparencia por cuanto que no se refiere a un elemento esencial del contrato. En consecuencia, el control de contenido exige analizar si la meritada cláusula produce un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Y entiendo que este desequilibrio se produce si el predisponente obliga al adherente a acudir a un procedimiento legal que suponga una merma de derechos que produzca un perjuicio injustificado para el consumidor, fiador, y ello con independencia del carácter legal o no del procedimiento establecido. En este mismo sentido se pronunció la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón ) respecto del procedimiento monitorio. Y esta merma de derechos únicamente puede entenderse como tal si el estatus del consumidor en un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria es distinto de su estatus en un procedimiento de venta extrajudicial, y esa diferencia de trato no encuentra una justificación razonable. Y más aún cuando el que va a ser ejecutado por la vía de la fianza solidaria, puede desconocer la existencia de los impagos origen de la ejecución, y no puede participar en esos cauces procesales en aras a ejercitar todos los derechos que como consumidor le son propios. La STS Plena de 9 de mayo de 2013 expone estos requisitos:

' El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.'

29. Pues bien, la conclusión de este Juzgador no puede ser otra que la de que efectivamente existe una diferencia de tratamiento entre los distintos procedimientos de ejecución del préstamo con garantía hipotecaria y que esa diferencia de tratamiento es injustificada desde el prisma del ejecutado deudor principal. Por lo tanto, esa injustificación debe trasladarse a los fiadores solidarios, los cuales se presentan en una posición de total ausencia de posibilidad de accionar con carácter previo a la reclamación que les fuera efectuada. Recordemos que en los supuestos de ejecución del préstamo con garantía hipotecaria, la ejecución se dirige frente a los hipotecantes, sin que deba dirigirse la misma frente a los fiadores, que no formarían parte del trámite, y por ende, amén de no tener conocimiento de la realidad del impago, tampoco podrían accionar a través de los mecanismos legalmente existentes.

30. Además, centrándonos en la ejecución extrajudicial, esta conclusión puede mantenerse tanto con la redacción vigente del artículo 129 de la LH en el momento de formalizarse el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como en la actual redacción. En efecto, si atendemos al informe redactado por el CGPJ de 25 de julio de 2013, encontraremos razonamientos a propósito de la posible abusividad de una cláusula que recoja una remisión a la venta extrajudicial que este Juzgador comparte. Así, señala que:

a) ' Dicha diferencia reside, principalmente, en la facultad que el artículo 552.1 de la LEC confiere al órgano judicial, al disponer que 'Cuando el Tribunal aprecie que alguna de las cláusulas incluidas en el Título ejecutivo de las citadas en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3º'. Dicho mandato habilita al tribunal para apreciar 'ex officio' la existencia de cláusulas abusivas y, en caso de confirmar tal apreciación, tras el trámite contradictorio previsto en el artículo último citado, resolverá bien decretando la improcedencia de la ejecución, bien acordando su despacho pero sin aplicar aquellas estipulaciones consideradas abusivas'. ' La posible apreciación de oficio de las cláusulas abusivas no obsta para que la parte pueda suscitar tal circunstancia, como motivo de oposición, al amparo de lo estatuido en el artículo 695.1.4º de la LEC , con las consecuencias derivadas, en caso de que prospere la oposición, que contempla el artículo 695.3 de la LEC (sobreseimiento de la ejecución o inaplicación de la cláusula abusiva)'. ' El artículo 129 de la LH y los proyectados preceptos reglamentarios concordantes prevén, por una parte, que el notario advierta a los interesados sobre el posible carácter abusivo de alguna de las cláusulas y, por otro lado, impone la suspensión del procedimiento cuando se acredite que alguno de los intervinientes haya interesado del juez competente tal declaración, conforme al procedimiento previsto en el artículo 695.1.4º de la LEC . Si bien las modificaciones introducidas constituyen un avance respecto de la situación precedente, lo cierto es que el modelo previsto para la venta extrajudicial sólo permite que el órgano judicial pueda pronunciarse sobre el carácter abusivo de alguna de las estipulaciones cuando el interesado suscite tal pretensión -como motivo de oposición- pero no contempla la posibilidad de que el órgano judicial pueda apreciar esa circunstancia de oficio, ya que la venta forzosa no se sustancia en sede judicial. Además, aunque el hecho de que el notario pueda advertir sobre la existencia de cláusulas abusivas merece una valoración positiva, no deben pasar inadvertidas las dificultades que se entrevén para su aplicación efectiva, pues, por un lado, o bien el notario se vería obligado a emitir un juicio de valor sobre el clausulado que obra en la escritura autorizada por un compañero de profesión o, en su caso, dada la modificación que el Proyecto establece para la determinación del notario hábil, pudiera ser que el propio notario que autorizó la escritura fuera el que, a la postre, tuviera que pronunciarse sobre la existencia de cláusulas abusivas'.

b) ' Otro aspecto, cuya importancia no es desdeñable, radica en las consecuencias de la apreciación del carácter abusivo de una o varias cláusulas. Mientras que en el seno del procedimiento de ejecución judicial, o bien determina el sobreseimiento -para el caso de que la cláusula sea fundamento de la ejecución- o la inaplicación de la estipulación declarada abusiva -en cualquier otro caso-, para la venta extrajudicial se prevé la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para dilucidar el carácter abusivo de las cláusulas constituyan el fundamento de la oposición o la determinación de la cantidad exigible, pero sólo se proscribe la prosecución del procedimiento cuando el pacto declarado abusivo sea fundamento de la ejecución y, sin embargo, nada se dice cuando la estipulación abusiva no afecte al desarrollo de la venta extrajudicial, en sí misma considerada, pero sí a otros aspectos, tales como la cuantía objeto de reclamación o el importe de los intereses exigibles'.

31. En otras palabras, y siempre desde la comparativa de los eventuales procesos de ejecución de la hipoteca impagada, debe considerarse que existe una diferencia de tratamiento entre la judicial y la extrajudicial, por cuanto que ambos procedimientos no colocan en igualdad de condiciones al consumidor para hacer efectiva la protección dispensada por la Directiva 93/13, ya que:

a) La venta extrajudicial se revela como un perfecto mecanismo para eludir el control de oficio de las cláusulas abusivas consagrado por la doctrina del TJUE (casos Océano, Mostaza Claro, Pannon, etc.), ya que dicho mandato se dirige fundamentalmente a los jueces y magistrados europeos como jueces comunitarios. Es más, el sistema diseñado por el legislador español impide que el notario efectúe ese control de oficio, inaplicando sin más una cláusula contractual, limitando la legislación hipotecaria su actuación a advertir de la presencia de dichas cláusulas para que los interesados puedan comparecer ante los Tribunales para lograr la efectiva protección. De hecho la máxima que debe presidir este análisis se reduce a las siguientes palabras de la STJUE de 10 de noviembre de 2014 'las disposiciones de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal, que permite el cobro de un crédito, basado en cláusulas contractuales posiblemente abusivas, mediante la ejecución extrajudicial de una garantía que grava un bien inmueble ofrecido en garantía por el consumidor, siempre que esa normativa no haga imposible o excesivamente difícil en la práctica la salvaguardia de los derechos que dicha Directiva atribuye al consumidor, lo que corresponde verificar al tribunal remitente.'

b) La suspensión de la venta extrajudicial requiere del previo ejercicio ante el órgano jurisdiccional de la pretensión de nulidad por abusividad de una cláusula, lo que denota una merma del derecho que consagra la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Mohamed Aziz ), de ver suspendido su procedimiento en el mismo momento en el que se plantee el debate del control de contenido. A diferencia del procedimiento judicial, en el que la suspensión es automática ex artículo 695 de la LEC , en el caso de la venta extrajudicial se requiere una actuación activa del consumidor mediante la presentación de una demanda ante los Tribunales y la solicitud de la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento de venta extrajudicial. En este sentido, el contenido del artículo 236 ñ del RH es revelador, ya que ni siquiera contempla que el Notario suspenda el procedimiento por el planteamiento del debate sobre la abusividad de una cláusula contractual.

c) Tampoco puede considerarse desdeñable los diferentes efectos que tiene la declaración de nulidad de una cláusula abusiva en uno y en otro procedimiento, ya que, mientras en el procedimiento judicial puede determinar o bien el sobreseimiento del procedimiento judicial de ejecución cuando la declaración de nulidad afecte a una cláusula contractual fundamentadora de la ejecución, o bien la eliminación de la cláusula declarada abusiva con el posible efecto arrastre de la nulidad a la totalidad del contrato si éste no pudiera subsistir sin dicha cláusula ( STJUE de 14 de junio de 2012 (Caso Banesto contra Joaquín Calderón )), en el supuesto de la venta extrajudicial, la declaración judicial de nulidad de una cláusula contractual únicamente puede extender sus efectos a la venta extrajudicial cuando afecta al fundamento de la ejecución, pero no cuando afecta a elementos accesorios no contaminantes de la venta extrajudicial, lo que desde luego no garantiza que el consumidor no vaya a ver mermado sus derechos, incluso pese a la declaración de nulidad de una cláusula contractual.

d) Por último, la posición del fiador solidario en la ejecución hipotecaria, que se ve compelido a pagar ante la imposibilidad de satisfacción en la vía ejecutiva del deudor principal, se ve afectada por las mismas consecuencias antedichas, aumentadas en el grado de no haber podido, siquiera, tener participación en esa realización forzosa que precede a la reclamación a la que se ve compelido, impidiéndole formular y actuar con todos los 'instrumentos' legales previstos al efecto.

32. La conclusión de la abusividad se robustece si atendemos al hecho de que el análisis no debe ceñirse al momento actual, sino al momento de la celebración del contrato (año 2.008), en el que todavía no se habían incorporado las modificaciones actuales del artículo 129 de la LH y en el que el control de las cláusulas abusivas por medio del Notario y las posibilidades de hacer efectiva la protección del consumidor dimanante de la Directiva 93/13 se encontraban más mitigadas. Respecto del momento del análisis desde la perspectiva del control de contenido, la reciente STS Pleno de 9 de mayo de 2013 aclara que:

' 235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'

33. Por último, no puede entenderse que la diferencia de tratamiento esté justificada. En primer lugar, aun cuando se trate de un procedimiento legal y reglamentariamente establecido, ya he argumentado anteriormente que el respeto a la autonomía procesal de los Estados por la normativa comunitaria ha de cesar en el caso de que los procedimientos nacionales mermen o dificulten la protección del consumidor consagrada en la Directiva 93/13, ya que el principio de efectividad del Derecho Comunitario obliga a los jueces comunitarios a inaplicar la normativa nacional que imposibilite la efectividad de la normativa comunitaria. En segundo lugar, y relativo a la ejecución extrajudicial (que se introduce vía la cláusula final de la escritura) tampoco cabe entender que se trata de una cláusula emanada del consentimiento y perfecto entendimiento de la demandante y que, por tanto, al surgir de la autonomía de la voluntad, debe respetarse conforme al aforismo 'pacta sunt servanda'. Dicho de otro modo, no puede entenderse que estamos ante el supuesto descrito en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik ) que reproduce la STJUE caso Pannon, en el que concluye que ' El Tribunal de Justicia ha precisado acerca de ello que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone a ello (véase la sentencia Pannon GSM antes citada, apartado 35)'. El consumidor no ha consentido de manera expresa la remisión al procedimiento de venta extrajudicial ni se ha opuesto a su control de oficio por el juez, como lo demuestra que haya interpelado la tutela judicial de este Juzgador. Por tanto, como señala la citada STJUE:

' 38. Hay que recordar, con carácter previo, que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva, según el cual las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, constituye una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 40, y Banif Plus Bank, apartado 20).

39. Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva, el Tribunal de Justicia ha subrayado asimismo en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse, en especial, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 41, y Banif Plus Bank, apartado 21 y la jurisprudencia citada).

40. Por esa consideración el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios a estos efectos, deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en especial, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 42, y Banif Plus Bank, apartado 22).

41. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse, en especial, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 43, y Banif Plus Bank, apartado 23).'

34. De esta forma, aun cuando admitiésemos, que no lo hago, que la cláusula contractual que abre la posibilidad a la ejecución notarial, ha emanado de la autonomía de la voluntad de las partes, la más elevada protección del consumidor impuesta por la normativa comunitaria obliga al juez nacional a efectuar un control de oficio de la abusividad de las cláusulas contractuales, control que únicamente puede excluirse cuando el consumidor se oponga a ello, cosa que no ha ocurrido en el caso presente. Pero es que, además, tampoco puede afirmarse que nos encontremos ante una cláusula contractual fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, ya que no ha resultado acreditada la existencia de una negociación individual de la cláusula, como ya hemos tenido la oportunidad de resolver.

35. En suma, puede considerarse que la estipulación número 13 es abusiva porque concurren los elementos o requisitos de esta abusividad:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada: el predisponente no ha desplegado prueba alguna en este sentido, debiendo pechar con las consecuencias de la falta de prueba, reiterándose lo dicho a lo largo de la presente sentencia.

b) Que en contra de las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato: la existencia del pacto de fianza no es abusivo per se; como tampoco lo es que la misma se configure como solidaria. El problema reside en que, esa renuncia al conjunto de los beneficios propios de la fianza comporta que los derechos propios de un consumidor, ante el supuesto de la ejecución de la obligación principal garantizada, queden mermados en perjuicio suyo. De hecho prueba evidente de ello es que, tal y como se configura el proceso de ejecución hipotecaria en nuestro ordenamiento, no obliga a llamar al proceso al fiador. Y si ello sucede, el fiador, en su condición de deudor solidario, no puede plantear ningún tipo de excepción o acción en esa ejecución, en la que se dilucida en el fondo el importe de la deuda que pudiera quedar como insatisfecha que sería la que, precisamente, le sería reclamada en su condición de garante. Amén que la remisión de la estipulación número 12 al procedimiento de venta extrajudicial supone una merma de los derechos del consumidor y de la protección otorgada por la Directiva 93/13 y que la diferencia de tratamiento entre el procedimiento judicial y extrajudicial no tiene justificación.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor: también he argumentado el perjuicio que supone para el consumidor no poder disponer de la totalidad de los mecanismos de protección dispensados por la Directiva 93/13 en el momento de la celebración del contrato, e incluso en el momento presente.

36. La consecuencia de lo anterior es que procede declarar la nulidad de la estipulación número 11 del contrato por ser abusiva. Dicha declaración de nulidad, al tenor del artículo 10 de la LCGC y de la Directiva 93/13 , interpretada por el TJUE, no supone la nulidad de la totalidad del contrato, salvo cuando el mismo no pueda subsistir sin dicha cláusula ( STJUE de 14 de junio de 2013 (caso Banesto contra Joaquín Calderón )), cosa que no ocurre en el caso presente.

CUARTO.- Costas procesales.

37. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , en caso de estimación de la demanda, procede su imposición a la demandada.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por el Procurador, Dña. Catalina Campins Crespí, en nombre y representación de D. Joaquín , Dña. Gabriela , D. Luciano y Dña. Justa frente a Caixa Galicia (hoy NCG Banco SA), representada por el Procurador don Francisco Tortella Tugores debo DECLARAR Y DECLARO que la cláusula decimotercera de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por los actores el 21 de noviembre de 2008 en la Notaria de D. Domingo Bonnín Siquier con número de protocolo 1738 es nula y, por tanto, debe tenerse por no puesta, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas a la demandada

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación. De conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, la interposición del recurso de apelación exige el pago de la tasa judicial de 800 euros más la cantidad variable que resulte de multiplicar 0,5 a la cantidad objeto del pleito.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez D. Víctor Fernández González, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca número 1, de lo que como Secretario certifico.