Sentencia CIVIL Nº 163/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 658/2015 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 658/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 107/14
Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 163
Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 658/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de abril de 2015 en el procedimiento nº 107/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelados Don Jose Miguel y Doña Natalia , y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda deducida por Jose Miguel y Natalia contra CATALUNYA BANC S.A. y, en consecuencia, CONDENO a dicha entidad Catalunya Banc S.A. a indemnizar a los demandados en ONCE MIL CINCUENTA EUROS Y SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (11.050,64 €) y en todos los casos más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y, asimismo le condeno al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

I.- La representación procesal de Don Jose Miguel y Doña Natalia instó demanda en ejercicio de acción principal resarcitoria de daños y perjuicios solicitando se condenara a la demandada Catalunya Banc a indemnizar a los actores en la cantidad de 11.050,64 euros, y con carácter subsidiario, ejercitó alternativamente acción de nulidad absoluta y de anulabilidad por vicio en el consentimiento con la correspondiente restitución de las recíprocas prestaciones.

Refieren los actores que adquirieron obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes actuando en la confianza que les merecía la entidad, de la que eran clientes desde hacía tiempo, que su perfil era conservador habiéndose dedicado el Sr. Jose Miguel a regentar un comercio, y que nunca fueron informados de que tuviera que venderse a tercero para adquirir liquidez, vulnerándose la normativa bancaria y habiéndoseles ocasionado un error invencible en cuanto a la verdadera naturaleza del producto.

Tras el canje forzoso de las participaciones por acciones, los actores aceptaron la oferta de compra del FGD que no cubrió el cien por cien de la inversión, restando la suma de 11.050,64 euros, solicitando se dictara sentencia en el sentido expresado.

II.- La entidad demandada se opuso a la pretensión con los argumentos que en síntesis indicamos: Error en el modo de proponer la demanda porque esta parte había cumplido la LMV y porque en todo caso se trataría de normas administrativas generadoras de una sanción de este carácter.

Actos contradictorios porque los actores decidieron vender sus acciones al FGD lo que supone la confirmación de las órdenes de compra iniciales.

Caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso del plazo de cuatro años.

Concurrencia de todos los requisitos necesarios para la validez del consentimiento.

Inexistencia de dolo omisivo porque el canje fue una decisión administrativa obligatoria.

La información facilitada cumplía toda la normativa.

No hubo asesoramiento financiero sino un mandato de compra.

No hubo dolo ni culpa no y la causa del daño no era previsible ni evitable sino consecuencia de la crisis económica.

Falta de litisconsorcio pasivo necesario debiendo llamar al FGD.

En todo caso, del perjuicio generado deberían descontarse los rendimientos siendo improcedente reclamar el interés legal del dinero desde la fecha de las inversiones porque de haber invertido en un depósito a plazo el rendimiento hubiera sido inferior.



SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La sentencia dictada en la instancia tras estudiar la naturaleza de los productos y la prueba practicada, concluyó que ' hubo en el presente caso negligencia por parte de la demandada en la comercialización del producto a los demandantes, por no haber transmitido de forma comprensible toda la información relevante: posibilidad de pérdida de capital y rentabilidad, dependiendo de la evolución de la solvencia de la propia entidad y por haber infringido el deber de lealtad que le corresponde hacia el cliente al proporcionarle un producto que no se adecuaba a su perfil'.

Consecuencia de lo anterior la juzgadora entendió procedente la acción de indemnizar los perjuicios causados a los demandantes y estimó íntegramente la demanda condenando la entidad demandada a indemnizar a los actores en la cantidad de 11.050,64 euros mas el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y las costas causadas.

II.- Frente a la indicada resolución ha interpuesto recurso la representación de la parte demandada con fundamento en los extremos que en síntesis indicamos: Las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores y es vital separar las obligaciones que nacen del título mismo (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, siendo así que el tenedor del título no presta ningún consentimiento respecto al derecho de crédito que es una declaración unilateral del emisor y que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el incumplimiento es e contrato de mandato en la compraventa de dichos títulos valores.

No concurren los requisitos para que proceda la acción resarcitoria porque no hubo incumplimiento ni falta de diligencia de la obligación de informar ni era obligatoria la realización del test y la ley no prohíbe la venta de determinados productos a clientes minoristas tan solo exige información comprensible.

La verdadera causa del perjuicio sufrido por los actores no es causalmente imputable a esta parte sino a la crisis económica.

La actora actúa contra sus propios actos porque de manera voluntaria decidió la venta de las participaciones.

En todo caso, para determinar el daño debe procederse al descuento de los rendimientos obtenidos.

Aún en el caso de mantener la estimación de la demanda no sería procedente hacer expresa condena en costas por las dudas que el caso presenta a la vista de las interpretaciones no homogéneas de los tribunales.

producto contratado. Tampoco se da el requisito del daño porque esta parte es ajena al canje ordenado por el FROB.

En todo caso, la falta de información sería determinante de un vicio de la voluntad pero no de la acción ejercitada.

Es improcedente condenar a esta parte al pago de los intereses legales desde la venta al FGD porque la actora tenía intención de contratar un depósito y el rendimiento hubiera sido inferior al del interés legal.

En todo caso, no debió hacerse expresa condena en las costas de la instancia por existir dudas de derecho importantes en cuanto esta parte se opuso a la reclamación de daños y perjuicios sin que puedan considerarse absolutamente infundados los motivos para mantener el litigio.



TERCERO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren' .



CUARTO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que: 'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo.

La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias ha obligado a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido ' prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada ' para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

III.- A raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se vieron obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adoptó medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

Y en particular, en relación a los instrumentos híbridos de capital, deuda subordinada y participaciones preferentes el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013, f. 102), en desarrollo del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012.



QUINTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera .

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) O frecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.



SEXTO.- Deber de asesoramiento.

I.- Refiere la demandada que no había asumido deber alguno de asesoramiento pero es innegable que fue suya la propuesta de suscribir este producto, y el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento siendo deber de la entidad debe cumplir las exigencias legales para tal fin. Además, y en todo caso, la entidad financiera está sometida a las directrices que respecto de su actividad dispone la legislación especial relativa al mercado de valores, por lo que de ningún modo podría soslayarla con el argumento de que no medió asesoramiento o que el contrato fue un simple mandato.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento. El TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Mas en particular, resulta de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Este criterio jurisprudencial se ha reiterado por la jurisprudencia, y así, en la Sentencia de 16 de noviembre de 2016, el Tribunal Supremo ha señalado lo siguiente: 'Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'.

II.- Por su parte, el TJUE ha estudiado los requisitos que han de exigirse para considerar que se ha producido un asesoramiento financiero y en la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil , señala que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'.

En la indicada resolución se recoge que el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

III.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63.2 de la LMV que en su apartado f) considera actividades complementarias de los servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

SÉPTIMO.- Análisis del cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información y asesoramiento.

I.- Se impone a continuación analizar si por la entidad demandada se ha cumplido el deber de información y asesoramiento que su actividad negocial le imponen y la respuesta ha de ser ciertamente negativa, y ello no solo por entender que hubo una actuación imputable a título de culpa, por una indolente actuación, sino por considerar que su proceder ha de ser calificado claramente de malicioso en relación a la comercialización de participaciones preferentes en el año 2011.

En la orden de compra de obligaciones subordinadas de 5 de abril de 2006 (doc. 1, f. 37), en la de 13 de febrero de 2007 (doc. 2, f. 38) y en la de 18 de abril de 2008 (doc. 3, f. 39), el producto fue calificado de 'Conservador' e indicado para clientes que quisieran asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto.

Esta idea de producto tranquilo resulta también de la declaración testifical de Don Guillermo , empleado de la entidad y con destino en la oficina número 480 de Igualada durante los años 2006-2008, quien manifestó en juicio que la información que les marcaba la entidad era que se trataba de un producto indicado para clientes con perfil conservador y prudente, y que al comercializar el producto se informaba de los intereses que generaba y de que para rescatar el dinero era preciso acudir a un mercado interno (entre la propia entidad) que en aquél momento tenía una fluidez diaria porque inclusive había mas órdenes de compra que de venta.

El riesgo de pérdida de capital no existía porque era un producto garantizado por la entidad.

En la misma línea se manifestó Doña Joaquina , destinada en la referida oficina durante los años 2008 y 2011, al señalar que se informaba de que era un producto que no debía presentar ningún problema porque tenía la garantía de Caixa Catalunya y nadie esperaba que todo acabase como acabó, por lo que no puede haber duda de que se transmitió la idea de un producto tranquilo y sin riesgos.

Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, no se puede considerar que se informara adecuadamente de la naturaleza del producto y menos aún que el perjuicio finalmente producido deba desvincularse de esta naturaleza y asociarse a la crisis económica, como si de un hecho fortuito e imprevisible se tratara, porque lo que está en discusión es que el cliente supiera que el producto en el que invertía podía suponer la pérdida del capital si no lograba venderlo en el mercado secundario, lo que puede ocurrir con una crisis financiera como la acontecida o por una crisis que afecte solo a la entidad, y la idea con la que se quedaron los clientes es que no había riesgo alguno lo que no era cierto.

II.- En la venta de participaciones preferentes que tuvo lugar en fecha 28 de septiembre de 2011 (doc.

4, f. 40) la actuación de la demandada es mas grave porque el documento de compra no hace descripción del perfil del producto y las circunstancias existentes en aquel momento hacían necesaria una expresa mención de la evolución sufrida por la entidad, de modo que esta falta de información puede fácilmente calificarse de dolosa porque los títulos en cuestión se hallaban ya en un proceso evidente de deterioro de su valor debido a las malas prácticas desarrolladas por las entidades financieras entre las que hay que incluir a la demandada.

Así resulta del informe de la CNMV de 16 de junio de 2010 dirigido al sector financiero en el que establece una serie de exigencias para la comercialización de emisiones de renta fija e instrumentos híbridos a clientes minoristas, y en el que denuncia como 'una mala práctica la existencia de mecanismos internos de case de operaciones entre clientes minoristas (o entre clientes y la propia entidad) ', y en el Informe sobre la revisión de la operativa de case de operaciones entre clientes de instrumentos híbridos de 26 de septiembre de 2011, en el que señala que un grupo de entidades, entre las que se encuentra la demandada, habían admitido que los precios de los valores se situaban siempre en el 100% de su valor nominal con independencia del valor teórico del producto, por lo que el organismo regulador concluyó que en estos casos la entidad financiera no había gestionado de forma adecuada los conflictos de interés.

Por consiguiente, cuando la entidad financiera aconsejó la compra de este producto ya sabía que estaba abocando al cliente a un perjuicio real y actuó movida por su propia conveniencia e interés y no en atención al interés del cliente porque, debemos insistir en ello, el valor que correspondía a los títulos no era el nominal que se les atribuía en la orden de compra sino otro muy inferior, quedando cerrado definitivamente el mercado secundario en enero de 2012, escasos tres meses después de la venta de autos tras el mencionado y conocido proceso de deterioro.

OCTAVO.- Test de conveniencia y test de idoneidad.

I.- Visto que hay dos órdenes de suscripción de valores que son posteriores a la trasposición a nuestro derecho de la Directiva MIFID, la entidad financiera, además del deber de informar, estaba obligada a realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis-7 de la ley 47/2007 antes indicada, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, y un test de idoneidad, en aplicación de lo establecido en el apartado 6 del mismo precepto, en el caso en que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada.

A la vista de las mencionadas obligaciones, es preciso reiterar el carácter complejo de las participaciones preferentes y la consiguiente obligación de la entidad financiera de dar cumplimiento a ambas exigencias.

De un lado, y en calidad de asesora de un producto de riesgo, estaba obligada a efectuar al cliente el test de idoneidad en los términos del artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , a fin de asegurarse que el producto recomendado cumplía las condiciones previstas en la norma, en el sentido de responder a sus objetivos, integrar un riesgo asumible para el cliente, y que este contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la transacción, lo que no cumplió.

Por otro lado, la entidad financiera estaba obligada a practicar el test de conveniencia que conforme al artículo 73 del mismo texto legal , tiene como objetivo asegurarse de que el cliente tiene los conocimientos y la experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, lo que incluye la determinación de los tipos de instrumentos financieros con los que el cliente estuviera familiarizado (i), la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hubieran realizado (ii), y el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultaran relevantes (iii).

II.- Pues bien, la entidad demandada no practicó ninguno de estos test que son obligatorios y útiles para analizar el perfil del cliente y la conveniencia e idoneidad de la inversión, lo que ha llevado a la jurisprudencia a interpretar que actuó de manera defectuosa y desleal con incumplimiento de la ley.

Esta jurisprudencia fue resumida en la STS de 10 de julio de 2015 y concluye que: 'En atención a lo que es objeto de controversia en este caso, que guarda relación con el incumplimiento de los deberes inherentes a la prestación de servicios de asesoramiento financiero, conviene transcribir la literalidad del art. 79 bis. 6 LMV (test de idoneidad), vigente en el momento de la suscripción de la orden de adquisición: «Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.» De este modo, el art. 79 bis. 6 LMV no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, «con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan», sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, «no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente».

En igual sentido, la STS de 16 de noviembre de 2016 señala: 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

NOVENO.- Responsabilidad por incumplimiento contractual.

I.- La acción de responsabilidad por incumplimiento contractual viene establecida en el artículo 1101 Cc al sujetar a la indemnización de los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones hubieren incurrido en dolo, negligencia o morosidad, o los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquella.

De lo hasta aquí explicado resulta acreditado con suficiente claridad que la entidad demandada incumplió el deber de información acerca de la idiosincrasia del producto y de su real situación en el mercado, incumpliendo igualmente el deber legal de practicar el test de idoneidad y el test de conveniencia en los términos legalmente establecidos.

La entidad demandada incumplió además la obligación de la normativa sectorial que impide comercializar un producto complejo a personas que carecen de experiencia inversora, por lo que de nada sirve, salvo para poner de manifiesto la mala fe de la parte demandada, introducir subrepticiamente en la orden de compra, que la inversión no es adecuada pero que el cliente desea efectuarla, siendo de interés al respecto recordar que la CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Este incumplimiento contractual debe dar lugar a una indemnización por el perjuicio causado, y así lo ha admitido la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo al destacar en la sentencia antes citada de 16 de noviembre de 2016 .

II.- Ha de admitirse relación causal entre el referido incumplimiento y la suscripción de las órdenes de compra reseñadas, sin que la aceptación del canje por acciones ni la posterior venta al FGD rompa esta relación causal, resultando fuera de lugar las referencias de la actora a que el daño es imputable a un hecho extraño (la crisis económica) capaz de romper la relación causal porque las operaciones se concertaron por una inadecuada información de la demandada, ya que el perfil de los contratantes excluyen todo idea de riesgo que además y en el caso de la compra de septiembre de 2011 ya no era posible hablar de riesgo de pérdida de capital sino de una pérdida segura.

DÉCIMO.- Estudio de la alegación sobre la devolución de los rendimientos.

La apelante insiste en que deben devolverse los rendimientos percibidos lo que no se admite porque conforme al artículo 1106 del Código civil la indemnización de daños y perjuicios comprende el valor de la pérdida que se haya sufrido y el de la ganancia dejada de obtener, de modo que si se condenara a la actora a restituir los rendimientos percibidos sin una correlativa condena de la demandada al reintegro del interés legal, se la privaría del beneficio que hubiera obtenido de haber invertido el capital en un producto distinto y correlativamente se origina a favor de la actora un enriquecimiento sin causa pues hubiera podido disponer del mencionado capital desde la fecha de la inversión sin abonar contraprestación alguna por ello, resultando de ello un desequilibrio patrimonial que sería inaceptable, debiendo ratificar los acertados argumentos que al respecto se recogen en la sentencia de instancia.

UNDÉCIMO.- Actos propios.

No puede admitirse que la acción resarcitoria ejercitada en el presente caso sea contraria a los actos anteriores efectuados por la parte actora. En lo que se refiere al cobro de los rendimientos porque tal cobro era una consecuencia normal del contrato y en lo que atañe al canje de los productos por acciones porque fue ajeno a la voluntad del cliente en la medida en que fue impuesto por el FROB en la Resolución de 7 de junio de 2013.

Finalmente respecto de la venta al FGD porque de este modo el cliente bancario reducía su perjuicio sin que ello pueda interpretarse como acto contrario a la voluntad resarcitoria total porque el artículo 111-8 CcCat que regula los actos propios requiere que se trate de una actuación inequívoca de la que deriven consecuencias incompatibles con la acción ejercitada, lo que no concurre.

DUODÉCIMO.- Costas.

Refiere la recurrente que, en todo caso y aún en el supuesto de estimar la demanda, no deberían serle impuestas las costas de la instancia por las dudas de derecho que el caso presentaba y que cuando las interpretaciones no son homogéneas no se pueden considerar infundados los motivos de oposición.

La pretensión no puede prosperar porque ninguna de las alegaciones de fondo planteadas por la parte demandada ha sido estimada y la existencia de resoluciones diversas de las Audiencias Provinciales si responde a una cuestión jurídica ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su función unificadora estableciendo la correspondiente jurisprudencia, y si la parte alude a cuestiones de índole fáctica es claro que en cada caso, y en función de los hechos enjuiciados, se obtendrá una resolución en coherencia con lo que de ellos resulte sin que ello conlleve disparidad alguna de criterios sino diversidad de situaciones que dan lugar y exigen resoluciones a ellas adaptadas.

DECIMO

TERCERO.- Conclusión.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida cuyos acertados argumentos compartimos y damos por reproducidos.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 1 de abril de 2015 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 52 de esta ciudad que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.