Sentencia CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 197/2016 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0002337
Materia: enriquecimiento injusto y acción de responsabilidad individual de los administradores.
Incumplimiento por la sociedad de la obligación de restitución. Cuestiones nuevas. Dolo. Error inducido y
excusable.
ROLLO DE APELACIÓN: 197/2016
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario 176/2013
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid
Parte apelante: ALASKA PRODUCIONES S.L.
Procurador: D. David García Riquelme
Letrado: Dña. Marina Ríos Nalda
Parte apelante: DON Mariano .
Procurador: D. David García Riquelme
Letrado: Dña. Marina Ríos Nalda
Parte Apelada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: D. Esteban Jabardo Margaretto
Letrado: D. Carlos Altamirano García
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 162/2018
En Madrid, a 9 de marzo de 2018.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. ÁNGEL GALGO PECO, D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y D.
JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 197/2016 los

autos del procedimiento Ordinario núm. 176/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el
cual fue promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra ALASKA PRODUCIONES S.L.
y DON Mariano , siendo objeto del mismo acciones en materia de responsabilidad civil de administradores
Han sido partes en el recurso como apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y como
apelada ALASKA PRODUCIONES S.L. y DON Mariano ; todos ellos representados y defendidos por los
profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 12 de marzo de 2013 por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra ALASKA PRODUCIONES S.L. y DON Mariano en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: ' ... se dicte sentencia por la que se declare: Que la empresa ALASKA PRODUCCIONES, S.L. adeuda al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA EUROS con UN CÉNTIMO DE EURO (1.549.580,01 €), Que el administrador de ALASKA PRODUCCIONES, S.L . D. Mariano , debe responder solidariamente con aquella frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. de la obligación de pago de UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA EUROS con un CÉNTIMO de EURO (1.549.580,01 €) por su actuación dolosa, contraria a los deberes que le incumbían con su condición de administrador, y en perjuicio de mi representado.

Condenar a los demandados a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y consecuentemente con las misma, se condene a los demandados a pagar solidariamente a mi principal la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA EUROS con UN CÉNTIMO de EURO (1.549.580,01 €) , más el pago de los intereses moratorios pactados al tipo de mora procesal desde la fecha de cada uno de los cobros duplicados hasta el completo abono de la deuda, y al pago de las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 9 de febrero de 2015 cuyo fallo era el siguiente: '.. Que, estimando la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, siendo demandados ALASKA PRODUCCIONES, S.L., y D. Mariano , debo condenar y condeno a éstos al pago a la actora, conjunta y solidariamente, e la cantidad de 1.549.580,01 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, interés que se incrementará en dos puntos porcentuales desde la fecha de esta sentencia.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 14 de abril de 2016 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 8 de marzo de 2018.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (en adelante BBVA) entabló demanda contra ALASKA PRODUCIONES S.L. y contra DON Mariano en ejercicio acumulado de las acciones de enriquecimiento injusto y responsabilidad individual del administrador.

En la demanda se indica que en fecha 4 de abril de 2011 y a solicitud de TELEVISIÓN AUTONÓMICA VALENCIANA S.A. (en adelante TAV), BBVA emitió un crédito documentario irrevocable a favor de ALASKA PRODUCCIONES S.L. (en adelante ALASKA), con las siguientes condiciones: Cantidad máxima: 2.409.484,95 euros Banco avisador: BANKIA Disposición de Fondos: Los fondos estarán a disposición del beneficiario en BANKIA, contra la presentación de las facturas comerciales de ALASKA, conforme al contrato de 24 de febrero de 2011, por determinados importes máximos y según determinado calendario de pago. El primero pago es con vencimiento de 30 de septiembre de 2012 y el último el 4 de febrero de 2013.

La actora señala que la Generalitat Valenciana remitió a BBVA diez transferencias por un importe total de 2.367.956,97 euros, abonando BBVA las diez transferencias, con fecha 1 de agosto de 2012 en la cuenta abierta EN dicha entidad a nombre de ALASKA.

En vista del citado pago, BBVA relata que se dirigió en fechas 5 y 19 de octubre de 2012 a BANKIA para que reclamasen a ALASKA la cancelación del anticipo del crédito.

BANKIA contestó que se había puesto en contacto con el beneficiario y no había consentido la cancelación del crédito, por lo que recordaba a BBVA que conforme a sus mensajes de confirmación de pago para cada utilización, debitarían el importe correspondiente, siendo el siguiente vencimiento el día 31/10/2012 por importe de 218.800,74 euros.

Señala BBVA que el vencimiento de 31/10/2012 fue compensado con dos ingresos en cuenta que efectuó el beneficiario por un importe total de 218.890,74 euros en fechas 2 y 5 de noviembre. Sin embargo, los vencimientos siguientes, números 3 a 10, tuvieron que ser abonados por BBVA.

BBVA apunta que se ha producido un enriquecimiento injusto porque ha tenido que abonar dos veces los vencimientos 3 a 10, por un importe total de 1.549.580,01 euros. Por este motivo requirió notarialmente a ALASKA la devolución, requerimiento que no ha sido atendido.

Entiende la demandante que se ha producido una actuación dolosa de ALASKA y de su administrador, el Sr. Mariano , puesto que el representante de la mercantil demandó expresamente en la oficina del banco receptora de las trasferencia el abono total de importe en la cuenta de la sociedad. Seguidamente dicho administrador se negó a cancelar con BANKIA el anticipo del crédito documentario, una vez que había recibido de nuevo su importe del BBVA.

Por todo ello BBVA entiende producido un enriquecimiento injusto del que debe responder ALASKA y por extensión su administrador, al considerar concurrentes los requisitos propios de la acción individual de responsabilidad previstos en el artículo 241 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC).

Don Mariano se opuso a la demanda invocando en primer lugar las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva. En cuanto al fondo del asunto, adujo que la deuda reclamada es desconocida por dicha parte.

El Sr. Mariano expone que en fecha 24 de febrero de 2011 firmó con TAV y otras entidades un contrato para la producción de 40 capítulos de la serie 'Bon Dia'. Como consecuencia de los trabajos realizados, la entidad ALASKA fue emitiendo facturas y para la obtención de la debida financiación, debido a la demora en el pago de las mismas, la compañía suscribió una póliza de apertura de crédito con Caja Madrid (hoy BANKIA).

Indica el demandado Sr. Mariano que desconoce las razones por las que TAV anticipó el vencimiento de su pago, e insiste que él no ha percibido cantidad alguna por el cobro de las facturas devengadas.

El demandado señala que tampoco existía relación contractual alguna entre ALASKA y BBVA, quien simplemente hizo un pago por cuenta de TAV. Por otro lado, es criterio de dicha parte que la relación de financiación que ALASKA mantiene con BANKIA excede del objeto del proceso.

Asimismo, el Sr. Mariano niega tajantemente que demandara expresamente en la oficina del banco receptora de las trasferencias el abono del total importe en la cuenta de la sociedad.

ALASKA también se opuso a la demanda, invocando las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva. Señala dicha codemandada que ningún perjuicio se ha ocasionado a BBVA porque las trasferencias efectuadas se efectuaron con los importes que previamente había ingresado la Generalitat Valenciana para pago a ALASKA.

La entidad codemandada admite que obtuvo financiación de BANKIA, pero entiende que la devolución o no de la línea de crédito nada tiene que ver con la reclamación efectuada.

La sentencia resultó estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda. Señala el juez 'a quo' que no consta acreditado que las cantidades que ALASKA obtuvo de BANKIA tuvieran por causa una línea de crédito y que ésta fuera devuelta, hechos cuya prueba corresponde a los demandados, al tratarse de hechos impeditivos respecto de los que también opera el principio de facilidad probatoria. Por otra parte, el Sr. Mariano admitió haber devuelto una parte de la cantidad reclamada.

Por todo ello, entiende el juzgador que está acreditada la disposición efectuada por BBVA carente de causa, ya que la demandante ha abonado a ALASKA dos veces la mismas cantidades y por el mismo concepto.

En relación a la acción individual de responsabilidad dirigida frente al administrador, el juez 'a quo' entiende que concurren los requisitos configuradores de la figura.

La sentencia explica que los empleados de BBVA que depusieron en Juicio manifestaron que el abono realizado en la cuenta de ALASKA fue consecuencia de un error, motivado por las prisas de doña Marisa , encargada del departamento financiero de ALASKA y esposa del demandado.

Sin embargo, el juzgador de la anterior instancia considera responsable al administrador demandado porque entiende que le debe ser imputada la actuación posterior al requerimiento notarial que se le dirigió para la devolución de las cantidades. El juez 'a quo' razona que en esos momentos el codemandado tenía los elementos precisos para haber obrado correctamente y sin embargo, no lo hizo.

Frente a la mentada sentencia, tanto ALASKA como el Sr. Mariano han formulado recurso de apelación, que seguidamente será objeto de análisis.

RECURSO FORMULADO POR ALASKA PRODUCCIONES SL

SEGUNDO: FALTA DE LEGITIMACIÓN.- El apelante insiste en las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, toda vez que ninguna relación directa mantuvo dicha parte con BBVA, señalando que los pagos realizados lo fueron en nombre y por cuenta de TAV, según se hace constar en la demanda. En la audiencia previa celebrada en la anterior instancia se difirió a la sentencia la resolución de estas excepciones.

Sin embargo, no consta prueba alguna en autos, ni tampoco se deduce de la demanda, que BBVA efectuase el pago como representante directa de TAV. A estos efectos, la doctrina denomina 'representación directa', a aquella por la que el mandatario actúa no solo por cuenta, sino también en nombre del mandante.

Esa consciente voluntad de heteroeficacia es relevante al objeto de que los derechos y obligaciones derivados del acto realizado por el mandatario se trasladen directamente al mandante, tal y como se deriva de lo dispuesto en los artículos 1717 y 1727 del Código Civil y 246 del Código de Comercio .

El hecho de que ALASKA y BBVA no mantuvieran relación contractual alguna tampoco supone que no tengan legitimación, pasiva y activa, respectivamente, en relación a la acción de enriquecimiento injusto entablada, en la medida en que es de esencia de esta figura que el desplazamiento patrimonial que se produzca carezca de causa.



TERCERO: FIJACIÓN DE HECHOS.- Señala el recurrente que la sentencia recurrida es errónea cuando afirma que en fecha 31 de marzo de 2011 , BBVA y ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN VALENCIANA firmaron un contrato por la que la primera se constituyó en fiadora de la segunda. Lo cierto es que el contrato se firmó por BBVA de una parte, TAV como garantizado y ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN VALENCIANA S.A., como fiador.

Siendo cierta la puntualización que efectúa el recurrente, lo cierto es que ninguna incidencia tiene sobre el resultado del pleito ni el recurrente aporta explicaciones al respecto.

Se combate asimismo la afirmación de la sentencia recurrida referente a que BBVA efectuó diez trasferencias en la cuenta abierta en la misma a nombre de ALASKA, el 1 de agosto de 2012. Según el recurrente, quien hizo ese ingreso fue TAV.

No es correcta la afirmación del recurrente, pues el apelante admitió en su contestación el hecho alegado en la demanda referente a que BBVA recibió el importe íntegro de 2.367.956,97 mediante diez transferencias efectuadas por la Generalitat Valenciana; y que ese importe fue el que BBVA trasfirió a ALASKA, señalando incluso que BBVA actuó con ligereza y sin tomar las mínimas precauciones.

Resulta evidente por tanto, que si el acto material de la realización de las trasferencias litigiosas fue realizado por BBVA y no consta, tal y como hemos dicho, que tal entidad actuara en representación directa de TAV, hemos de concluir que los efectos favorables y desfavorables de dichas transferencias deben atribuirse a BBVA y no TAV.

El recurrente hace referencia también al hecho declarado probado en la sentencia recurrida, conforme al cual BBVA comunicó a BANKIA que el beneficiario de la carta de crédito había sido abonado en su cuenta de BBVA por el importe de todas las utilizaciones pendientes que BAKIA había anticipado, por lo que le pedía que reclamase a ALASKA la cancelación de todo el importe. BANKIA contestó que, siguiendo instrucciones había contactado con el beneficiario y éste no había consentido la cancelación del crédito.

El recurrente no niega este hecho, pero justifica su actitud de no consentir la cancelación del crédito, pues entiende que no cobró dos veces. Lo que indica literalmente el apelante es lo siguiente: 'TAV ingresa a mi mandante el importe pactado por la producción de la segunda temporada de 'Bon Día Bonica', adelantado dicho importe, o más bien financiado, por BANKIA' (sic).

Por otro lado, el apelante admite el hecho probado consistente en que 'ALASKA emitió diez facturas a TAV que aceptó y fueron abonadas por BANKIA a aquella'.

A la vista de lo anterior, la recurrente reconoce que BANKIA adelantó el importe de las facturas, pero defiende que ello se hizo por vía de financiación. Lo que no desvirtúa el recurrente en modo alguno es la valoración efectuada por el juez 'a quo' relativa a que la citada recurrente no ha acreditado la firma de línea de crédito alguna ni tampoco que haya restituido a BANKIA su importe, hechos respecto a los que la apelante tiene la carga de la prueba, por aplicación del principio de facilidad probatoria y además porque son hechos impeditivos.

Es evidente que si no está acreditada la línea de crédito a que el recurrente se refiere, la única explicación plausible al pago de las facturas por parte de BANKIA es la ofrecida por la actora. Es decir, que dicho pago anticipado se efectuó por BANKIA en ejecución de mandato que le dirigió BBVA, en el contexto del crédito documentario firmado, lo que explica la obligación de BBVA de reintegrar a BANKIA su importe.

Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 278 del Código de Comercio y del artículo 1728 del Código Civil .

Las comunicaciones internas entre BBVA y BANKIA reflejan claramente la existencia de esta obligación de reintegro que pesaba sobre BBVA en favor de BANKIA, en razón del anticipo efectuado por BANKIA para abonar a ALASKA el importe de las facturas litigiosas.

En definitiva, hemos de confirmar que ALASKA cobró dos veces el importe de las facturas litigiosas: una primera anticipada por BANKIA y una segunda transferida por BBVA. Este hecho se corrobora además con los ingresos efectuados posteriormente en la cuenta de ALASKA en BBVA en fechas 2 y 5 de noviembre de 2012 que sirvieron para saldar parcialmente la deuda reclamada. Así se puede comprobar en el extracto de la cuenta de ALASKA en BBVA, que obra en autos.

En relación a los documentos aportados por BBVA, el recurrente puntualiza que no los impugna por su valor probatorio, sino por desconocimiento de los mismos. Sin embargo, que el apelante los desconozca no impide que el tribunal pueda valorarlos conjuntamente con el resto del material probatorio, que es lo que efectivamente ha efectuado el juez 'a quo', valoración que esta Sala comparte por las razones indicadas.

El apelante señala que resulta extraño que habiéndose efectuado las trasferencias litigiosas en agosto de 2012, no se remitiera un requerimiento notarial hasta diciembre de ese mismo año. Sin embargo, este argumento no desmiente ni desvirtúa ninguno de los hechos a que antes nos hemos referido. El lapso temporal a que el recurrente se refiere no resulta excesivo si tenemos en cuenta las gestiones realizadas por BBVA con BANKIA para evitar que la operación reportase perjuicios a BBVA y si tenemos en cuenta que en noviembre de 2012, ALASKA se avino a ingresar parte del importe reclamado en la cuenta bancaria que mantiene en BBVA.

Señala ALASKA que la cantidad que se le reclamó por conducto notarial, por importe de 864.942,09 euros no coincide con la cantidad reclamada en la demanda, que asciende a 1.549.580,01 euros.

Este argumento carece de utilidad, porque lo que el tribunal ha de valorar es la corrección de la cantidad reclamada en la demanda, que no puede ponerse en duda a la luz de la documental aportada. Esto no obstante, cabe aclarar que la diferencia de cifras invocada por el recurrente responde, según aclara BBVA, a que el requerimiento notarial se hizo por las cantidades cuyo aplazamiento estaba vencido en ese momento, sin incluir las que vencieron posteriormente.



CUARTO: EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.- A la luz de los hechos analizados, es obvio que concurre enriquecimiento injusto debido a que ALASKA ha cobrado dos veces las facturas reclamadas, a través de los pagos que efectuaron primero BANKIA y BBVA después; y que BBVA ha sido la perjudicada correlativa, pues ha pagado dos veces: una a ALASKA y otra a BANKIA, al objeto reintegrar el pago anticipado efectuado por esta última entidad a ALASKA.

Existe por tanto, enriquecimiento sin causa de ALASKA, y un correlativo empobrecimiento de BBVA. Por consiguiente, concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos por la jurisprudencia para la estimación de la figura y que han sido transcritos por el juez 'a quo' con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2011 .



QUINTO: MORA E INTERSES.- Señala el recurrente que la sentencia cita erróneamente el artículo 1.091 del Código Civil para justificar la condena a abonar el interés legal desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos porcentuales a partir de la fecha de la sentencia. El error vendría dado porque este precepto se refiere a obligaciones contractuales, mientras que la reclamación que aquí se efectúa no deriva de un contrato existente entre las partes.

Ciertamente la cita del artículo 1.091 del Código Civil resulta errónea en este caso, ya que no existen relaciones contractuales entre las partes. Sin embargo, el abono de interés desde la interposición de la demanda, cuyo pago ha sido impuesto en la demanda tiene cobertura legal en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil , aplicable a todo tipo de obligaciones, no solo las contractuales. El incremento en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia también tiene soporte normativo en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).



SEXTO: COSTAS.- Se recurre asimismo el pronunciamiento sobre costas, pero el motivo se sustenta en que la demanda debió ser desestimada. Visto que lo que procede es confirmar la condena de la recurrente, consideramos correcta la condena en las costas de primera instancia a la recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC .

RECURSO DE DON Mariano OCTAVO: DEFECTO EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA.- La excepción indicada fue desestimada en el acto de la Audiencia Previa y la letrada del recurrente manifestó expresamente a preguntas de S.Sª que no formulaba recurso de reposición sobre el particular.

En consecuencia, no es posible reproducir la cuestión en esta segunda instancia, conforme se deduce de lo normado en el artículo 454 LEC , pues se trata de una decisión que ha sido consentida en la anterior instancia.

NOVENO: FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA.- La excepción se articula por el recurrente aduciendo que BBVA no tiene relación contractual alguna con el Sr. Mariano ni con ALASKA.

La falta de legitimación activa y pasiva en relación a ALASKA ha quedado contestada al resolver el recurso formulado por esta entidad. La falta de legitimación que ahora se excepciona en relación a la acción de responsabilidad individual del administrador carece de fundamento porque dicha responsabilidad no requiere la existencia de vínculo contractual alguno. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 , '...supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 TRLSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 del Código Civil . Se trata de una responsabilidad por ilícito orgánico, entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo...'.

DÉCIMO: ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.- En punto al enriquecimiento injusto, se vienen a reiterar mismos argumentos ya analizados con motivo del recurso formulado por ALASKA. En consecuencia, nos remitimos a lo resuelto sobre el particular.

UNDÉCIMO: ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.- En la demanda se sustentó la responsabilidad individual del administrador en una conducta dolosa, que se concretó en el hecho de que demandó expresamente en la oficina del BBVA el abono en la cuenta de la sociedad del total importe recibido de la Generalitat Valenciana.

Este hecho no ha sido reconocido como tal en la sentencia recurrida, pues en ella se indica que a tenor de la testifical practicada, fue la esposa del administrador y encargada del departamento financiero de ALASKA la que dio lugar el error en el personal de la oficina bancaria, motivada por sus prisas.

Sin embargo, ello no impidió al juez 'a quo' declarar la responsabilidad del administrador demandado por su actuación posterior al requerimiento notarial practicado, en la medida en que se negó sin justificación a efectuar el reintegro requerido.

La Sala considera no comparte el razonamiento de la sentencia en este punto, porque la simple negativa a efectuar el reintegro no es suficiente fundamentar la responsabilidad del administrador, en la medida en que el incumplimiento de la obligación de restitución debe imputarse a la sociedad deudora, que es la beneficiada por el enriquecimiento ilícito.

Es conocido que uno de los presupuestos básicos de la acción individual de responsabilidad se centra en la conducta que se imputa al administrador, la cual no puede identificarse sin más con la actuación de la persona jurídica a la que orgánicamente representa. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo núm.

253/2016 de 18 de abril señala lo siguiente: 'Con carácter general, debemos recordar que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad.

De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( sentencias 131/2016, de 3 de marzo ; y 242/2014, de 23 de mayo ).

De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como éste, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 888/2007 de 27 de julio de 2007 señala que 'Con acierto, la Sala de instancia señala que no cabe ver en los preceptos aquí invocados (133.1 y 135 LSA) un supuesto de responsabilidad conjunta de los administradores con la sociedad, y echa de menos, por otra parte, la concreción de hechos precisos que, realizados con negligencia por los administradores, dieran pie a trascender la responsabilidad de la sociedad como persona jurídica para alcanzar a los administradores.

En este punto, conviene recordar que opera en el tráfico la sociedad como persona jurídica, en la que los administradores son los representantes orgánicos ( SSTS 12 de septiembre de 1994 , 30 de diciembre de 1996 , 24 de noviembre de 1998 , etc.). En la representación orgánica, es el propio ente el que actúa y no puede siquiera afirmarse que haya una actuación alieno nomine, sino que es la propia sociedad la que ejecuta sus actos a través del sistema legal y estatutariamente establecido. De modo que los incumplimientos contractuales se han de atribuir, en principio, a la sociedad como persona jurídica, sin responsabilidad, desde luego, de los socios ( artículo 1 LSA ) y con posible responsabilidad de los administradores frente a los acreedores sociales ( artículo 133.1 LSA ) o terceros ( artículo 135 LSA ), que exige un acto u omisión contrario a la ley o a los estatutos o que haya sido realizado con incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño del cargo. Este acto u omisión debe quedar precisamente determinado. Y además, ha de producir, en los términos del artículo 135 LSA , una 'lesión directa' del interés del tercero. Sólo entonces cabe, en principio, buscar la responsabilidad de los administradores, más allá de la que cabe exigir a la propia sociedad. Lo que no será frecuente en materia de responsabilidad contractual, salvo que el incumplimiento contractual haya sido causado o agravado por una concreta acción u omisión de los administradores y quepa establecer una relación de causalidad entre tal comportamiento y el daño sufrido por el tercero, toda vez que la acción del tercero o del acreedor social contra los administradores de una determinada sociedad se ha de incardinar en los casos de responsabilidad extracontractual, como una especialidad del régimen establecido en los artículos 1902 y sigs.

del Código civil , por lo que en todo caso exige un daño que pueda ser causalmente conectado con la acción u omisión de los administradores, y que sea objetiva y subjetivamente imputable ( SSTS 6 y 28 de abril , 26 de mayo , 5 y 30 de junio , 9 y 27 de octubre de 2006 , etc.). No se ha establecido en el caso ni la concreta acción u omisión ni, desde luego, la relación causal directa, ni siquiera la existencia de un daño que pudiera derivar de la actuación de los administradores, y la referencia de la recurrente al 'daño' que consistiría precisamente en la cantidad que se establece como a recuperar, por entregas no correspondidas con suministro, además de carecer del carácter que se le atribuye, es responsabilidad de la sociedad con la que contrató'.

La doctrina expuesta, referida a incumplimientos contractuales, es lógicamente extensiva al incumplimiento de cualquier otra obligación, como ocurre en este caso.

BBVA intenta reforzar su postura efectuando alegaciones novedosas en el escrito de oposición a la apelación, como es el hecho de que el administrador demandado utilizó la sociedad 'como un paraguas'; o que no se han publicado las cuentas de la sociedad para ocultar el hecho de que el verdadero beneficiario de la operación ha sido el citado administrador y no la sociedad a la que representa.

Es conocido el criterio que proscribe el alegato de cuestiones nuevas en apelación. Por todas, citaremos la sentencia de esta Sala núm. 227/2017 de 5 de mayo , que es del siguiente tenor: 'Este tribunal debe remarcar que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre ) ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( artículos 399 , 400 y 412 de la LEC ), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio.

Así, como se desprende del artículo 426 de la LEC , al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la recurrente, que ha pretendido introducir nuevos motivos de defensa que, como viene a reconocer, no adujo en su contestación, lo cual no le puede ser permitido por este tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar dicho motivo de recurso' Por otro lado, la afirmación de que la sociedad demandada es un simple paraguas y que el verdadero beneficiario de la operación fue el Sr. Mariano no expresa más que una opinión subjetiva de parte carente de todo sustento probatorio.

Lo cierto es que la actuación dolosa que se imputaba en la demanda al administrador tenía su principal soporte en el hecho de que el codemandado se personó en la oficina bancaria para reclamar de inmediato la trasferencia a su cuenta de las cantidades ingresadas por la Generalitat Valenciana. Esta conducta se tacha de dolosa por BBVA, lo que, según su criterio, supone una infracción de los deberes de diligencia inherentes al cargo de administrador.

La existencia de dolo se liga a un correlativo error inducido en la parte 'in bonis', que la doctrina y jurisprudencia ha exigido que sea excusable, de modo que no pueda ser superado mediante el comportamiento civiliter de emplear una diligencia media en atención a las circunstancias de la persona y lugar ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 , 12 de julio de 2002 , 24 enero 2003 , 12 de noviembre de 2004 y más recientemente 4 de octubre de 2012 entre otras).

Para medir la excusabilidad del error, el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento de la contraparte que ha podido inducir al error. Pero para ello es preciso tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta' ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 ).

En este sentido, la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 , precisa que la diligencia exigible, para valorar la excusabilidad del error, se aprecia 'teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Resulta discutible que sea la entidad bancaria quien invoque asimetría informativa respecto a su cliente, puesto que el banco es un profesional experto que únicamente debe realizar una operación como la de autos una vez recabada la información precisa, máxime cuando se trata de cantidades como las que aquí se discuten.

Dicho lo anterior, en el caso que nos ocupa, la conducta dolosa analizada ni siquiera puede imputarse personalmente al administrador demandado, ya que, como hemos dicho, fue su esposa y encargada del departamento financiero, la reclamó con prisas la realización de la trasferencia. Este hecho se recoge así en la sentencia recurrida y no ha sido desvirtuado por la actora.

Sentado cuanto antecede, la Sala considera que no puede imputarse al administrador una conducta propia distinguible conceptualmente de la que pueda atribuirse a la sociedad representada, que haya sido realizada con infracción de los deberes legales, estatutarios o de diligencia exigibles, tal y como exige el artículo 241 en relación al 236 LSC. En consecuencia, la acción individual del administrador no puede prosperar.

DUODÉCIMO: COSTAS.

En vista de la estimación del recurso de apelación interpuesto por don Mariano , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 LEC .

Las costas del recurso interpuesto por ALASKA PRODUCCIONES S.L. se imponen a dicha parte, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC .

Las costas de primera instancia ocasionadas a la actora y derivadas de la acción dirigida frente a ALASKA PRODUCCIONES S.L. se imponen a dicha parte codemandada, conforme al artículo 394.1 LEC .

Las costas de primera instancia ocasionadas a don Mariano , se imponen a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en aplicación del citado artículo 394.1 LEC .

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ALASKA PRODUCCIONES S.L. y estimamos el formulado por DON Mariano , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, con fecha 9 de febrero de 2015 , en el seno del procedimiento ordinario nº 176/2013.

2º.- Revocamos en parte dicha resolución y absolvemos a DON Mariano de las pretensiones deducidas en la demanda.

3º.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por DON Mariano e imponemos a ALASKA PRODUCCIONES S.L. las costas derivadas del recurso por ella interpuesto.

4º .- Las costas de primera instancia ocasionadas a la actora y derivadas de la acción dirigida frente a ALASKA PRODUCCIONES S.L. se imponen a dicha parte codemandada. Las costas ocasionadas en primera instancia a DON Mariano se imponen a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

5º .- Confirmamos la sentencia recurrida en los demás pronunciamientos no afectados por los anteriores pronunciamientos.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.