Sentencia CIVIL Nº 161/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 476/2021 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000476/2021Sección Séptima

SENTENCIA Nº 161/2022

SECCIÓNSÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de abril de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de JVP nº 1269/19, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado

- apelante/s Milagrosa y Imanol ADMINISTRADOR CONCURSAL DE

Ismael,dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE LUCAS ANDRÉSRAGA y Imanol y representado

por el/la Procurador/a D/Dª MARIOLA TARAZONA BOTELLA, y de otra como demandante - apelado/s DIRECCION000. , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ENRIQUE ALABADI TOLEDO y representado por el/la Procurador/a D/Dª SILVIA LÓPEZMONZÓ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª.CARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, con fecha 28-1-2021, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la entidad DIRECCION000., representadapor la Procuradora Dña. Silvia López Monzó, contra los ignorados ocupantes del inmueble sito en C/. DIRECCION001 n.º NUM000 de Valencia, por quienes han comparecido Dña. Milagrosa, representada por la Procuradora Dña. Mariola Tarazona Botella, y D. Ismael, representado por la Procuradora Dña. Montserrat De Nalda Martínez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los citados demandados a entregar a la actora la posesión de la vivienda referida, desalojándola y dejando el referido inmueble vacuo, libre y expedito, y a plena disposición, ocupación y utilización por parte de la demandante, apercibiéndoles de lanzamiento a su costa si no lo verificaren. Todo ello, con imposición de costas procesales a las partes demandadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13-4-2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercitóacción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valencia se dictó en fecha 28 de enero de 2021 Sentencia por la que estimaba la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de D. Milagrosaformulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-Vulneración de los artículos 10 y siguientes de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en relación a la falta de comunicación del arrendador de la condición de nuevo titular de la vivienda, por ser un acto de trascendental significación y consecuencias jurídicas.El contrato se ha prorrogado tácitamente por desconocer la demandada quienes eran los nuevos titulares y estos no darse a conocer por ningún medio formal o no ante esta, haciendo renuncia de sus derechos y asumiendo sus perjuicios en tal sentido, pero llamar ocupa a la misma excede de lo permisible en derecho, pues sería discutible tratar la situación como una precarista, cuando lo que ha quedado probada la falta de notificación de la adquisición de la propiedad a la demandada por las dos empresas que sucedieron al titular anterior Sr. Ismael a la Sra. Milagrosa.

La demandada (quien ocupaba en calidad de pareja y madre del hijo del anterior propietario, Ismael, también demandado en autos) disponía de un título formalizado mediante contrato de arrendamiento, aportado en autos, de fecha 2 de mayo de 2012, siendo que tras la ruptura de la convivencia entre la Sra. Milagrosa y el Sr. Ismael, y habiendo tenido un hijo menor en común ( como consta en el empadronamiento y documentos aportados), esta continuó en la vivienda para la crianza de su hijo, siendo menor y siendo aún a fecha de hoy lo es, aunque el Sr. Ismael compensase el pago de la pensión por la cesión en alquiler de la vivienda.

Si bien con posterioridad a la fin del plazo de ese contrato de arrendamiento (2 de Mayo de 2017)nadie -con anterioridad o posteriormente de las empresas que adquirieron la titularidad se entiende- se prorroga anualmente el mismo ( tanto la primera empresa propietaria como de la posterior empresa que la absorbe y que figura como actora en el proceso no ha comunicado la adquisición de la titularidad a la demandada hasta la recepción de la demanda judicial) se ha comunicado formalmente con la arrendataria, que entendió que quedaba prorrogado el arrendamiento

Es más, en la prueba practicada, la representante de la actual propietaria negó conocer a la demandada y también reconoció que nada le habían comunicado como titulares.

El Art. 10 LAU señala que si a la llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo tres años de duración de aquel, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con treinta días de antelación a aquella fecha, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará necesariamente durante un año más.

Habrá que atender cada caso en concreto para verificar si ha tenido lugar ese conocimiento que se pretende por el destinatario de la comunicación, y observar en los distintos preceptos las consecuencias que se anudan a la ausencia de comunicación más segura para este tipo de trámites es el burofax.

La problemática, no obstante, reside en saber si puede considerarse que existe notificación si no se ha recogido el burofax de la oficina de correos.

Sobre este respecto, la jurisprudencia es unánime en declarar que la notificación del burofax se entiende por realizada incluso si el receptor no la recoge una vez enviada la oficina postal tras ser depositado el correspondiente aviso.El testimonio de la representante de la empresa propietaria es significativo, pues según ella han comprado sin que hayan visto quien reside en la vivienda, ni se han dignado en notificar el cambio de propiedad una vez adquirida sin una mínima comunicación fehaciente, por tanto, no han ni han notificado nunca la subrogación del contrato. El porqué de tal actuación solo puede tener consecuencias desfavorables a la misma.

2.-Infracción de la previsión legal de suspensión del procedimiento prevista en el art.

441.5 LEC. Respecto a la situación de vulnerabilidadse dan los requisitos del actual art. 1.bis del Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo conforme a su regulación actual derivada del RDL 37/2020 de 22 de diciembre. Se exige que concurra la situación de vulnerabilidad por encontrarse en alguna de las situaciones descritas en la letra a) del artículo 5, que dispone lo siguiente: 'Los supuestos de vulnerabilidad económica a consecuencia de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19 requerirán la concurrencia conjunta, a los efectos de obtener moratorias o ayudas en relación con la renta arrendaticia de la vivienda habitual, de los siguientes requisitos:

a) Que la persona que esté obligada a pagar la renta de alquiler pase a estar en situación de desempleo, Expediente Temporal de Regulación de Empleo (ERTE), o haya reducido su jornada por motivo de cuidados, en caso de ser empresario, u otras circunstancias similares que supongan una pérdida sustancial de ingresos, no alcanzando por ello el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar, en el mes anterior a la solicitud de la moratoria.'se dice en la sentencia recurrida que 'del informe de vulnerabilidad recabado y de los documentos sobre la situación económica de los demandados, se verifica que la misma no ha derivado de la declaración del estado de alarma con motivo del Covid, siendo que Milagrosa viene trabajando ininterrumpidamente desde hace cinco años, sin que conste que hayan disminuido sus ingresos con el estado de alarma...' Tal circunstancia hacambiado tras el despido de la Sra. Milagrosa y está la misma inscrita en el servicio de desempleo desde el pasado 28 de enero de 2021. Pues bien, teniendo en cuenta que concurre el mencionado requisito legalmente previsto, por imperativo legal procede admitir la suspensión solicitada por dicha razón.

La representación de D. Ismael se adhirió parcialmente al recurso de Apelación:

1.-Al transmitirse la titularidad de la finca a favor de un tercero, en este caso el Banco, o la mercantil DIRECCION002, entiende esta parte, al igual que la defensa de doña Milagrosa, que esta sociedad se subroga en la posición del recurrente como arrendador de la vivienda. Por tanto, el contrato de arrendamiento debe respetarse y consecuentemente, debe notificarse el cambio de titularidad, conforme al artículo 10 de la LAU. No se ha producido ninguna comunicación formal.

Nuevamente se transmitió la finca a DIRECCION000. Tampoco se comunicó esta transmisión a doña Milagrosa. Y tampoco se entiende que esta sociedad debía subrogarse en la posición de arrendadora de la anterior.

En conclusión, la defensa de doña Milagrosa sostiene que debería haberse notificado fehacientemente la transmisión de la propiedad. La parte apelante se muestra disconforme con el hecho de que él mismo debía notificarlo, pues ambas partes convivían en aquel momento. Sí esta conforme con el argumento del recurso en cuanto a que sí debieron hacerlo los propietarios posteriores, conforme al artículo 10 de la LEC, pero no lo hicieron; Se comparten los argumentos del recurso en este punto. Se realizó un contrato de buena fe mientras el propietario fue don Ismael, que se suscribió el 2 de mayo de 2012. Se aporta dicho contrato como documento 1.

A la vista de la normativa vigente en el momento de contratarse, el contrato debía ser respetado por los posteriores propietarios, es decir, finalizaba su plazo en mayo de 2017, si bien la normativa vigente posterior permitía distintas prorrogas anuales del arrendamiento. Ninguna de las partes notificó a la otra su voluntad de finalizar el arrendamiento, por lo que se produjo la prórroga tácita del contrato.

Ahora, mediante este procedimiento, sin notificación extrajudicial alguna, la demandante pretende ejercer su derecho a recuperar la posesión. Ya se ha indicado en varias ocasiones que existe mala fe procesal y de hecho por la parte demandante, pues los ocupantes de la vivienda eran conocidos.

2.-Por otra parte, ahora sí que la defensa de doña Milagrosa se adhiere a la existencia de un contrato de comodato sobre la vivienda, hasta que el hijo de ambos demandados sea mayor de edad. Obviamente existe conformidad con este punto del recurso, pues ha sido en todo momento el argumento que se ha sostenido desde esta parte para defender el derecho de uso de la vivienda objeto de este proceso.

Está claro que sí existe un contrato verbal de comodato, a la vista de los hechos y de las acciones de cada uno de los propietarios que ha tenido la vivienda, desde que despojaron de su propiedad a mi representado.

Nos adherimos en este punto al recurso de apelación de la codemandada.

3.-En el presente caso se dan las circunstancias para solicitar lasuspensión del procedimiento de desahucioy de los lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional, como refleja en informe del Ayuntamiento de Valenciade 23 de diciembre de 2020, que acompañamos como documento 2.

Dichos recursos serán objeto de análisis, conjunto, seguidamente.

La representación de la parte actora formulo demandade juicio verbal de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes del inmueble sito en C/. DIRECCION001 n.º NUM000 de Valencia, con base en que la demandante es propietaria de dicha vivienda, estando el inmueble ocupado sin título alguno y sin pagar ninguna merced.

La representación del Sr. Ismael,formuló oposición a la demanda alegando en síntesis:

1.-Existe un contrato de comodato del artículo 1740 del CC formalizado verbalmente entre el demandado y su pareja en aquel momento, con la mercantil DIRECCION003. según el cual los comodatarios pueden usar el bien inmueble, como su residencia familiar, hasta que el hijo menor de edad de la pareja cumpla los 18 años, momento en el que deberán devolver el bien inmueble a DIRECCION003., y ello, por cuanto el Sr. Ismael y su familia fueron propietarios hasta el 25 de abril de 2017, cuando se le adjudicó la propiedad a la mercantil DIRECCION003., en virtud de procedimiento de ejecución hipotecaria 1575/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valencia.Así se formalizó el contrato en el momento del lanzamiento por la ejecución hipotecaria que recayó sobre el inmueble.

2.- Desde que se adjudicó la vivienda hasta que, según dice la demanda, se aportó al capital social de DIRECCION000., actuó como comodante frente al hijo menor de mi mandante y a la ex pareja de éste y madre del menor, permitiendo que ambos residieran en la vivienda objeto de este pleito, sin reclamarles rentas, sin requerirles para que abandonen la vivienda. Es decir, antes de transmitirse la propiedad a DIRECCION000., conformes sostiene la demandante, ya residían allí todos los integrantes de la unidad familiar.

3.- La nueva propietaria debe asumir todos y cada uno de los compromisos suscritos por DIRECCION003., entre los que se encuentra el contrato de comodato entre el demandado y la citada mercantil.

4.- Existe una situación de vulnerabilidad social en caso de producirse el desahucio del menor.

La representación de la Sra. Milagrosa formulo asimismo oposición con fundamento en los siguientes motivos expuestos en síntesis:

1.- Niega el carácter de ocupante o precarista dado que tiene el carácter de arrendataria de la mencionada vivienda en virtud de contrato antecedente de arrendamiento, por lo que toda explicación terminológica sobre el concepto de 'ocupante' es improcedente e irrelevante en el caso que ahora nos ocupa, todo ello según consta en el contrato de arrendamiento de fecha 1 de mayo de 2007 que fue prorrogado por el de 2 de mayo de 2012, por cinco años prorrogables, suscritos ambos entre el Sr. Ismael y la Sra. Milagrosa; lainquilina desconocía que la propiedad fuera de la actora, ni conocía el domicilio ni otros datos que debe facilitar la propiedad a quien tiene la condición de arrendataria, la actora no le ha notificado nada en tal sentido.

2.- Además se desconoce si la adquisición de la propiedad y su tracto sucesivo se ha producido en virtud de procesos ejecutivos contra el propietario del contrato inicial, Ismael, o ha sido en virtud de otro negocio jurídico o proceso judicial. Todo ello le ha sido obviado a la ahora demandada.

3.- Vulnerabilidad social.

Convocadas las partes al acto de la vista la misma tuvo lugar con el resultado que obra en la grabación correspondiente siendo de destacar en cuanto a las manifestaciones de laSra. Milagrosa, que reside en la vivienda litigiosa desde 2010. Ha convivido con D. Ismael en esa vivienda desde 2013 a 2019. En 2017

D. Ismael le contóque el banco se quería quedar con la casa. De 2013 a 2019 al principio pago alquiler por la vivienda a D. Ismael, después ya no, porque ya fue a vivir con ellos. Entre 2013 y 2019 no ha abonado renta por la vivienda. En la vivienda residen la declarante y su hijo. La declarante trabaja como empleada de hogar. Gana 560 euros al mes. Desde 2017 hasta ahora la DIRECCION003 o DIRECCION000 no se ha dirigido para preguntarle por que ocupaba esa vivienda. No recuerda que nadie visitara la vivienda de estas empresas estando la declarante presente. Antes de 2013 pago arrendamiento al Sr. Ismael.Termino la relación con el Sr. Ismael en 2019.

La Sentencia estima la demanda interpuesta por cuanto según argumenta:

1.- La demandante ha acreditado la titularidad del bien, sin que el codemandado Sr. Ismael aporte prueba alguna del contrato verbal de comodato que dice existir hasta que su hijo alcance la mayoría de edad.

2.- El contrato que esgrime la codemandada Sra. Milagrosa tampoco altera tal conclusión, por cuanto que, tratándose de un contrato que dice haber suscrito con su propia pareja Sr. Ismael como arrendador en 2007, prorrogado en 2012 por cinco años ya no estaría vigente, al tiempo que adquiere relevancia como para cuestionar su virtualidad que lo suscribiere precisamente con su pareja como arrendador con quien convivía, que si no permite considerarlo en fraude de terceros, cuanto menos se estima que éste se resolvió, quedando sin efecto, desde el momento en que iniciaron tal convivencia en el referido inmueble, que, según manifestó la propia Sra. Milagrosa en el plenario, se prolongó desde el 2013 hasta el año 2019, corroborando tal conclusión el hecho de que dejare de abonar, como así igualmente refirió, la renta que dice inicialmente pactada desde el mismo día en que se inició tal convivencia. Es por ello que no surte efecto alguno frente a la ahora demandante.

3.- En consecuencia, constando la propiedad a favor de la demandante, para lo que es irrelevante que se comunicare o no a los ahora demandados, y la ocupación por parte de éstos del inmueble sin título ni pago de renta o merced, procede estimar la acción de desahucio ejercitada, condenando a los ocupantes que habiten en la referida finca, a entregar al actor su posesión, desalojándola y dejando el referido inmueble vacuo, libre y expedito, y a plena disposición, ocupación y utilización por parte del demandante, obligándoles a abstenerse de molestarle en su quieta y pacífica posesión.

El relato cronológico de los hechos es el siguiente: El propietario de la vivienda es el Sr. Ismael.

Se aporta a Autos contrato de arrendamiento de 2 de mayo de 2012, suscrito entre el Sr. Ismael y la Sra. Milagrosa, por cinco años prorrogables.

La arrendataria manifiesta no haber abonado renta alguna desde el año 2013 hasta el año 2019 en que ceso la convivencia.

En fecha 15 de Febrero de 2017 se dicta Decreto de Adjudicación ( ejecución hipotecaria 1575/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia) a favor de DIRECCION003, entidad que posteriormente transmitió el inmueble a la ahora demandante.

La codemandada ocupa la vivienda en compañía de su hijo.

Pues bien, partiendo de cuanto antecede, esta Sala concluye en la procedencia de estimar los recursos de Apelación formulados al apreciar de oficio la excepción de inadecuación del procedimiento, puesto que los demandados no pueden ser incluidos en la categoría de meros ocupantes de hecho, ya que tratándose de la parte ejecutada en el procedimiento 1575/2012, si se hubiera interesado el lanzamiento en aquel proceso de ejecución hipotecaria, conforme a lo dispuesto en el art. 1 de la ley 1/2013 se habría suspendido el mismo en caso de que concurrieran las circunstancias y requisitos que prevé dicha norma, de forma que en este sentido, solicitar el lanzamiento en el marco de un proceso de desahucio por precario en lugar de hacerlo en el procedimiento de ejecución hipotecaria implica un fraude de ley, por cuanto ello priva de derechos a los demandados todo ello en virtud de los artículos 11.2 de la LOPJ, y 247.2, 675 y 704 de la LEC.

En este sentido se ha pronunciado ya este Tribunal, entre otros en la Sentencia dictada en el Rollo de Apelación 652/2020 (Ponente D. María del Carmen Escrig Orenga) en fecha 6 de mayo de 2021 en que razonábamos lo siguiente:'Esta Sala considera que el recurso debe estimarse.

Las cuestiones que se suscitan ante esta Sala, son objeto de posiciones contrapuestas en la jurisprudencia de las Audiencias provinciales, que podemos sintetizar del siguiente modo:

Una primera, estima que no ostenta la condición de precarista quien ocupa la vivienda en su condición de deudor hipotecario y vigente un procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que el ejecutante deberá pedir la entrega de la posesión.

Adopta esta posición, entre otras, la Sentencia de 26 de noviembre de 2020, Roj: SAP NA 1182/2020 - ECLI:ES:APNA:2020:1182, Órgano: Audiencia Provincial, Sede: Pamplona/Iruña, Sección: 3, Nº de Recurso: 478/2020, Nº de Resolución: 874/2020, Fecha de Resolución: 26/11/2020, Ponente: JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES. En ella se indica:

"Así, pues, el desahucio pretendido deriva de una ejecución hipotecaria que concluyó por acto de adjudicación de la vivienda objeto de la misma a DIRECCION003, la adjudicataria desistió de la solicitud de entrega de la vivienda no obstante lo cual, la misma pasó a DIRECCION000. y resulta que los ocupantes

actuales son los que entonces fueron ejecutados, entre otros, en el tan repetido proceso de ejecución hipotecaria, en su condición de titulares de la vivienda hipotecada.

Esta Sala tuvo ocasión de señalar en la sentencia de 15 de julio de 2020, dictada en supuesto que guarda evidente similitud con el presente, RC 298/2020 , que la vinculación de grupo entre la entidad financiera acreedora hipotecaria y ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria con la sociedad adquirente de la vivienda objeto de la ejecución no sólo es un hecho notorio puesto de relieve en numerosos procedimientos sino que queda evidenciado en el hecho de que, pese a haber sido adjudicada la vivienda a DIRECCION003. DIRECCION004, fue quien desistió de la solicitud de entrega de la vivienda, hasta el punto, en este caso, que hubo de presentarse escrito para rectificar la persona que interesaba el archivo respecto de la entrega de la posesión de la finca. Añadiendo la sentencia citada que 'la vinculación entre DIRECCION003 y DIRECCION000 es también evidente a la vista del título formal de adquisición de la Propiedad de la vivienda que nos ocupa y del hecho de que DIRECCION000 es una sociedad unipersonal. En consecuencia, no cabe reconocer a la demandante la condición de tercero adquirente de buena fe desconocedor desvinculado de las vicisitudes procesales del procedimiento de ejecución hipotecaria y de la situación posesoria del inmueble que le fue aportado a su patrimonio por la adjudicataria '. Pues bien, ' mutatis mutandi ' el criterio expuesto es, a nuestro juicio, plenamente aplicable al supuesto enjuiciado.

TERCERO. - En la Sentencia antes mencionada, así como en la número 282/2019 de 12 de junio de 2019 indicábamos lo siguiente:

' ... el art. 1.1 de la Ley 1/2003 estableció un derecho subjetivo temporal a la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de deudores hipotecarios que se encontraran en supuestos tasados de especial vulnerabilidad, derecho sucesivamente prorrogado hasta fechas recientes. La suspensión del lanzamiento conlleva de facto el derecho facultativo a permanecer en la vivienda y la suspensión transitoria del derecho del acreedor hipotecario o de la 'persona que actúe por su cuenta' a conseguir la posesión material de la misma. Dada la vinculación societaria que, según hemos dicho se extrae de la magra documentación acompañada a la demanda, cabe apreciar entre la demandante con la acreedora hipotecaria y con la entidad adjudicataria, aquél derecho subjetivo le es oponible pudiendo la actora ser considerada como 'persona que actúe por su cuenta' (por cuenta de la acreedora hipotecaria) a los efectos de dicho precepto. No consta que en el procedimiento de ejecución hipotecaria se instara la entrega de la posesión de la vivienda objeto de ejecución y el lanzamiento de los ejecutados, a lo cual se renunció expresamente por la entidad ejecutante.

En consecuencia, los prestatarios deudores hipotecarios no tuvieron necesidad ni oportunidad de alegar y acreditar en dicho procedimiento la concurrencia de las circunstancias previstas en la Ley 1/2013 para obtener la suspensión del lanzamiento. Lo acordado en providencia fechada el día 25/10/2018 responde a una actuación distinta a la prevista para la suspensión de lanzamiento en la Ley 1/2013.

No se aprecia pues que haya existido un pronunciamiento judicial, en el procedimiento adecuado que no es otro que el de ejecución hipotecaria (tal y como se extrae de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 1/2013 ), que en su caso denegara el eventual derecho subjetivo a permanecer temporalmente en la vivienda objeto de ejecución hipotecaria que se reconoció legalmente a las personas que se encontraran en los supuestos tasados de especial vulnerabilidad previstos en la norma.

Concurriendo tales circunstancias no puede calificarse la ocupación de la vivienda litigiosa por los apelantes como de precario, entendiendo por tal como declara la STS de fecha 28 de diciembre de 2017 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'.

En tanto en cuanto no se ha dilucidado en el procedimiento hipotecario el eventual derecho de los deudores hipotecarios demandados a permanecer en la vivienda objeto del proceso en caso de acreditar su situación de especial vulnerabilidad, no es posible apreciar en este procedimiento de desahucio por precario que carezcan de título temporal justificativo de la permanencia en el uso y posesión de la vivienda habitual objeto de la ejecución hipotecaria.

Y en contra de lo sustentado en la oposición al recurso no debe entenderse cerrada la vía de la pretensión de entrega de la posesión en el seno del procedimiento hipotecario, dado que la previsión del art. 675.2 LEC (consistente en que la petición de lanzamiento deba efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo solo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda) es aplicable a los ocupantes del inmueble distintos de los ejecutados deudores hipotecarios que tenían en ella su residencia habitual, como claramente se infiere de la remisión que el art.

675.2 efectúa al art. 661 LEC .

En este sentido nos pronunciamos también en sentencia 601/19, de 27 de noviembre (ROJ: SAP NA 1092/2019) razonando que 'en el orden formal, el procedimiento de desahucio no resulta el adecuado en este supuesto porque el lanzamiento debe tener lugar con respecto de la que fue ejecutada, Sra. Estibaliz, en cuanto anterior propietaria de la vivienda, dentro del procedimiento hipotecario, procedimiento específico en el que no se ha pedido el desalojo. Acudir al juicio de desahucio por precario, pendiente aquella vía procesal, que tiende a lograr la misma finalidad, supone defraudar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores, debiendo recibir la sanción de art. 11.2 LOPJ . Un desahucio por precario, como el de autos, en que se dirige la demanda contra los ignorados ocupantes del inmueble, puede ser el 'juicio que corresponda' al que se refiere el art. 675 in fine LEC , pero comprende a personas distintas de las relacionadas en el art. 661, en cuya dicción está excluido el ejecutado. La ejecución hipotecaria procede para lograr la misma finalidad que el procedimiento de

desahucio por precario, y el anterior propietario en el procedimiento de ejecución inconcluso no puede entenderse comprendido en el concepto de precarista. Rodear la ejecución suspensa para conseguir idéntico resultado es fraudulento '.

En el mismo o similar sentido se expresa la sentencia la Sección nº 4 de La Audiencia Provincial de Zaragoza de 3 de junio de 2019 ."

CUARTO: Una segunda posición doctrinal es la que considera que el titular del inmueble por adjudicación en la ejecución hipotecaria, puede instar, contra el ocupante, deudor hipotecario, un juicio de desahucio por precario si bien, en ejecución de sentencia, éste podrá hacer valer los derechos que le reconoce la Ley 1/2013.

Acoge esta posición doctrinal, entre otras, la Sentencia de 15 de diciembre de 2020, Roj: SAP A 2909/2020 - ECLI:ES:APA:2020:2909, Órgano: Audiencia Provincial, Sede: Alicante/Alacant, Sección: 5, Nº de Recurso: 400/2020 , Nº de Resolución: 486/2020, Ponente: SUSANA PILAR MARTÍNEZGONZÁLEZ, en la que se indica:

" SEGUNDO.- La Sala comparte las consideraciones plasmadas en la sentencia,, puesto que sobre la adecuación del procedimiento de precario en estos supuesto y la legitimación activa y pasiva de ejecutante y ejecutado en anterior procedimiento, hay que citar, entre otras, la Sentencia de esta sección 5ª de 26 de octubre de 2016 , dictada para un supuesto de desahucio por precario de local de negocio, que estima que dicha legitimación se 'deriva del Decreto de adjudicación en subasta judicial del Banco demandante, que legitima al mismo a inscribir su título en el Registro de la Propiedad y en consecuencia para instar la acción de desahucio por precario, sin que sea necesario para ostentar la titularidad, como argumenta el juzgador a quo, la inscripción en el registro que tiene meros efectos declarativos y de protección de terceros, conforme el art. 34 de la LH .

Por su parte el demandado carece de cualquier título válido para continuar en la ocupación del local litigioso, pues el título de propiedad que en su momento ostentó el demandado se extinguió con el Decreto de Adjudicación citado'. [...]

Como recogíamos en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2018 , La ley 1/2013, en la redacción introducida por el RD-Ley 5/2017, establece la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables, cuando concurran, además de los supuestos de especial vulnerabilidad, determinadas circunstancias económicas que enumera, a acreditar antes de la ejecución del lanzamiento, mediante la presentación de los documentos que relaciona en el artículo 2.

Dado que, en efecto, el título del demandante trae causa de la anterior ejecución hipotecaria, si bien no se puede remitir al procedimiento de hipotecario a la parte ahora demandante para obtener el lanzamiento, puesto que el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil limita dicha posibilidad al plazo de 'un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo solo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda', tampoco puede consentirse privar al que era deudor hipotecario de la posibilidad de

alegar y acreditar, a fin de obtener la protección que le dispensa la ley referida 1/2013, la concurrencia de los requisitos necesarios, si bien dichos extremos han de acreditarse y solicitarse la suspensión cuando se inste la ejecución del lanzamiento, es decir, cuando se inicie el correspondiente procedimiento de ejecución de la presente sentencia, que es cuando se debe valorar si en dicho momento concurren.

Así, en el mismo sentido, recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 11 de noviembre de 2013 ; ' es claro que al amparo de este Real Decreto- Ley no cabe la suspensión de un procedimiento declarativo como es el procedimiento de desahucio por precario, ni tampoco la desestimación de la demanda de desahucio; y ello aún en la hipótesis de que, no obstante disponerse en el Real-Decreto que la medida de suspensión inmediata del lanzamiento por dos años 'afectará a los procesos judiciales o extra-judiciales de ejecución hipotecaria por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos', pudiera valorarse la aplicación de la medida a aquellos otros lanzamientos o desalojos que si bien no se producen en el ámbito de esos procesos de ejecución hipotecaria, sino en procedimientos de otra clase, cuando el título que habilita el lanzamiento se obtiene en una ejecución hipotecaria extrajudicial, que como sería el caso de autos.

En la hipótesis de que así se entendiera, sería en el trámite de ejecución de la Sentencia Judicial de desahucio por precario, donde procedería valorar la suspensión del lanzamiento, por concurrir, en su caso, las circunstancias de especial vulnerabilidad a que el Real Decreto-Ley 27/2012, lo que deberá acreditar el deudor mediante la presentación de los documentos determinados en la citada normativa. [...]

Se ha de desestimar pues, el recurso de apelación interpuesto, sin perjuicio de que la demandada, en su caso, pueda en ejecución de sentencia alegar y acreditar la concurrencia de las circunstancias previstas en la Ley 1/2013, en su actual redacción."

QUINTO: Una tercera, que partiendo de que no es posible procesalmente la anterior posición, debe desestimarse la demanda de desahucio por precario considerando que el actor/propietario, al formular la acción de desahucio por precario incurre en un fraude de ley, o que el tribunal debe apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento.

Muestra de esta posición doctrinal y, sobre la existencia de fraude de ley y la aplicación al juicio de desahucio por precario de la Ley 1/2013, podemos citar sentencia de 18 de febrero 2021. Roj: SAP CC 139/2021 - ECLI:ES:APCC:2021:139, Órgano: Audiencia Provincial, Sede: Cáceres, Sección: 1, Nº de Recurso: 725/2020 , Nº de Resolución: 132/2021, Ponente: MARÍALUZ CHARCO GÓMEZindica:

SEGUNDO .- Sobre el Juicio de Desahucio por Precario.

En esencia, la controversia que se suscita en esta alzada, desarrollada en los tres motivos que -ordenada y sintéticamente- han quedado recogidos en el fundamento

jurídico anterior, se ciñe a determinar si, como viene a declarar la sentencia recurrida, DIRECCION000, al instar el lanzamiento de Dña. Laura a través de un procedimiento de desahucio por precario, lo que busca y pretende es eludir la aplicación de la Ley 1/2013, incurriendo así en fraude de ley.

Procede comenzar con una brevísima referencia al juicio de desahucio por precario y a los requisitos de la acción para su viabilidad, dando así respuesta a la última de las alegaciones del recurso.

El desahucio por precario se configura a día de hoy como un procedimiento especial por razón de la materia, cuyo ámbito de aplicación se circunscribe al objeto que el propio legislador establece, esto es, las demandas que pretendan '(...) la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca' ( artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En consecuencia, la acción de desahucio por precario exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) la posesión real de la finca por la parte demandante a título de dueño, usufructuario o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute; (ii) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente la demandante, de manera que, en la confrontación de títulos, prevalezca el del demandante al ocupar el demandado la finca con un título ya extinguido, que ha perdido su eficacia o virtualidad, sin pagar renta ni merced, y por mera tolerancia de su titular; y, (iii) identidad del inmueble objeto de desahucio.

En el caso concreto es evidente la concurrencia de todos los requisitos pues, (i) DIRECCION000 es propietaria de la finca con título inscrito en el Registro de la Propiedad; (ii) Dña. Laura, antigua titular del inmueble hasta su adjudicación en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria (así lo afirma la propia recurrente en su recurso, páginas 11 y 12 - 'Estamos en presencia de una situación irregular de ocupación, que continúa en la actualidad contra la voluntad de mi mandante porque la demandada perdió su anterior derecho de dominio sobre el inmueble litigioso como consecuencia de la adjudicación del mismo en el marco del precedente procedimiento de ejecución referenciado anteriormente'-), no aporta título alguno que justifique su ocupación una vez perdida la titularidad de la finca; y,

(iii) ninguna discusión se ha planteado sobre la identidad de la vivienda, siendo pues esta cuestión pacífica entre las partes.

Por lo tanto, y en principio, deberíamos proceder -como defiende la parte apelante- al acogimiento y estimación de la acción ejercitada, si bien a ello se opone la argumentación principal de la demandada-apelada, acogida por la sentencia de instancia, de que la actora ha actuado fraudulentamente para obtener el lanzamiento eludiendo los eventuales derechos de la demandada (Ley 1/2013).

TERCERO .- Sobre el fraude de ley.

La sentencia de instancia parte de la premisa de la existencia de un procedimiento hipotecario previo al presente juicio de desahucio por precario, entendiendo y

estimando que acudir a otro procedimiento (el presente juicio de desahucio por precario), ocultando la existencia del previo, supone un evidente fraude de ley, que lo que pretende es eludir la aplicación de la Ley 1/2013. En otras palabras, lo que viene a declarar la resolución recurrida es que la demandante - DIRECCION000- no es tercero de buena fe ( artículo 34 de la Ley Hipotecaria ), que ocultó la existencia de un procedimiento hipotecario previo, presuponiendo por ello que debía conocer quiénes eran los ocupantes de la vivienda, antigua titular de la finca en cuestión, hasta su adjudicación en el marco del referido procedimiento de ejecución hipotecaria.

La existencia de un previo procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la finca que es objeto de la presente litis, no solo es reconocido por la propia actora en su escrito interponiendo el presente recurso de apelación (páginas 11 y 12), sino que deriva del propio certificado de tasación que, como documento núm.- 2, se acompañó a la demanda rectora de la presente litis. Consta en el referido documento el solicitante de la tasación, CAIXABANK, y la finalidad de la misma, 'determinar, como valor de tasación, el valor de mercado de un bien adjudicado o recibido en pago de deuda, por una entidad de crédito' .

Partiendo de lo dicho, compartimos con la apelante que, en principio, los antecedentes procesales previos a la demanda motivadora de la presente litis, relativos a la previa tramitación de una ejecución hipotecaria contra la ahora codemandada en la que no se llegó a efectuar el lanzamiento, no implica, sin más, la existencia de fraude de ley. Ahora bien, para ello, la demandante debió acreditar la inexistencia de vínculo alguno con CAIXABANK, además de probar que carecía de los medios para conocer que la vivienda venía siendo ocupada ininterrumpidamente por la demandada, ejecutada hipotecaria, pues es palmario que el hecho de que DIRECCION000 dirigiera la demanda contra los 'ignorados ocupantes', no buscaba otra finalidad que crear la apariencia de que era ajena a los avatares del previo proceso de ejecución hipotecaria y que, por ende, ostentaba la condición de tercera de buena fe del artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Nada de ello, sin embargo, ha acreditado la demandante.

Sentado lo anterior, la utilización del presente procedimiento de juicio de desahucio por precario entraría en contraposición con lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -y su correlativo artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que establece 'que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.

Llegados a este punto, lo que plantea y sostiene la parte apelante es que, de acuerdo con el artículo 6.4 del Código Civil , lo procedente y correcto hubiera sido estimar la demandada de desahucio por precario y posteriormente, en fase de ejecución, con carácter previo a la fecha de lanzamiento, proceder a aplicar la Ley 1/2013, de 14 de mayo, determinando en su caso la existencia del umbral de exclusión invocado por la demandada.

Con relación a esto, y siendo conscientes que la cuestión es polémica entre las Audiencias Provinciales (baste para ello la lectura de la sentencia núm.- 73/2020 de la Audiencia Provincial de Granada, sección 4ª, de fecha 6 de marzo de 2020, que recoge las distintas posiciones al respecto), entendemos, como ya hemos expuesto en sentencias anteriores de esta Sala (sentencia núm.- 441/2018, de 15 de octubre; Recurso núm.- 948/2018 ), que nos encontramos ante dos procedimientos diferentes, con diferente presupuesto, por lo que no cabe la aplicación analógica de normas procesales y, por tanto, la extrapolación de lo previsto para un tipo de proceso a otro, pues -repetimos- precisamente por eso son cauces procedimentales diferentes.

En definitiva, no es posible, a nuestro juicio, introducir en el futuro proceso de ejecución de la sentencia que recaiga en el precario un incidente previo al lanzamiento que no está previsto por ley.

Recapitulando, en el presente procedimiento concurren los requisitos para el éxito de la acción de desahucio por precario, pero la actuación fraudulenta de la parte actora tendente a eludir la aplicación de la Ley 1/2013, constando además un informe del Servicio de Atención Social Básica de la Mancomunidad Integral de Municipios del DIRECCION005, relativo a la situación de vulnerabilidad social de la demandada, nos obliga a rechazar la acción ejercitada de desahucio por precario, ya que las medidas de la citada Ley solo pueden ejercerse en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En el mismo sentido se pronuncia, entre otras Audiencia Provinciales, la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1ª, que en sentencia núm.- 767/2020, de 17 de julio , realiza un detenido estudio del fraude de ley con relación a un supuesto similar al que ahora nos ocupa, y de la que extraemos por su interés los siguiente párrafos:

'No cabe duda, que estas medidas protectoras (se está refiriendo a las de la Ley 1/2013) --- recuérdese de carácter excepcional y, por ende no susceptibles de un interpretación extensiva respecto de su contenido y tampoco respecto de su exclusivo ámbito de aplicación --- no están previstas para su proyección en el ámbito de un juicio verbal de desahucio en precario; razón, en definitiva, por la que procede reiterar, que estamos ante una voluntarista e interesada actuación para eludir la aplicación de las mismas (de la voluntad del Legislador que las estableció) y ello mal puede dejar de conducirnos, sin perjuicio de otras consideraciones complementarias, al ámbito del denominado fraude de ley contemplado en el artículo 6-4 del código civil '.

'Abundando en esta última consideración, y teniendo presente el contenido literal del citado precepto, procede señalar, tal y como indicó la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2002 ,que el fraude de ley es sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado a tal fin, valiendo tanto como subterfugio o ardid...' requiere como elementos esenciales una serie de actos que pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan ya se tenga o no conciencia de burlar la ley'.

'Siendo igualmente de remarcar, que como caracteres del mismo suelen fijarse: que ha de tratarse de un acto jurídico (no siendo suficiente la mera intencionalidad); que dicho acto encuentre aparente apoyo en una norma jurídica (de no ser así se trataría de un acto contra ley); que es indiferente que el autor de dicho acto tenga intención de eludir la norma defraudada, siendo suficiente con el resultado ilícito (como consecuencia de esto último, para que el fraude de ley exista no se exige prueba de la intencionalidad, siendo una manifestación objetiva que surge y es de apreciar por concurrir los requisitos señalados, si bien para quien pretenda obtener una indemnización o una sanción será necesario probar la intencionalidad del fraude)'.

'Partiendo de dicha realidad material, se ha de señalar en convergencia con la misma, que mal puede hacerse en sede procesal ninguna consideración en torno al fraude de ley sin aludir al artículo 247-2 de LEC y artículo 11-2 LOPJ ; normas, cuyo contenido damos aquí por reproducido, y respecto de las que ahora interesa resaltar, que son integrantes del denominado orden público procesal (El orden público es un concepto jurídico indeterminado de contornos no fáciles de identificar. Algunas formulaciones realizadas por la jurisprudencia clásica hablan del orden público como el conjunto de 'principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en el pueblo y en una época determinada'. Desde la Constitución, la noción de orden público ha estado íntimamente ligada al respeto de los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente y los principios constitucionales básicos ( SSTC 54/1989, de 23 de febrero y 81/1992, de 28 de mayo ); y en esta línea el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia 2/2019 de 14 de enero ,ha indicado, que el orden público afecta de forma directa al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24 de la Constitución Española )'.

'Las vulneraciones del orden público procesal se traducen, en suma, en una grave infracción de valores y principios esenciales que inspiran nuestra sociedad y nuestro ordenamiento (entre ellos el necesario respeto que merecen las leyes que establecen determinadas medidas o beneficios en favor de determinados colectivos que sean considerados dignos de especial protección). Es por ello, que cualquier acto, contrato, acuerdo, decisión o resolución que sea contraria al orden público no puede subsistir en nuestra realidad jurídica; y por ello cabe entender, que el ejercicio de las acciones conducentes a su expulsión del ordenamiento no puede estar sometido a plazo alguno, estar limitada a la iniciativa de las partes, ni por óbices meramente procesales como son, por ejemplo, la prohibición de las denominadas alegaciones de 'cosa nueva' que se contempla en el artículo 456 de LEC (siempre y claro está, que la resolución del tribunal se haya dictado sin incidir en atisbos de indefensión, esto es, que siempre se haya tenido posibilidad de formular alegaciones en relación a dicho extremo)'.

'Téngase presente, que precisamente por ello y en convergencia con dicha grave infracción de valores y principios, es por lo que el artículo 6.4 del Código Civil sanciona lo que constituye una técnica de aplicación de la norma jurídica; técnica, que tiene como consecuencia deshacer --a instancia de parte o de oficio-- la

apariencia de protección que un acto recibe de una norma de cobertura, para someterlo al imperio de aquella que se trató de eludir'.

'En suma, tal y como afirma una reputada doctrina científica, el reconocimiento de un comportamiento como expresivo de abuso de derecho o de fraude de ley presupone carencia de buena fe (principio consagrado en el artículo 7, apartado 1, como base para el eficaz ejercicio de todo derecho, ya que mal puede entenderse que actúa con buena fe quien trata de obrar con abuso o fraude de ella ); y téngase también presente, que cuando el apartado 1 del artículo 24 de la Constitución Española proclama que 'todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión', lo que garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, y no que pueda servir de base, tal y como aquí quiere conseguirse por medio de la deducción de una demanda de desahucio por precario, para convalidar situaciones desprovistas de amparo legal como son las de provocar un desahucio con elusión del derecho, que dentro del correspondiente cauce procesal y no otro, correspondía al ejecutado en orden a la posibilidad legalmente prevista de mantenerse en la posesión y disfrute de su vivienda con arreglo a los beneficios y posibilidades contemplados en la referida Ley 1/2013'.

'Por todo ello y por razón de los imperativos términos en los que aparecen redactados los artículos 247-2 de LEC y 11-2 LOPJ ,mal puede dejarse sin aplicación (ni directamente, ni indirectamente por la vía de pretender en última instancia, que en este cauce procesal se analice la acreditación y concurrencia, o no, en el demandado de los requisitos exigidos para la obtención de dichos beneficios) el disuasorio efecto-remedio previsto en el artículo 6-4 del código civil ,pues en todo caso, es de tener en cuenta, que la referida Ley 1/2013 no sólo extiende su aplicación a la concesión de dichos beneficios sustantivos o materiales, una vez que se acredite la concurrencia de los requisitos necesarios para ello, sino que también extiende su aplicación a la delimitación de un concreto ámbito procesal --procesos de ejecución judicial o notarial-- en el que dichos beneficios deben de otorgarse y, por ende, también extiende su aplicación a la determinación del órgano judicial competente para efectuar el referido juicio de concurrencia en orden al disfrute de los beneficios en cuestión'.

'En conclusión, mal puede otorgarse un alcance parcial a la remisión que en favor de la ley aplicable efectúa el citado artículo 6-4 del código civil ; y mal puede olvidarse, que el efecto que deriva de lo anterior es sustancialmente convergente con lo dispuesto en el artículo7-1 del código civil ,pues ningún efecto cabe otorgar al derecho que se ejercita contraviniendo las reglas de la buena fe, lo que en el presente caso se traduciría, en que ningún efecto válido cabe otorgar a la deducción de la demanda de precario que aquí nos ocupa'.

SEXTO: Este Tribunal considera que la posición doctrinal más acertada es la que estima que no puede calificarse de precario la posesión que ostenta el deudor hipotecario dado que en el citado procedimiento no se ha instado la entrega de la

posesión de la vivienda y el lanzamiento de los ejecutados quienes, ostentando unos derechos que pueden hacer valer, al amparo de la Ley 1/2013, no consta resolución que los haya denegado. Es decir, no puede estimarse que a los demandados no les corresponde la posesión jurídica del inmueble mientras no se dilucide dicha cuestión en el procedimiento hipotecario, lo que nos lleva a la desestimación de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia y no haciendo expresa condena al abono de las causadas en esta alzada'.

En idéntico sentido puede citarse entre otras, la S.A.P. de Valencia de 22 de octubre de 2021(Sección Sexta , ponente Sr. Lahoz Rodrigo)en la que se razona:'...El criterio mayoritario en las sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales se resume en la siguiente exposición: 'el criterio mantenido por diversas Audiencias Provinciales, entre otras, la Audiencia Provincial de Girona en su sentencia de fecha 12 de febrero de 2019 , la Audiencia Provincial de Alicante en su sentencia de fecha 4 de marzo de 2019 o la Audiencia Provincial de Sevilla en su sentencia de 29 de octubre de 2020 considera que la demanda presentada por DIRECCION000., incurre en una inadecuación de procedimiento al no recabar la posesión del inmueble en vía de ejecución hipotecaria y al pretender la recuperación del inmueble sin respetar los posibles derechos que la ocupante tenga en relación a la normativa de protección de deudores hipotecarios por especial vulnerabilidad que regula la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.....Acudir al juicio de desahucio por precario, pendiente aquella vía procesal, que tiende a lograr la misma finalidad, supone defraudar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores, debiendo recibir la sanción de art. 11.2 LOPJ que dispone que: 'los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.......es más, el tribunal, a la vista de la resolución citada, considera que dirigir el procedimiento contra ignorados ocupantes cuando su título trae causa del procedimiento de ejecución hipotecaria instado contra los obligados, ya como hipotecante deudor o garante hipotecario, incurre en mala fe, al pretender la recuperación del inmueble sin respetar los posibles derechos que la ocupante tenga en relación a la normativa de protección de deudores hipotecarios por especial vulnerabilidad que regula la Ley 1/2013. Se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia.'

En atención a lo expuesto procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente.

TERCERO.-Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamoslos recursos de Apelación formulado por las representaciones de D. Ismael y D. Milagrosa la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valencia en fecha 28 de enero de 2021 en Autos de Juicio verbal número 1269/2019 la que revocamos, y en su lugar apreciando la excepción de inadecuación del procedimiento, desestimamos la demanda interpuesta absolviendo a los citados demandados de las pretensiones dirigidas en su contra, todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas ocasionadas en la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada por ambos recursos.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a diecinuevede abril de dos mil veintidós.