Sentencia CIVIL Nº 162/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 38/2021 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120198215285

Recurso de apelación 38/2021 -C

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 737/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012003821

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012003821

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Montserrat Vila Bresco

Abogado/a: Germán Peñalver González

Parte recurrida: Marcelina, Fidel

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre

SENTENCIA Nº 162/2022

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 1 de marzo de 2022

Ponente: Beatriz Terrer Baquero

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 737/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Montserrat Vila Bresco, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 27/01/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Marcelina y Fidel.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la representación procesal de Dª. Marcelina y D. Fidel contra la entidad bancaria BBVA SA, y por ello:

DECLARO LA NULIDAD DEL AFIANZAMIENTO contenido en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha de 2 de noviembre de 2006 suscrita entre las partes, fundada en la falta de transparencia y abusividad de las Condiciones Generales de la Contratación; por vulneración de la buena fe contractual y existencia de abuso de posición contractual dominante; eliminando la citada condición de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato de préstamo hipotecario.

CONDENO en costas a la demandada.[...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Beatriz Terrer Baquero.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.- El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 57 de 27 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 737/2019, por la que se estima la demanda fundada en la nulidad por falta de transparencia y abusividad de condiciones generales de la contratación, estimando la acción ejercitada de forma principal de nulidad del afianzamiento contenido en el contrato de préstamo hipotecario de 2 de noviembre de 2006 por vulneración de la buena fe contractual y la existencia de abuso de posición contractual dominante. Como consecuencia de la abusividad de dicha cláusula se declara su nulidad, teniéndola por no puesta, sin perjuicio de la vigencia y subsistencia del préstamo hipotecario.

En la Sentencia de instancia se aprecia la legitimación activa de la prestataria, Sra. Marcelina, razonando que es parte del contrato de préstamo y por ello puede solicitar la declaración de nulidad de uno de sus pactos. En cuanto a la cuestión de fondo, a partir de la valoración de la prueba se concluye que no existió una negociación previa con los actores, puesto que la misma no se acredita con la testifical de los empleados del Banco, manifestando los demandantes que sabían que se firmaba un aval pero que no conocían su alcance ni las consecuencias económicas ni personales, careciendo los demandantes de conocimientos financieros o económicos que les permitieran leer con una comprensión fluida el contenido de la escritura del préstamo, la cual fue leída por el Notario de forma rápida y sin mayor atención a los actores, y sin que conste la firma de ningún documento de forma previa a acudir a la notaría ni tampoco que el fiador demandante se personara previamente en la oficina bancaria. A partir de lo anterior, la Sentencia de instancia considera que estamos ante una condición general de la contratación, que sí supera el control de incorporación pero no el de transparencia porque no se explican bien las condiciones económicas de lo que supone la solidaridad con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, y estima que con dicho pacto de afianzamiento solidario se produce un detrimento en el equilibrio de los derechos y obligaciones en perjuicio del prestatario, que no conoce plenamente las consecuencias y el alcance que implica una fianza solidaria con renuncia al beneficio de excusión.

La demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, con fundamento en el error de hecho en la valoración de la prueba y el error de derecho con relación la normativa y jurisprudencia aplicables, centra su recurso de apelación en las siguientes cuestiones, en síntesis: En primer lugar, la falta de legitimación activa de la demandante como prestataria del contrato, al considerar que la fianza no es una mera cláusula o condición del contrato de préstamo sino un contrato autónomo al préstamo y accesorio al mismo, invocando la STS nº 56 de 27 de enero de 2020. Por otro lado, se sostiene la validez de la fianza en tanto en cuanto se acredita que la suscripción de dicho contrato fue negociada y aceptada por las partes, y que el demandante conocía que comparecía en la notaría en condición de fiador, habiendo declarado el testigo empleado de la oficina bancaria que siempre se explicaba en qué consistía la fianza solidaria y que se comprobaba la capacidad económica del fiador; y además, habida cuenta de la claridad y comprensibilidad del contenido de la estipulación sobre el afianzamiento, se debe estimar que el fiador tenía perfecto conocimiento de su condición de tal y de las consecuencias personales y económicas que ello conllevaba. Se niega igualmente que existiera ningún abuso de posición dominante o vulneración de la buena fe contractual por parte de la Entidad bancaria, habiendo consentido las partes en constituir fianza solidaria, siendo además válida tanto la solidaridad de la fianza como la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, conforme a la jurisprudencia, negando que se exigiera una sobregarantía en el supuesto de autos, atendidos los criterios de la STS nº 56 de 27 de enero de 2020, y sin que se haya practicado ninguna prueba que acredite dicha sobregarantía. También se efectúan alegaciones oponiéndose a la acción ejercitada de forma subsidiaria de nulidad (anulabilidad) por vicio del consentimiento, invocando su caducidad así como la falta de concurrencia de los requisitos por cuanto que el Sr. Fidel reconoció en la vista que sabía que comparecía a firmar el contrato en su calidad de avalador. Solicitando la estimación del recurso, la revocación de la Sentencia de instancia y la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandante.

La parte demandante apelada, Sra. Marcelina (prestataria) y Sr. Fidel (fiador solidario), se opone a dicho recurso interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia de instancia, efectuando alegaciones, en síntesis, sosteniendo la legitimación activa de la prestataria, que la garantía de la fianza personal y solidaria se impuso por la Entidad bancaria de forma unilateral, careciendo los demandante de conocimientos jurídicos o bancarios, sin contar con asesoramiento externo, lo que determina la nulidad de la fianza por inexistencia de negociación e información y por implicar una sobregarantía que determina su carácter abusivo conforme al art. 88 TRLGDCU, y subsidiariamente, se alega que el consentimiento estaría afectado por un vicio por error y/o dolo, esencial y excusable.

SEGUNDO.-Legitimación activa.- La primera cuestión que se vuelve a discutir en esta alzada se refiere a la legitimación activa de la prestataria para ejercitar las acciones de la demanda. En la demanda se ejercitan tres acciones, interesando en primer lugar la declaración de nulidad de la totalidad de la condición o pacto de afianzamiento contenido en el contrato de préstamo hipotecario de 2 de noviembre de 2006, con fundamento en la falta de transparencia y abusividad del mismo derivados del abuso de la posición contractual dominante del Banco prestamista, con vulneración de la buena fe contractual, que habría impuesto el afianzamiento en este caso constituyendo una sobregarantía, lo que se considera abusivo conforme al art. 88 TRLGDCU; en segundo lugar, subsidiariamente, la nulidad del contrato de afianzamiento por vicio del consentimiento por error y/o dolo en las condiciones esenciales del mismo (art. 1265 y siguientes CCivil), teniendo como consecuencia estas dos acciones la nulidad íntegra del afianzamiento con la subsistencia del contrato de préstamo; y por último, subsidiariamente, se solicita la nulidad de la solidaridad y de la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, en cuanto condiciones de carácter abusivo del pacto de afianzamiento que implican una renuncia de derechos del fiador consumidor, en cuyo caso, el afianzamiento sería válido y subsistiría pero como fianza simple, manteniendo el fiador los beneficios de orden, división y excusión. En la Sentencia de instancia se acoge la primera de las acciones, sin entrar ya a valorar las restantes.

Sobre el concepto de legitimación activa, dice la STS nº 598 de 18 de septiembre de 2009 (rec. 2364/2004): ' Como afirmó la sentencia de esta Sala de 28 febrero 2002 , con cita de las de 31 marzo 1997 y 28 diciembre 2001 , la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', siendo en puridad una cuestión preliminar al fondo del asunto, aunque íntimamente ligada con él, que por su propia naturaleza puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal ( sentencias de 10 octubre 2002 , 20 julio 2004 y 27 junio 2007 , entre otras) ya que los derechos subjetivos no existen en abstracto sino en cuanto pertenecientes a determinado sujeto y es precisamente dicho sujeto titular el único que puede exigir su efectividad mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal, careciendo de relevancia que tal actuación del derecho pueda ser pretendida por quien en realidad, por su propia condición o relación indirecta con tal derecho, según sus propias afirmaciones contenidas en la demanda, carece de la necesaria relación directa justificadora del ejercicio de la acción, siendo así que el pronunciamiento judicial ante su falta quedaría en el vacío y sin justificación alguna ni beneficio para su verdadero titular (el que realmente goza de la legitimación causal o 'ad causam') lo que justifica e impone, como se ha dicho, la consideración de oficio de la concurrencia de dicho presupuesto del proceso.'

Para resolver esta cuestión en el supuesto que nos ocupa se debe determinar si el afianzamiento contenido en el contrato de préstamo de autos de 2 de noviembre de 2006 se puede considerar como una condición o estipulación más de dicho contrato o bien si se trata de una relación jurídica autónoma aunque accesoria al préstamo. A tal respecto, estimamos que en los supuestos como el de autos, en donde en un mismo documento o escritura se concierta un préstamo con afianzamiento, en realidad, no existe una única relación contractual, sino dos: De un lado, nos encontramos con el contrato de préstamo entre prestamista y prestatario y, por otro lado, el contrato de fianza entre prestamista y fiador, con la particularidad que, por lo general, el fiador no recibe del prestamista ninguna contrapartida a cambio de constituirse en fiador. En este sentido, la STS nº 56 de 27 de enero de 2020 (rec. 1624/2017), invocada en el escrito de recurso, que realiza un profuso análisis del contrato de fianza y de su examen al amparo de la normativa comunitaria de protección de los consumidores, y en la misma línea, la STS nº 101 de 12 de febrero de 2020 (rec. 1769/2016), recuerda que los contratos de fianza no son una mera cláusula más o condición general de la contratación del contrato de crédito o préstamo al que sirve de garantía, sino que se trata de un contrato autónomo e independiente de carácter accesorio al de préstamo o crédito.

Indica la STS nº 56 de 27 de enero de 2020 (rec. 1624/2017): ' En consecuencia, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (crédito en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (el acreditado es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824 , 1825 y 1826 CC ), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC ); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario. En este punto no hay pues en rigor ninguna contradicción entre la reseñada jurisprudencia de esta Sala y la del TJUE igualmente expuesta.' Concluyendo que 'Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.'

A partir de lo anterior, es claro que solo el fiador, Sr. Fidel, estaría legitimado para la acción de nulidad (anulabilidad) por vicio del consentimiento (ex art. 1302 CCivil), y también para impugnar por abusivas la condición del carácter solidario de la fianza y de la renuncia a los beneficios de división, excusión y orden, como condiciones del propio contrato de fianza, que son las acciones ejercitadas en segundo y tercer lugar, careciendo de legitimación activa la demandante prestataria Sra. Marcelina, que no forma parte de dicha relación jurídica de fianza.

No obstante ello, como ha admitido también el TS, sí que es posible apreciar la legitimación de la prestataria para impugnar la totalidad del contrato de afianzamiento, en su consideración de pacto abusivo impuesto por el prestamista en abuso de su posición dominante como exigencia de una sobregarantía al prestatario consumidor con vulneración de la buena fe contractual, ex art. 88 TRLGDCU, esto es, para el ejercicio de la acción principal de la demanda y que se estima en la Sentencia.

En este sentido, la STS nº 56 de 27 de enero de 2020 (rec. 1624/2017), continúa diciendo: ' 4.6.- El caso singular de la imposición de garantías desproporcionadas.

Ahora bien, de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable ratione temporis a la presente Litis; actualmente art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley:

'La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'.

A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.

Es cierto que la citada Disposición adicional primera tacha de abusiva la 'imposición de garantías desproporcionadas' al incluir dicha previsión en el apartado 18 de la enumeración que contiene, y que ello lo hace imputando dicha abusividad a las 'cláusulas o estipulaciones' que incurran en los supuestos enumerados, como resulta de la frase con la que se encabeza dicha disposición adicional ('A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: [...]'). Por tanto, en vía de principios, la tacha de abusividad se predica en este caso respecto de las 'cláusulas o estipulaciones' que constituyan imposición de garantías desproporcionadas, y no del íntegro contrato de garantía que las contenga (salvo que se dé el supuesto previsto de inviabilidad del contrato, conforme al art. 9.2 LCGC, por afectar la nulidad de la cláusula a uno de los elementos esenciales del contrato 'en los términos del artículo 1261 del Código Civil ').

Este fue el caso, por ejemplo, resuelto por la sentencia 466/2014, de 12 de septiembre , en la que se declaró abusiva, y por tanto nula, la cláusula en la que se preveía la firma por el prestatario y por el fiador de un pagaré en garantía del préstamo, en que el importe reclamado en la demanda del juicio cambiario era determinado por el prestamista en base a la liquidación de la deuda hecha unilateralmente por el mismo. Y también el de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , en que se consideró incurso en la causa de abusividad derivada de la imposición de garantía desproporcionadas la cláusula relativa al vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por arrendamiento de la vivienda porque no se limitaba su aplicación 'a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa ( artículo 13 LAU ), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concrete en el baremo - coeficiente - que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticia pueda ocasionar.'

La razón fundamental que lleva a esta Sala a adoptar la interpretación extensiva apuntada, conforme al principio pro consumatore que inspira la moderna legislación sobre las relaciones de consumo, principio que en nuestro Ordenamiento tiene arraigo constitucional ( art. 51 CE ), estriba en la necesidad de atender a la finalidad tuitiva que subyace en esta concreta materia en la jurisprudencia del TJUE antes reseñada, en relación a un contrato (fianza) que expone eventualmente al fiador a un riesgo elevado, y que se refleja en particular de forma destacada en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), en el que con referencia al sistema de protección establecido por la Directiva 93/13/CEE, señala que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25).

A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza, en la tipología negocial ahora considerada, ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 ( Dietzinger), al afirmar:

'Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, así como el hecho de que la persona que se compromete a garantizar el reembolso de una deuda puede tener la condición de codeudor solidario o de fiador, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva.'

Como dijimos 'supra', existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas.

Ahora bien, esta interpretación extensiva del concepto de 'garantías' en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.'

Conforme a los razonamientos expuestos, debemos estimar parcialmente este motivo de recurso, considerando que la prestataria apelada tiene legitimación para el ejercicio de la acción principal, pero no de las restantes acciones objeto de la demanda. Todo ello sin perjuicio de la legitimación activa del fiador que es también demandante.

TERCERO.-Acción de nulidad de la fianza por falta de transparencia y abusividad, por vulneración de la buena fe contractual y el abuso de la posición contractual dominante del Banco imponiendo una sobregarantía.- Esta es la acción principal de la demanda que se estima en la Sentencia de instancia y que es objeto de recurso. En la Sentencia se valora que hubo una falta de información por parte del Banco en cuanto a la condición de solidaridad de la fianza y respecto a la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, al no haberse acreditado que el fiador acudiera a la oficina bancaria para que le explicaran los términos de su afianzamiento y las consecuencias económicas derivadas de dicho contrato, aunque sí que conocía que iba a intervenir avalando el préstamo, negando el demandante haberse reunido antes de su comparecencia en la notaría con los representantes del Banco, y si bien el testigo empleado de la Entidad en el momento de la suscripción del contrato explicó que con carácter general era preciso que el fiador acudiera a la oficina bancaria a fin de conocer su solvencia y de explicarle la operación de afianzamiento, que era en la gran mayoría de casos solidaria, no pudo recordar la concreta operación de autos. También se considera que los demandantes no tienen formación económica ni financiera, y que el Notario leyó de forma rápida la escritura. Sin embargo, no se recoge ningún razonamiento en orden a la apreciación de que la prestación de una fianza solidaria y personal en este caso constituya una sobregarantía.

En este ámbito, la citada STS nº 56 de 27 de enero de 2020 (rec. 1624/2017) expone cuáles son los parámetros a ponderar para poder apreciar la concurrencia entre la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor, explicando: ' En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de 'otro contrato del que dependa', incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', sin embargo 'en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio'), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : '[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.

En el caso de la Litis se observa que la hipoteca constituida no cubría la totalidad de las responsabilidades derivadas del crédito por todos los conceptos, tanto por la limitación derivada del art. 114 LH , como por las impuestas por la legislación del mercado hipotecario secundario (vid. art. quinto de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario), ni hay datos que permitan concluir que, atendida la solvencia personal de los deudores, o la alta improbabilidad de insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda, o la ausencia de disminución del tipo de interés pactado correlativa a la mayor garantía que representa la fianza (u otras ventajas reconocidas al deudor, como el largo plazo de amortización, o el derecho a realizar nuevas disposiciones de la parte del capital ya amortizado durante la vida del crédito, etc), exista una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe.

Téngase en cuenta que, como ha señalado la doctrina científica, la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca 'no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil '.'

Si tenemos a la vista dichos criterios en el supuesto de autos, nos encontramos con que el contrato de préstamo de 2 de noviembre de 2006 tiene por objeto un capital de 210.000 €, y la garantía hipotecaria (estipulación novena), sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada de la prestataria, se extiende a dicho capital más los intereses ordinarios hasta el máximo de dos años y al tipo máximo del 9,35%, más los intereses de demora hasta el máximo de 60.270 €, y más 21.000 € para costas y gastos, lo que supera ya de inicio el valor de tasación de los bienes inmuebles hipotecados (piso y plaza de aparcamiento) de 243.504 € y 21.225 €, respectivamente. Además de los datos anteriores, que se extraen del propio contrato de préstamo, la prestataria demandante reconoció en la vista que cuando suscribió este préstamo tenía 26 años e ingresaba unos 1.000 € netos mensuales de su trabajo como maestra, siendo la cuota hipotecaria de entre 600 € y 700 € al mes, esto es, la cuota del préstamo superaba el 50% de sus ingresos ordinarios.

Con los parámetros expuestos no podemos apreciar que la garantía del afianzamiento solidario personal fuera una exigencia desproporcionada en este caso concreto o implicara una sobregarantía innecesaria. Lo que determina la estimación del recurso de apelación en este punto, desestimando la acción principal ejercitada en la demanda. La consecuencia de dicha desestimación implica entrar a conocer de las siguientes acciones ejercitadas de forma subsidiaria por la parte actora.

CUARTO.- Acción de nulidad (anulabilidad) por vicio del consentimiento por error y/o dolo.- Respecto a esta acción, con arreglo al art. 1261 CCivil ' No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) Consentimiento de los contratantes, 2º) Objeto cierto que sea materia del contrato y 3º) Causa de la obligación que se establezca', y por lo que al consentimiento se refiere, el art. 1265 del CCivil prevé que 'Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo', siendo constante, antigua y uniforme la doctrina y jurisprudencia en la interpretación de que la concurrencia de cualquiera de los referidos vicios de la voluntad lo que determina no es la nulidad radical o inexistencia del contrato (prevista sólo para los supuestos de ausencia de alguno de los elementos esenciales del art. 1261 CCivil o de contravención del art. 6.3 CCivil) sino solo la anulabilidad del mismo.

Respecto al error como vicio del consentimiento, el art. 1266 CCivil indica que ' para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; asimismo, aunque no esté expresamente previsto en la Ley, se exige por la jurisprudencia constante que se trate de un error excusable, como un elemental postulado de buena fe contractual ( art. 111-7 CCCat). Recoge la doctrina consolidada del TS en esta materia la Sentencia de 17 de Julio del 2006, rec. 873/2000, (con el mismo criterio cabe citar las SSTS de 24 de enero del 2003, rec. 1001/1997, de 12 de noviembre del 2004, rec. 3109/1998, y la de 12 de noviembre del 2010, rec. 488/2007), expresando que ' para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 )'. Igualmente, al requisito de la excusabilidad nos hemos referido en nuestras Sentencias nº 253 de 15 de junio de 2012, rec. 95/2011, y de 8 de Junio del 2012, rec. 157/2011.

La jurisprudencia más reciente en materia de error del consentimiento se refleja en la STS nº 840 de 20 de enero de 2014 (rec. 879/2012), (con relación a los contratos bancarios, en ese caso), que cita a su vez las Sentencias nº 683/2012, de 21 de noviembre, y nº 626/2013, de 29 de octubre, y que explica que ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'.

Con relación al dolo, que también se invoca por la demandante, el art. 1269 CCivil dispone que ' Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho', y el art. 1270 CCivil que 'para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes'. La jurisprudencia viene utilizando un concepto amplio de dolo, comprendiendo todas aquellas actuaciones de uno de los contratantes dirigidas a obtener el consentimiento por parte del otro que, sin ellas, no habría prestado, incluyendo conductas activas y también omisivas.

Resume la doctrina sobre el dolo la STS, de 28 de septiembre del 2011, rec. 809/2008, diciendo: ' En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 129/2010 de 5 marzo (Recurso de Casación núm. 2559/2005 ) destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe', y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico'. Por su parte, la de 5 de mayo de 2009 añade que 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( sentencias, entre otras, de 29 de marzo y 5 de octubre de 1994 ; 15 de junio de 1995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1996 ; 23 de julio de 1998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ; 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( sentencias de 11 de mayo de 1993 ; 11 de junio de 2003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ; 3 y 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2.009 )'. Igualmente, la STS de 16 de febrero del 2010, rec. 2400/2005 expresa que 'se ha considerado que en un sentido muy amplio, 'dolo es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio', aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1269 CC es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él.'.

En el ámbito del dolo, conforme a la STS de 11 de junio del 2003, rec. 3166/1997, que cita a la de 22 de enero de 1988, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica para apreciar la concurrencia de dicho vicio del consentimiento son los siguientes: 1) Una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; 2) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; 3) que sea grave si se trata de anular el contrato; 4) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes; y 5) que la conducta dolosa sea probada inequívocamente, sin que basten meras conjeturas o indicios ( Sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994), en tanto en cuanto hay que partir de que el dolo no se presume: ' el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alega - sentencias de 22 de febrero de 1961 y 28 de febrero de 1969 -, no bastando al efecto meras conjeturas -sentencia de 25 de mayo de 1945 - ( sentencia de 21 de junio de 1978 ).'

Con las premisas anteriores, en primer lugar, debemos descartar la concurrencia de vicio del consentimiento por dolo, por la razón de que no se ha acreditado cumplidamente por la actora ningún tipo de maquinación o insidia imputable a la Entidad prestamista para conseguir que el Sr. Fidel suscribiera el contrato de fianza. La prestataria reconoció en la vista que el Banco le exigió que se constituyera un aval y ella se lo pidió a su padre que se mostró conforme con afianzar la operación de préstamo.

En segundo lugar, respecto a la acción por error en el consentimiento, que conforme a la demanda recaería en la condición de solidaridad de la fianza y en la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, de modo que sería esencial por recaer en dichas condiciones de su vinculación como fiador, y excusable al ser motivado por la falta de información imputable al Banco respecto a la carga económica y jurídica que derivaba de la constitución de la fianza con ese carácter solidario y con la renuncia a los beneficios indicados, para resolver esta cuestión debemos considerar el criterio jurisprudencial que resulta de la STS nº 745 de 2 de noviembre de 2021 (rec. 3299/2018) que analiza el requisito de la esencialidad del error como vicio del consentimiento en un supuesto como el presente.

La citada STS nº 745 de 2 de noviembre de 2021 (rec. 3299/2018) explica en su Fundamento Segundo: ' 1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1266 CC y la jurisprudencia sobre la esencialidad del error plasmada en las sentencias 337/1962, de 6 de abril ; 757/1990, de 4 de diciembre ; y 896/1996, de 6 de noviembre .

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que un supuesto error sobre la solidaridad en la fianza no resulta esencial para viciar el consentimiento, en cuanto que los fiadores querían otorgar la fianza y responder en caso de incumplimiento de los deudores principales. Y, en todo caso, la fianza subsistiría como subsidiaria, aunque no pudiera ser solidaria. Por ello, la anulación de la fianza se opone al carácter excepcional y restrictivo del error de derecho y al principio de conservación de los negocios jurídicos.

Decisión de la Sala:

1.- Como resume la sentencia 88/2020, de 6 de febrero :

'[l]a esencialidad se refiere a la gravedad o trascendencia que todo error, por su carácter excepcional, ha de tener para que pueda ser tomado en consideración. Se pretende evitar que alguien quiera liberarse de la obligación contraída alegando la existencia de errores sin verdadera trascendencia en la prestación del consentimiento. Ha de evitarse cualquier planteamiento meramente subjetivista que tienda a hacer recaer la esencialidad del error en la percepción íntima y personal del que lo sufre. Es preciso tomar en consideración la importancia que hay que atribuir al error en función de ciertos elementos objetivamente mensurables. Esta interpretación objetivadora, que vincula la esencialidad al hecho de que las circunstancias que han impulsado a una de las partes (o a ambas) a contratar estén presentes en el contrato, no exige necesariamente que se expresen materialmente en el mismo cuando de las circunstancias de toda índole que concurran en el negocio deba entenderse que fueron tenidas en cuenta como determinantes en la formación de la voluntad que da lugar al consentimiento. Así, la sentencia núm. 726/2000, de 17 julio , hace referencia al 'carácter de cualidad relevante, de importancia decisiva, auténtica base y finalidad del negocio', mientras que otras se refieren a la circunstancia 'que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' (entre otras muchas, las sentencias núm. 745/2002, de 12 julio , y 43/2003, de 24 enero )'.

2.- Conforme al art. 1266 CC , para que el error en el consentimiento tenga efecto invalidante 'deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. Es decir, debe recaer sobre elementos del negocio considerados básicos por los contratantes.

Desde ese punto de vista, el beneficio de excusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza, en tanto que puede ser excluido, sin merma de la validez de la garantía, en los supuestos que prevé el art. 1831 CC , entre los que se encuentran expresamente la renuncia a este beneficio y que el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor.

3.- Es decir, si la propia ley permite que el derecho de excusión no forme parte del negocio jurídico de fianza, a lo sumo el error se proyectaría sobre su consecuencia: la solidaridad, pero no sobre la fianza en sí. La solidaridad elimina la subsidiariedad de la fianza, de la que el beneficio de excusión constituye tan solo su manifestación más destacada, por lo que una cláusula que, al mismo tiempo, establece la solidaridad de la fianza y la renuncia al beneficio de excusión es, cuando menos, redundante.

Como declaramos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 101/2020, de 12 de febrero , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código Civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822-2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837.1 CC ).

4.- Como consecuencia de lo expuesto, al no concurrir el requisito de esencialidad, el primer motivo de casación debe ser estimado y, con ello, el recurso de casación, puesto que al faltar uno de los elementos para estimar la existencia de error vicio del consentimiento -la esencialidad del error- es innecesario examinar si además concurría el elemento de la excusabilidad.'

Conforme a los argumentos expuestos por el TS, no es posible considerar que el error sobre la renuncia al beneficio de excusión, división y orden ni sobre el carácter solidario de la fianza sea un error esencial, lo que determina, por tanto, la desestimación de esta acción de nulidad por vicio del consentimiento, sin necesidad de entrar a valorar el requisito de la excusabilidad ni sobre la caducidad de la acción invocada por la apelante.

QUINTO.-Acción de nulidad por abusividad del carácter solidario de la fianza con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división.- La última de las acciones que se ejercitan en la demanda pretende la nulidad por su falta de transparencia y abusividad del carácter solidario y de la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división de la fianza, apreciando dichas condiciones nulas de suerte que deberá subsistir el negocio de la fianza pero sin tales condiciones, esto es, como fianza simple.

Como hemos considerado en esta Sala de la Audiencia (así en nuestra Sentencia nº 225 de 5 de mayo de 2020, rec. 973/2019 o en la nº 835 de 23 de diciembre de 2020, rec. 665/2019), la mencionada STS nº 56 de 27 de enero de 2020 (rec. 1624/2017) con cita de los AATJUE de 19 de noviembre de 2015 y de 14 de septiembre de 2016, así como la STJUE de 17 de marzo de 1998, y en la misma línea, la STS nº 101 de 12 de febrero de 2020 (rec. 1769/2016), pone de manifiesto que ' a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales'.

Igualmente, la STS nº 56 de 27 de enero de 2020 (rec. 1624/2017) expresa que la ' Consecuencia lógica de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC. Según este último:

'La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia', lo cual podrá tener lugar, según el art. 9.2, cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación 'afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil '.

Preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ...

(...)

En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).'

Y también especifica, en cuanto a la posible abusividad de la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división que ' Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido'. Añadiendo en este punto STS nº 101 de 12 de febrero de 2020 (rec. 1769/2016) que ' lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente'.

Con las anteriores premisas, en el caso que nos ocupa, en la escritura de 2 de noviembre de 2006, pacto décimo tercero, se establece: ' Afianzamiento.- En garantía de la operación de préstamo que en este instrumento se garantiza, DON Fidel, aquí compareciente, AFIANZA, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra la parte prestataria, contra todos los fiadores o contra uno sólo de ellos, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden, el cumplimiento de todas las obligaciones y responsabilidades dimanantes de esta escritura, cuyas cláusulas se dan aquí por reproducidas, haciendo extensivas las alusiones que se hacen en la parte prestataria o los garantes; cuyo afianzamiento se regirá por las siguientes normas...'

A partir de la anterior redacción, de la que no consta negociación alguna o posibilidad de que el fiador (cuya condición de consumidor no es discutida) pudiera influir en su contenido, por lo tanto estamos ante una condición general de la contratación, dicha fianza constituida como solidaria supera el control de incorporación puesto que no cabe duda que la intervención del Sr. Fidel en la escritura lo es como fiador y la redacción es clara en cuanto a la existencia de un afianzamiento, destacándose en negrita y en un apartado específico este contrato de fianza. Igualmente, a diferencia de las conclusiones de la Sentencia de instancia, teniendo en cuenta los términos en los que está redactada apreciamos que supera el control de transparencia por cuanto un consumidor medio, razonablemente perspicaz, aunque pueda no conocer el concepto jurídico de la 'solidaridad' o en qué consisten los 'beneficios de excusión, división y orden' si carece de formación o conocimientos jurídicos o financieros, como es este el caso (el fiador era albañil y tenía estudios básicos, según declaró en la vista), y si no se le ha informado en la fase precontractual sobre las consecuencias de constituir una fianza solidaria, sin embargo, sí puede conocer aquí la carga económica derivada del afianzamiento solidario por cuanto se explica en la propia escritura que la Caja podrá dirigirse indistintamente contra la prestataria o contra el fiador.

En el mismo sentido se ha pronunciado el TS en su Sentencia nº 56 de 27 de enero de 2020 (rec. 1624/2017), en la que se analizó la transparencia de una cláusula sustancialmente idéntica a la que nos ocupa, razonando: 'En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'.

Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

(...)

Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).'

Este mismo criterio se reitera en la más reciente STS nº 820 de 29 de noviembre de 2021 (rec. 89/2019), indicando: ' 3.- El pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión.

3.1. En el caso que ahora enjuiciamos, la Audiencia analiza también la tacha de falta de transparencia y abusividad que en la demanda se atribuye al pacto de solidaridad de la fianza y a las renuncias a los derechos de excusión, orden y división. Respecto de estos pactos hemos declarado reiteradamente ( sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 101/2020, de 12 de febrero ) que:

'dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido'.

3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

3.3. Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia han considerado que la cláusula controvertida supera el control de transparencia material. Como señaló el juzgado, el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. Además, como apreció la Audiencia, en cuanto a su regulación contractual se trata de 'una cláusula [es] única y la intervención en el contrato de la ejecutada se limita a la suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula y la siguiente), por lo que no puede considerarse que su contenido estuviera dentro del contrato sin la debida separación o sin destacar [...]'.

Criterio que ahora procede confirmar pues: (i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Fiadores') que aparece destacado en mayúsculas y subrayado; y (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura ('El/los fiadores afianzan solidariamente entre sí, y con igual carácter respecto al deudor/es principal/es, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión').

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

(...)

5.- Finalmente, no puede obviarse que tanto la renuncia a la excusión como el pacto de solidaridad están expresamente previstas y autorizadas por el Código civil y que, como también hemos resaltado en las citadas sentencias 56/2020 y 101/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837.1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

6.- Como consecuencia de lo cual el recurso de casación de la fiadora debe ser desestimado.'

Conforme a los argumentos y jurisprudencia expuestos, debemos considerar válida la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, al establecerse la fianza como solidaria a prioriy no como resultado de la renuncia a dichos derechos, y por expresarse en el propio pacto de afianzamiento en qué consiste el carácter solidario de la fianza. Procediendo estimar el recurso de apelación, lo que implica la desestimación de las acciones ejercitadas en la demanda.

SEXTO.-Costas de la primera instancia.- La estimación del recurso de apelación determina la desestimación de la demanda, lo que necesariamente tiene incidencia en cuanto al pronunciamiento sobre las costas.

A tal respecto, consideramos que en este caso concreto no procede la imposición expresa a ninguna de las partes, conforme a lo previsto en el art. 394 LECivil, por apreciar que el presente supuesto presentaba, tanto en el momento de presentarse la demanda el 2 de octubre de 2019, como en el momento de dictarse la Sentencia de primera instancia, 27 de enero de 2020, dudas de derecho, habiéndose sentado criterio jurisprudencial en la materia por el TS a partir de su Sentencia nº 56 de 27 de enero de 2020 (rec. 1624/2017), y en otras posteriores, conforme a las cuales hemos resuelto las distintas cuestiones discutidas en esta alzada, de modo que entendemos que ello justifica que en este caso concreto no se impongan las costas a la parte consumidora demandante pese a la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- Costas del recurso.- Habiendo estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el art. 398 con relación al 394 LECivil, no procede imponer las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia nº 57 de 27 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 737/2019, REVOCANDO la citada resolución, sin efectuar expreso pronunciamiento sobre las costasderivadas de este recurso de apelación.

En su lugar, DESESTIMAMOS LA DEMANDAformulada por Dña. Marcelina y D. Fidel contra BANCO BILBAO ARGENTARIA SA, ABSOLVIÉNDOLEde todas las pretensiones formuladas en su contra. Todo ello sin expresa imposición de las costasde la primera instancia a ninguna de las partes.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.