Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 110/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/017692
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0017692
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 110/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000502/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK SA
Procuradora/Prokuradorea: Dª. STELLA VIEJO CASANS
Abogado/Abokatua: D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurridos/Errekurrituak: Dª Apolonia y D. Maximino
Procurado/Prokuradorea: D. JAVIER FRAILE MENA
Abogado/Abokatua: D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 162/2019
ILTMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./Sras. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000502/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK
SA, apelante - demandado, representado por la procuradora Dª. STELLA VIEJO CASANS y defendido por
el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra Dª. Apolonia y D. Maximino , apelados -
demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el letrado D. JOSE
MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 24 DE NOVIEMBRE DE 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' -QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Apolonia y de Maximino , frente a KUTXABANK S.A , con los siguientes pronunciamientos.

-DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Cuarta -apartado V.- COMISIONES Y COMPENSANCIONES , párrafo 2º- y Quinta 'Gastos', insertas en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria suscrita entre las partes el día 12 de mayo de 2009.

- CONDENO a KUTXABANK S.A . a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Cuarta -apartado V, párrafo 2º- y Quinta, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a KUTXABANK S.A. a abonar a la parte actora un total de 743,28 EUROS desglosados de la siguiente forma: 452,45 EUROS por Aranceles de notaría.

290,83 EUROS por Aranceles del registro de la Propiedad.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo.

-CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA ' .



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 110/18 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, declarando la nulidad de pleno derecho, por abusivas, (1) de la Cláusula Cuarta Apartado V párrafo 2º sobre 'Comisiones y Compensaciones' y (2) de la Cláusula Quinta de 'Gastos', ambas insertas en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria suscrita ente los actores Dña. Apolonia y D. Maximino , y Bilbao Bizkaia kutxa, hoy Kutxabank , de fecha 12 de mayo de 2009.

Y condena a Kutxabank a que suprima dichas cláusulas y a que abone la cantidad de 743,28 euros, desglosado en 452,45 euros, la mitad de los gastos notariales reclamados de 904,90 euros y la cantidad de 290,83 euros por gastos de registro, más intereses legales desde que se pagaron y las costas procesales a la demandada.

2.- La entidad bancaria demandada Kutxabank se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia, y pese a solicitar en el suplico de su recurso de apelación que se desestime la pretensión de reintegro a los actores de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría - que no son reclamados- por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, alega como motivos de apelación: a).- La existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. Defiende, a pesar de la nulidad de la cláusula de gastos por ser su redacción genérica y omnicomprensiva, según la STS de 23 de diciembre de 2015 , que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y la prestataria es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, atendiendo a los arts. 1.255 y demás concordantes del Código Civil .

b).- Improcedencia de la nulidad de la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, defendiendo su validez al ser respaldada por la legalidad y se firmada por la parte prestatario sin concurrir ningún vio de consentimiento, c).- La normativa fiscal y la sustantiva establece que la prestataria es la obligada al pago de los gastos notariales y registrales, destacando el especial interés de los prestatarios en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, o, al menos, que ambas partes están igualmente interesadas en formalizar la operación crediticia por lo que deberían compartirse todos los gastos por mitades entre los prestatarios y la prestamista, y no solamente los del notario.

d).- Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil para los intereses legales desde el momento del pago de cada uno de los gastos reclamados, y de ser a cargo de la entidad prestamista estos gastos, estaríamos ante un pago indebido, y tendrían derecho a reclamar intereses desde que se exigieron judicial o extrajudicialmente.

e).- Alega que elderechocomunitarioprevé la asunción por parte del prestatario de losgastosde constitución de los préstamos hipotecarios, destacando la Directiva 17/2014, que resulta de aplicación directa en el ordenamiento español debido a su falta de trasposición actual,considerando que es ley especial frente a la Directiva 93/13, y cuyoConsiderando50 determina que losgastos relacionados con el préstamo hipotecario son a cargo del prestatario.

f).- Impugnación de la imposición de las costas procesales de la primera instancia, por infracción del art.

394.2 de la LEC al haber sido estimada parcialmente la demanda, puesto que se reclamó el pago de 1.195,73 euros y se ha condenado a Kutxabank al pago de 743,28 euros. En todo caso es de aplicación la concurrencia de dudas de derecho del art. 394.1 de la LEC .



SEGUNDO.- Del allanamiento a la nulidad de la cláusula de gastos: 1.- Comenzamos por apuntar la posición contradictoria que pretende la apelante Kutxabank que se ha allanado a la nulidad de la cláusula quinta de atribución de gastos al prestatario, por su abusividad, y, sin embargo, en esta alzada defiende su validez por pacto expreso de pago de gastos al prestatario contenido el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

2.- A este respecto reproducimos lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017 : ' 14.- Debe precisarse, por lo especial de la controversia, que el actor solicitó en la demanda la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, apoyándose en la jurisprudencia que crea la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que cita profusamente, y la condena en costas. Kutxabank se allana a la nulidad, y mantiene que se opone a ' reintegro a los demandantes de las cantidades que pagaron en concepto de gastos notariales y registrales, y por el Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, por el otorgamiento de la precitada escritura notarial y por su inscripción en el registro de la propiedad ', razón por la que en la segunda parte de la solicitud de su demanda suplica que se la tenga ' por opuesta a la petición referida al reintegro de las cantidades pagadas por los actores en concepto de gastos e impuestos por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario'.

15.- La cuestión tiene relevancia porque la sentencia recurrida, atendiendo al principio de congruencia a que le obliga el art. 218.1 LEC , reproduce en su fallo los términos de la solicitud de la demanda. Concede lo que pide el actor, y lo hace porque se pide la nulidad, a la que se allana Kutxabank S.A-.

16.- El allanamiento supone que la abusividad de la cláusula es admitida. La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). No puede prosperar, por tanto, el primer motivo del recurso de apelación de Kutxabank'.

3.- Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 14 de marzo de 2018, rollo de apelación 781/2017 : '15.- Desde la SAP Bizkaia 17 noviembre 2017, rec. 541/2017 , venimos manteniendo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 (citada para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria), hizo declaración de que la cláusula de gastos que atribuye todos al consumidor es nula conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

16.- Kutxabank admite la abusividad, que comporta nulidad, aunque discuta los efectos que comporta.

En éste y otros aspectos de la escritura que contiene las cláusulas declaradas abusivas, entiende la entidad bancaria que le amparan los arts. 1255 , 1261 y 1091 del Código Civil (CCv), por regir el principio 'pacta sunt servanda'. No obstante, tratándose de consumidores, opera la tutela de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, normas que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

17.- Para resolver se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. Se hará efectivo, por tanto, la exigencia de no vinculación que deriva del mencionado precepto de la Directiva.'

TERCERO.- Vulneración delDerechoComunitarioque prevé la asunción de losgastospor el prestatario: 1.- La recurrente Kutxabank cita la directiva 17/2014,considerando50º que consider a de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, 'El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos losgastosque este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otrogasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios-'.

2.- Este motivo de impugnación no prospera, porque estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobregastosincluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor losgastosderivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna.

La Directiva citada (17/2014) habla de losgastosque se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismoconsiderandoindica 'Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.

En este mismo sentido se han pronunciado lasSentencias de 12y14 de marzo de 2018 de la Audiencia Provincial de Álava.



CUARTO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos por abusividad: 1.- Aplicando tal jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

2.- Este mismo Tribunal tiene dicho en su SAP Bizkaia de 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 , que ' el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida'. Añade que ' lo que se adopta es un remedio al enriquecimiento injusto logrado por la entidad recurrente, indemnizando a la parte prestataria por los perjuicios causados al predisponer una cláusula abusiva, cuya redacción fue de su exclusiva responsabilidad, de modo que no se integra por cuantificar el enriquecimiento sin causa obtenido o los daños y perjuicios causados al perjudicado'.

3.- Por tanto la nulidad a la que se allanó Kutxabank comporta la restitución de las cantidades que se abonaron por sus clientes en aplicación de dicha cláusula.

Lo discutido por los tribunales es hasta donde alcanza tal importe, cuestión sobre la que esta Sala ya ha adoptado algunos criterios que pueden recordarse dando respuesta así a las objeciones que plantea el recurso de apelación.



QUINTO.- De los gastos de notaría: 1.- La sentencia recurrida considera que, como consecuencia del allanamiento de Kutxabank a la consideración de abusiva, y, por tanto, nula de la cláusula quinta, es procedente la indemnización de la mitad de los gastos notariales que abonaron los prestatarios, lo que debe ser confirmado.

2.- Como dice la sentencia apelada, si la cláusula es nula, debe analizarse quien estaría obligado a abonar los gastos de notario.

Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 del Código Civil (CCv), ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

Recordaremos entonces la STS 23 diciembre 2015 que explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

La STS 23 diciembre 2015 entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que de esta forma obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

Siguiendo entonces al Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

Partiendo de lo dicho, habrá que estar al art. 63 RN, que dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial-' , lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario-'.

La facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad no está reñida con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Recuérdese que la STS 23 diciembre 2015 explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que 'tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación' u añade que '- la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.

3.- Atendiendo a que dispone el Tribunal Supremo que cabe una distribución equitativa, que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes, por lo que la condena por este concepto es razonable que se limite a la mitad, que supone un equitativo reparto al 50 %, que es lo que resuelto por la sentencia recurrida, por lo que éste motivo del recurso será desestimado.

4.- En consecuencia, rechazamos los dos motivos de apelación concretos vertidos por Kutxabank en los términos ya expresados en nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017 : '34.- Argumenta Kutxabank también en este recurso que debe aplicarse el art. 1168 CCv, que dispone que ' los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor ', entendiendo afecta a los prestatarios que se obligaron a constituir garantía hipotecaria. Efectivamente existía tal obligación accesoria para garantizar el pago, pero éste puede tener sin lugar sin que opere la garantía, que sólo asegura el cumplimiento. De hecho la normalidad es abonar sin que se ejecute la garantía, y lo anormal lo contrario. La norma citada, por tanto, no justifica que hayan de abonarse por la parte prestataria los gastos discutidos.

35.- Kutxabank alega además que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, obviando el apelante que obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.'

SEXTO.- De los gastos registrales: 1.- También menciona el recurso de Kutxabank los gastos registrales, que entiende improcedentes, o por lo menos que deben ser pagados por mitades, lo que es rechazado.

2.- Como decíamos en las sentencias que se han citado, en el caso del Registro de la Propiedad hay que estar a lo dispuesto en la norma octava (Anexo II), del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

El apartado 1 de tal norma establece que ' Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado '. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y ' quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir ' (c).

El único adquirente del derecho real de hipoteca es el banco, que obtiene así garantía, por lo que este gasto debe ser íntegramente indemnizado.

SÉPTIMO.- Sobre los intereses legales: 1.- El recurrente Kutxabank cuestiona la decisión de la instancia de imponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos.

2.- Tampoco acogemos este motivo de impugnación en base a la argumentación contenida en la Sentencia de 14 de marzo de 2017 de este Tribunal al decir: '39.- La aplicación del precepto que se esgrime tiene razón de ser cuando ha habido recíprocas prestaciones, como ocurre cuando se abonan intereses en mayor o menor extensión, como consecuencia del pacto remuneratorio de la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria. Pero en este caso la prestación que hacen los consumidores recurrentes no se hace a Kutxabank, sino a terceros (notaría, registro, tasador-).

Por tanto, nada hay que restituir, como dice el art. 1303 CCv.

40.- Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

41.- En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

42.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

43.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

44.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes.' OCTAVO.- D e la cláusula de comisiones por reclamación deposiciones deudoras: 1.- Tampoco acogemos el motivo de apelación vertido por Kutxabank, ya que en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, el Juzgador a quo aborda de oficio la cláusula relativa a las comisiones por reclamación deposiciones deudoras, y declara la nulidad de la misma, en base a los razonamientos y a la doctrina jurisprudencial que expone y ello pese a no haberse solicitado la nulidad de dicha cláusula en la demanda, que este Tribunal confirma.

2.- En todo caso señalar que la normativa sectorial bancaria reconoce el derecho de dichas entidades a percibir una remuneración por los servicios que presten, siempre que el cliente haya sido informado previamente de la inclusión de esa comisión y la haya aceptado. Retribución que debe obedecer a un servicio real, efectivo y guardar cierta proporcionalidad con el trabajo realizado, en tal sentido la Circular del Banco de España 8/1.990 de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones de protección de la clientela.

Circular que iba dirigida a las Entidades de Crédito y en cuya norma tercera reconoce el derecho de las entidades de crédito a establecer libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden - se refiere a la Orden de 12 de Diciembre de 1.989 sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito- y en la presente circular.

Ahora bien, esa circular precisaba que en las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicaran los supuestos y en su caso periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicadas. En el apartado 3 de la norma tercera preveía que: 'Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente'.

Criterio reiterado en regulaciones posteriores como la Orden EHA 2899/2011, cuyo artículo 3, párrafo 2 prevé: 'Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme, o aceptados expresamente por un cliente, y siempre que responsan a servicios prestados o gastos habidos'.

En el caso de autos, nada ha acreditado la entidad apelante Kutxabank.

NOVENO.- De las costas procesales de la primera instancia.

1.- Rechazamos este motivo de apelación vertido por Kutxabank, en tanto que la estimación de la demanda ha sido sustancial, al abarcar la nulidad de las cláusulas de gastos y de comisiones por posiciones deudoras, y como consecuencia, la condena al pago de parte de las cantidades que tuvieron que abonarse como consecuencia de la cláusula de gastos carente de validez.

2.- Como hemos dicho en la reciente Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de marzo de 2018 : '48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales.

49.- Es cierto, como se opone al contestar al recurso, que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula.

Pero también lo es que se reconoció por Kutxabank que las dos cláusulas eran abusivas, y sin embargo, nada se admitió respecto a la reclamación dineraria, ni siquiera en parte.

50.- Las diferencias interpretativas de los tribunales, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, no han sido cuestionadas por Kutxabank, que se aquieta a la nulidad de ambas cláusulas y a la condena parcial al pago de importes derivados de su aplicación, puesto que no recurre la decisión. La entidad ha obligado a continuar el juicio, pues discutía que fuera procedente la reclamación de cantidad, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC .

52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC , ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC se aprecia mala fe.' DÉCIMO.- De las costas procesales de esta alzada: Las costas procesales de esta alzada deben ser impuestas a la apelante, al ser desestimado su recurso de apelación, de conformidad al art. 398.1 de la LEC .

UNDÉCIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA , representada por la Procuradora Dña. Stella Viejo Casans, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5000502/17, DEBEMOS CONFIMRAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0110 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 1 de febrero de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.