Sentencia CIVIL Nº 1602/2021, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 293/2021 de 20 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 001602/2021

En Pamplona/Iruña, a 20 de septiembre del 2021.

Vistos por la Ilma. Dña. SILVIA OLDRINI RESIDENTI, Jueza Sustituta en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña y su Partido, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0000293/2021 seguidos ante este Juzgado, a instancia de D. Florian representado por la Procuradora Dña. ELENA MATUREN MIGUEL y asistido por la Letrada Dña. RAQUEL SARALEGUI IGLESIAS y por la Letrada Dña. MELANIE HERNANDEZ HICKS contra BANCO SANTANDER SA representado por la Procuradora Dña. Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y defendido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN y por la Letrada Dña. VERONICA POPESCU.

Antecedentes

PRIMERO. -En fecha 28 de enero de 2021 la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Maturen Miguel, en nombre y representación de Don Florian, presenta escrito formulando demanda de juicio ordinario frente a BANCO SANTANDER, S.A. mediante el cual, previa alegación de los hechos y fundamentos que estimó conveniente, solicita que se dicte sentencia que:

-Proceda a declarar la nulidad de pleno derecho de la Cláusula de Gastos (cláusula séptima, página 15), recogida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca suscrita por mi mandante, por la que se impone a el pago de los gastos notariales, de gestoría así como los aranceles registrales; y condene a la entidad a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario objeto de la presente demanda.

Y, en consecuencia, condene a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de esta cláusula, que ascienden a la cuantía de DOSCIENTOS OCHENTA CON CUARENTA Y NUEVE EUROS (280,49 €), que se corresponde con el 50% de la factura del notario (167,40€), y el 100% de la factura del registro de la propiedad (113,09€).

Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576LEC.- Condene a la entidad al pago de las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda mediante Decreto de 26 de febrero de 2021, se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestase en tiempo legal.

TERCERO. -Dicho trámite fue correctamente evacuado por la entidad demandada con escrito de fecha 5 de marzo de 2021, mediante el cual compareció y contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación integra de todos los pedimentos de la parte actora, con expresa condena en costas.

CUARTO. -Mediante Diligencia de Ordenación se convocaron las partes al acto de la audiencia previa señalando al efecto el día 9 de septiembre de 2021.

QUINTO. -El día señalado comparecieron al acto de la Audiencia Previa ambas partes, la parte actora por vía telemática a través de la plataforma Cisco Webex y la entidad demandada en vía presencial.

No habiendo alcanzado acuerdo alguno se celebró el acto.

Por acuerdo de las partes se fija la cuantía del procedimiento en 280,49 euros.

Alegado por la parte demandada falta de litisconsorcio activo necesario, se desestima el mismo. Formulado recurso de reposición por la parte demandada, se desestima el mismo y por la entidad se causa debida protesta.

Fijados los hechos controvertidos, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, solicitando ambas partes la unión de los documentos obrante autos. Declarada pertinente y admitida la prueba propuesta, ambas Letradas elevaron a definitivas sus conclusiones, quedando los autos listos para resolver.

Todo ello conforme a lo recogido en el soporte de grabación audiovisual que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del pleito

La parte actora presenta demanda ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 83 TRLGDCU, con los efectos que a dicha declaración le son inherentes, solicitando la eliminación de la cláusula séptima de gastos, contenida en la escritura de compraventa otorgada en fecha 13 de febrero de 2001 ante el Notario del Ilustre Colegio de Cáceres Don Pablo-Antonio Mateos Lara, con nº de protocolo 193, habiendo intervenido como compradores, prestatarios e hipotecantes Don Florian y Doña Esmeralda y como entidad prestamista Banco Santander Central Hispano, S.A..

La parte actora fundamenta su petición de nulidad indicando en primer lugar que estamos frente a una condición general de la contratación, ostentando el actor la condición de consumidor. Indica que la cláusula combatida se inserta en un contrato de adhesión, que no ha sido negociada por las partes, sino redactada de forma unilateral por la entidad demandada e impuesta al actor sin que hubiera negociación alguna sobre las mismas.

El demandante alega que no supera el filtro de abusividad toda vez que impone de forma general y genérica todos los gastos al prestatario, creando, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor.

Alega la parte actora que como consecuencia de la nulidad de la cláusula debe de ser expulsada del contrato, sin que el Juez pueda proceder a integrar el mismo, y además se debe de condenar a la entidad demandada a reintegrar al prestatario los gastos abonados, además de los intereses legales desde la fecha del pago por parte del demandante.

En cuanto a los gastos reclama los siguientes, indicando que derivan del préstamo hipotecario y no de la compraventa:

1.- Gastos de Registro de la Propiedad, por importe de 258,55 euros, de los cuales se reclaman:

El 100% sin IVA del concepto de subrogación y novación: 1.5918 pesetas

El 50% más IVA de los derechos comunes (presentación, notas y com ref cast): 2.900 pesetas.

Lo anterior asciende a 18.818 pesetas de los cuales se reclama el 100% es decir, 113,09 euros.

3.- Gastos del Notario por importe de 634,88 euros de los que se reclama:

El 100% sin IVA de los derechos de subrogación: 3.4891 pesetas.

El 50% más IVA de los derechos comunes (folio, copias, papel, diligencias) = 20.819 pesetas

Lo anterior asciende a 55.709 pesetas de los cuales se reclama el 50%, es decir, 27.854 pesetas que se corresponden con 167,40 euros.

IMPORTE TOTAL RECLAMADO: 280,49 euros.

La entidad prestamista se opone alegando en primer lugar falta de litisconsorcio activo necesario y subsidiariamente falta de legitimación activa ad causam en ambos casos toda vez que la demanda se presenta únicamente por uno de los prestatarios.

La entidad alega además falta de litisconsorcio pasivo del Banco Santander, S.A. toda vez que la cláusula de gastos regula únicamente los que derivan de la compraventa y no de los que derivan del préstamo hipotecario, no habiendo intervenido la entidad demandada sino sólo la parte vendedora y compradora.

Banco Santander discute además la condición de consumidor del actor.

La entidad demandada alega además prescripción de la acción de reclamación de cuantía al haber transcurrido más de 15 años desde el otorgamiento de la escritura y el pago de los gastos cuyo abono se pretende.

Indica la entidad que no pude ser obligada devolver cuantía alguna toda vez que no ha recibido dichas cuantías que se han pagado a terceros que no son objeto del presente pleito e indicando que no es de aplicación lo regulado en el artículo 1.303CC.

Finalmente interesa la desestimación de la demanda por retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

SEGUNDO. - Falta de litisconsorcio activo necesario. Falta de legitimación activa ad causam.

La entidad demandada alega falta de litisconsorcio activo necesario toda vez que interpone la demanda sólo uno de los prestatarios, considerando que debe ser llamado también el otro al presente procedimiento. Dicha excepción ha sido resuelta en el acto de la audiencia previa.

La ley de enjuiciamiento civil no regula, ni prevé dicha figura, no siendo tampoco construcción doctrinal, ni habiendo sido admitida por la jurisprudencia toda vez que responde al principio que nadie puede ser obligado a litigar.

En cuanto a la falta de legitimación activa ad causam, que se formula de forma subsidiaria, tampoco puede acogerse. Como se aprecia por la escritura que obra en autos el préstamo fue otorgado a los prestatarios de forma solidaria, por consiguiente, ambos estaban obligados frente a la Caja por el pago de toda la deuda contraída, pero igualmente cada uno de ellos puede accionar frente al prestamista para solicitar la nulidad de la cláusula y el reintegro de lo abonado, con independencia de cuales sean las relaciones entre los deudores, que no nos atañen en el presente pleito. Máxime considerando que en este supuesto los prestatarios son además cónyuges en régimen de gananciales.

Con la estipulación del préstamo hipotecario entre los prestatarios nace una situación de comunidad en virtud de la cual cada uno puede ejercitar las acciones que hoy nos ocupan, con independencia de respecto de quien acciona en beneficio de la comunidad.

En un supuesto similar al que hoy nos ocupa, el Tribunal Supremo en su Sentencia 623/2017 de 21 de noviembre establece que: 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre ( RJ 2008, 2922), núm. 460/2012, de 13 julio (RJ 2012, 7425), y 511/2015, de 22 septiembre (RJ 2015, 4014), entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria''.

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC(LEG 1889, 27) ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero.'

Por lo expuesto, se desestima la excepción alegada.

TERCERO. - Prescripción de la acción.

La entidad demandada alega la existencia de prescripción de la acción ejercitada.

Dicha excepción no puede ser estimada.

El artículo 8 de las LCGC establece que: ' 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio(RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.'

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: ' Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Como viene reiterando este Juzgado, y la abundante doctrina y jurisprudencia que sobre la misma cuestión se ha venido pronunciando, en el supuesto de nulidades absolutas la acción no está sujeta ni a plazo de caducidad ni de prescripción, toda vez que no estamos frente a una acción de anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta.

A ello hay que añadir que, a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de la cláusula y además la condena a la restitución de lo abonado. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

Aún en el supuesto de admitir la tesis de la entidad, a la luz de la Sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que se pronuncia sobre dicha cuestión, lo cierto es que se establece que es que el plazo de prescripción no debe hacer en la práctica imposible o excesivamente difícil la pretensión restitutoria del consumidor. El TJUE no indica con claridad ni el plazo en el cual debería empezar a correr ni la duración de dicho plazo. Si aplicamos dicha doctrina por lo tanto se entiende que un eventual plazo de prescripción de una acción restitutoria, podría empezar a correr sólo desde la declaración de nulidad de la cláusula controvertida, y por lo tanto desde el dictado de la presente sentencia en caso de estimación, motivo por el cual de todas formas no podría estimarse la excepción alegada, o desde el momento en el cual el consumidor tuvo o pudo tener conocimiento de la posible nulidad de las cláusulas y de las consecuencias restitutorias de ello, que no puede fijarse sino desde diciembre 2015 a raíz de las Sentencias del TS. Tampoco en dicho supuesto la acción restitutoria estaría prescrita.

A ello hay que añadir que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra entiende que la acción de rembolso se encuentra sometida a plazo de prescripción de 30 años (no el de 15 años ex artículo 1964CC), conforme a la Ley 39 del Fuero Nuevo vigente en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa. Tampoco se han completado el plazo de 5 años previsto en la reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 en su disposición transitoria primera.

Por lo expuesto se desestima la excepción planteada.

CUARTO. - Falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad demandada.

La parte demandada alega que la cláusula controvertida regula únicamente los gastos de compraventa y no los que derivan de la subrogación y novación de préstamo hipotecario y que fue impuesta o negociada por la parte vendedora con la compradora, pero en la misma no intervino la entidad. Por ello mantiene la existencia de una falta de legitimación pasiva del banco.

No puede estimarse dicha excepción.

La escritura que nos ocupa es una escritura de compraventa y subrogación modificativa de préstamo hipotecario, es decir en la misma escritura se plasman negocios jurídicos diferentes. Las partes podrían haber optado en regular dichos negocios jurídicos en escrituras distintas y sin embargo eligieron formalizarla en un único documento público, pero ello no significa que el único negocio jurídico sea la compraventa. La entidad de hecho interviene en dicha escritura. La cláusula de gastos que nos ocupa indica que '.... todos los gastos e impuestos que origine el otorgamiento de esta escritura...' y por ello no sólo regula los gastos que derivan de la compraventa, sino también los propios de la subrogación y novación que se documenta en la escritura pública. El hecho de que se haga referencia a la parte compradora, es sólo para identificarla sin la confusión que podría derivarse de definirla como parte prestataria que podría dar lugar a creer que se refiere a la vendedora originariamente prestataria.

Por ello se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva.

Distinta cuestión será determinar si los gastos que se reclaman derivan también de la compraventa, porque la entidad, al no ser parte de dicho negocio jurídico y al no ser objeto del presente procedimiento dicho contrato, no pueden pretenderse que Caja Rural de Navarra abone los mismos.

QUINTO. - Condición de consumidor del prestatario.

La primera cuestión a resolver en el presente procedimiento es si el actor ostenta la condición de consumidor en el ámbito del préstamo que nos ocupan y por ende si es de aplicación la normativa de tutela de consumidores y usuarios.

Conforme a la redacción de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984 vigente en el momento del otorgamiento de ambos préstamos eran consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

En la actual redacción del artículo 3 TRLGCU se consideran consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Conforme a lo indicado por el Tribunal supremo en su Sentencia nº 30/2017 de 18 de enero sobre el concepto de consumidor 'procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (LCEur 1985, 1350) (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) (cláusulas abusivas, art. 2.b) , la Directiva 97/7 (LCEur 1997, 1493) (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (LCEur 1999, 1654) (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado'.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor '.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Ya sea la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984, que el actual TRLGDCyU 1/2007, que la Directiva 1993/13/CEE de 5 de abril, son de aplicación únicamente a quienes ostenten dicha condición, con independencia de si quienes hayan actuado dentro de su actividad profesional (y por lo tanto no son consumidores), son personas físicas o jurídicas, con mayor o menor conocimientos financieros.

Como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de abril de 2015 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuarios'.

En el caso que nos ocupa la entidad demandada se limita a indicar en su contestación que el préstamo fue otorgado en el ámbito de la actividad profesional del hoy actor, pero prueba alguna aporta de ello. Ni siquiera se indica cual sería dicha actividad profesional del demandante o de su esposa.

En la escritura, ni en ningún otro documento que se presenta por la entidad, se indica cual es la finalidad del préstamo hipotecario, que a toda luz, analizada la escritura, se destina a la compra de la vivienda unifamiliar adosada objeto de la propia escritura, subrogándose el hoy actor, conjuntamente con su esposa, en la hipoteca que gravaba dicha finca con las novaciones que se documentan en la escritura púbica. No existe ninguna prueba o indicio de que el destino del préstamo hipotecario fuera ajeno al consumo personal.

Por todo lo expuesto se considera que ostenta la condición de consumidor.

SEXTO. - Condiciones generales de la contratación.

Analizada la prueba practicada, consistente en la documentación aportada por ambas partes, se debe concluir en primer lugar que estamos ante condiciones generales de la contratación.

Como establece el artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación: ' 1. Son condiciones generalesde la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de la mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.'

No habiéndose discutido la condición de consumidor del demandante por parte del banco, debe añadirse que conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo: 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. (El subrayado es de esta Juzgadora).

En el mismo sentido artículo 82.2 TRLGCU, o artículo 10 bis en su párrafo primero de la Ley 26/1984 de 19 de julio de Consumidores y Usuarios vigente en el momento del otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa.

La entidad demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que la cláusula controvertida fue negociada por las partes, ni que efectivamente el hoy actor pudo intervenir en la determinación del contenido, de los efectos jurídicos y económicos del clausulado cuya nulidad se pretende. Lo cual lleva a concluir que estamos frente a condiciones generales de la contratación.

SEPTIMO. - Cláusula de gastos. Nulidad.

Determinado lo anterior, se debe entrar a resolver sobre si la cláusula de gastos es una cláusula nula en cuanto abusiva.

La escritura de préstamo hipotecario que hoy nos ocupa fue otorgada en el año 2001, estando vigente estando en dicho momento la Ley 26/1984 de 19 de Julio de Consumidores y usuarios, que en su artículo 10 bis determinaba que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas lossupuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley. (...)

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.'

Si acudimos a la cláusula contenida en la Disposición adicional 1ª de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación, la nº 22 establece que a los efectos del art. 10 bis tenían el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:

22ª.- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional (...).

A nuestros efectos es esencial lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre, en la cual se indicó que a falta de negociación individualizada el hecho de que el prestamista atribuya al cliente todos los gastos e impuestos de forma omnicomprensiva, a pesar que exista normativa que, en ausencia de pacto, atribuya el pago de los mismos en determinados supuestos al prestamista y en otro al prestatario, conlleva que dicha cláusula debe reputarse abusiva por el evidente desequilibrio.

El Alto Tribunal establece que: ' 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517LEC[RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH[RCL 1946, 886]) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'

Si aplicamos todo lo manifestado al supuesto de autos, debemos concluir que estamos frente a una cláusula abusiva.

La entidad demandada afirma que el demandante conoció, entendió y aceptó dicha asunción de gastos, sin embargo no estamos ante un control de inclusión o transparencia, sino únicamente de abusividad en tanto en cuanto dicha cláusula ha sido predispuesta por la entidad demandada, no fue negociada, y determina un desequilibrio relevante, toda vez que, como ya se ha puesto de manifiesto, todos los gastos se imputan al cliente. No existe ningún gasto que haya asumido el prestamista, no se alega y no se acredite que la demandada haya abonado gasto alguno. Indica además que estando frente a una subrogación en préstamo hipotecario y novación, es el prestatario quien está interesado en la misma y no la entidad quien ya ostenta una garantía hipotecaria. No puede apreciarse dicha alegación. El interés es obviamente también de la entidad, quien adquiere de dicha forma un nuevo cliente, obtiene un evidente beneficio económico con la concesión del préstamo y manteniendo una garantía real para tutela de su crédito. La entidad tiene un evidente interés a que la subrogación, y también todas las condiciones novadas, se reflejen en el registro de la propiedad y por lo tanto se formalicen en escritura pública.

No se debe de olvidar que en el ámbito negocial que nos ocupa en el presente pleito, encontramos a una parte claramente dominante y más fuerte, la Caja o el Banco, y una parte más débil, el prestatario, que en una negociación no tienen la misma capacidad y poder. El desequilibrio que se determina con la inclusión de dicha cláusula a favor de la parte demandada es absolutamente evidente.

Así el Tribunal Supremo en su Sentencia 49/2019 de 23 de enero establece que: 'A los efectos de determinar si dicha imposición produce undesequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de laspartes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014 (TJCE 2014,7) ( Constructora Principado ), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunalde Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa endetrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derecho y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerseen cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacionalcuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante unanálisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en sucaso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situaciónjurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente(véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 93), RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil (LEG 1889, 27) , etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'

Concluyendo por lo tanto, se debe declarar que la cláusula es abusiva y por tanto nula y a tenerla por no puesta o expulsarla del contrato, como si no existiera ni nunca lo hubiera hecho.

OCTAVO. - Consecuencia de la nulidad.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con sus sentencias nº 725/2018 de 12 de diciembre, las Sentencias 44, 46,47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, así como las Sentencias del Tribunal Supremo nº 457/20 de 24 de julio y nº 555/20 de 26 de octubre.

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

La parte actora en primer lugar se solicita la reintegración de los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario, en el 50% que cifra en 167 euros, indicando que corresponden únicamente a los gastos de préstamo hipotecario y no compraventa, según los cálculos que realiza en su escrito rector.

La existencia y cuantía del gasto resulta acreditada por el documento nº 2 aportado con la demanda, consistente en la factura emitida por la Notario.

Analizada la factura se estima que los conceptos que la parte actora considera imputables al préstamo hipotecario (subrogación) y los cálculos efectuados son correctos.

Se considera procedente estimar la petición de la parte actora en cuanto a la restitución del 50% de dichos gastos. Así en el presente supuesto sí que existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal.

Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone la suma pretendida de 167,40 euros.

En segundo lugar, la parte actora solicita el abono de los gastos asumidos en concepto de aranceles de Registro, que indica ascendieron a la suma de 113,09 eurossiendo la cuantía que a su entender responde a los gastos registrales del préstamo hipotecario, aportando el documento nº 2, factura del Registrador de la Propiedad.

Analizada la factura se entiende que los conceptos reclamados y los importes son correctos.

La norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad indica que: ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.'

El art. 6 de la Ley Hipotecaria indica que: 'La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos.'

Como ha venido reconociendo doctrina y jurisprudencia recaída sobre este tema, por ejemplo, Sentencia 49/2019 de 23 de enero del Tribunal, Supremo, es claro que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad prestamista. Es el prestamista la parte interesada en la inscripción, y, por ende, es quien tiene que asumir el pago del arancel registral.

El prestatario tiene interés en recibir la financiación y por lo tanto su finalidad primera es concluir el contrato de préstamo, el principal interesado en establecer la hipoteca como garantía sin embargo es el prestamista.

En virtud de ello la entidad bancaria debe de restituir a la parte demandante 113,09 euros.

En conclusión, debe estimarse íntegramente la pretensión del demandante, debiendo obligar a la entidad bancaria a reintegrarle el importe de 280,49 euros.

El banco deberá abonar dichas cantidades porqué si el actor realizó esos pagos a terceros lo fue en virtud de la cláusula presente en el contrato que les vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin la cláusula habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar al actor.

NOVENO. -Intereses legales.

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago.

Dicha pretensión debe estimarse.

Como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre, ' 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303CCno fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

En atención al a doctrina antes expuesta, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte del demandante, notario desde 13.2.2001 y registro desde 15.5.2001, hasta la fecha de la presente sentencia y en lo sucesivo el interés establecido en el artículo 576LEC.

DECIMO. - Retraso desleal en el ejercicio de las acciones

En lo que concierne al retraso desleal en el ejercicio de las acciones alegados por la demandada, se afirma por dicha parte que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil el ejercicio del derecho debe regirse por el principio de buena fe, no admitiéndose el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, que se daría en el presente supuesto, al haber transcurridos muchos años desde la escritura que hoy nos ocupa y el conocimiento pleno de la existencia de la cláusula que se combate, así como el abono de los gastos que se reclaman y la fecha de la presentación de la demanda.

Como señala la sentencia del TSJ de Navarra de 6 de octubre de 2003, la interdicción del ' retraso desleal ' significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará, no siendo, por tanto, bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio '.

Como viene reconociendo este Juzgado en varias resoluciones, las acciones de nulidad de las cláusulas contenidas en préstamos hipotecarios y en las que ha intervenido consumidores, y las pretensiones de restitución integra de lo abonado en virtud de las mismas, han venido surgiendo en los últimos años a raíz de los pronunciamientos primero del Tribunal Supremo ( STS del 23 de diciembre de 2.015 nº 705/2015) y del TJUE.

Por ello, no estamos frente a conductas permisivas del prestatario, ni puede apreciarse su voluntad clara e inequívoca de renunciar a las acciones que les corresponden, considerando que iniciado a sentar el criterio del TS en el año 2015, y sobre todo en enero año 2019, esta demandada se interpone en el año 2021.

UNDECIMO. - Costas

Al estimarse íntegramente la demanda, las costas del presente procedimiento se imponen a la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 394LEC.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debiendo estimar y estimandoíntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Maturen Miguel, en nombre y representación de Don Florian frente a BANCO SANTANDER, S.A.

1.- Declaro nulala cláusula séptima de gastos,contenida en escritura de compraventa otorgada en fecha 13 de febrero de 2001 ante el Notario del Ilustre Colegio de Cáceres Don Pablo-Antonio Mateos Lara, con nº de protocolo 193, habiendo intervenido como compradores, prestatarios e hipotecantes Don Florian y Doña Esmeralda y como entidad prestamista Banco Santander Central Hispano, S.A., teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando a la entidad a estar y pasar por la anterior declaración.

2.- Condeno a la entidad demandada a abonar al actor la suma de 280,49 euroscomo consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula.

3.- Condeno a entidad demanda a abonar al actor los intereses legalesrespecto de cada una de las partidas de gastos desde la fecha del respectivo pagopor parte del demandante (notario desde 15.5.2001 y registro desde 13.2.2001) hasta la fecha de la presente sentencia y en lo sucesivo el interés establecido en el artículo 576LEC.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN,ante este Tribunal, por escrito y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

La admisión de dicho recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANCO SANTANDER nº 2757000004029321 con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

La Juez

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.