Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 83/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00163/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0004452
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000413 /2017
Recurrente: BANCO SABADELL SA
Procurador: PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Abogado: DAVID PITCAIRN ALVAREZ
Recurrido: Aurora , Florian
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
RECURSO DE APELACION (LECN) 83/18
En OVIEDO, a veinte de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº163/18
En el Rollo de apelación núm. 83/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 413/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, siendo apelante
BANCO SABADELL S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON PLACIDO
ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ y asistido por el Letrado don DAVID PITCAIRN ALVAREZ; y como partes
apeladas DOÑA Aurora Y DON Florian , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador
DON JAVIER FRAILE MENA y asistidos por el Letrado DON JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; ha sido
Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 27 de Noviembre de 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formalizada por Doña Aurora y Don Florian frente a BANCO DE SABADELL S.A., declaro la nulidad de la cláusula cuarta del contrato de novación del préstamo hipotecario suscrito por las partes el 5 de febrero de 2009 y condeno a la demandada a restituir a los actores 1.156,05 euros, acordando expedir mandamiento al Registro de condiciones generales de la contratación para la inscripción de esta sentencia.

No se realiza condena expresa al abono de las costas.' En fecha 10 de Enero de 2018 se dicta Auto de complemento de Sentencia, cuya parte dispositiva, es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda el complemento de la sentencia dictada en los presentes autos, en cuyo fallo ha de constar que la cifra objeto de condena devengará el interés legal desde la fecha del pago por los demandantes.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18-4-2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que el matrimonio actor, cuya condición de consumidores no es discutida, al amparo de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, solicitaba la declaración de nulidad fundada en la abusividad de la cláusula IV del contrato de compraventa y novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad financiera demandada en fecha 5 de febrero de 2009, al reputar que en la misma se trasladaban a los actores, los gastos de notaria, registro y gestoría cuyo reintegro se pretende, todo ello con fundamento esencial en la doctrina establecida en la sentencia de pleno del TS de fecha 23 de diciembre de 2015 , en los términos que viene aplicada por la Sección Primera de esta Audiencia de fecha 10 de octubre 2017 , que transcribe.

Recurre tal pronunciamiento esta ultima en cuyo escrito de interposición la impugnación se centra con carácter principal en invocar que en este caso es inaplicable la precitada doctrina, al ser distintos los hechos no siendo asimilable a las allí enjuiciada la cláusula litigiosa, en cuanto se está ante un supuesto, no de gastos de constitución de hipoteca, sino de compraventa con subrogación de los actores en el mismo saldo deudor al existente derivado de un préstamo hipotecario formalizado entre los mismos y el vendedor promotor, con una hipoteca ya inscrita previamente en el Registro de la Propiedad, en la que se subrogaron sin mediar ampliación alguna de capital y por ende de la responsabilidad hipotecaria, de modo que la garantía real ya estaba inscrita a su favor con anterioridad, lo que a su juicio determina carezca de legitimación pasiva en este caso, para ya en cuanto al fondo, invocar que son los actores, los que tenían interés y consiguiente obligación, según la normativa aplicable a cada gasto cuyo reintegro se pretende, de asumir los mismos, dado que según resulta de la propia literalidad de la cláusula cuya nulidad se interesa, se refieren a los gastos e impuestos derivados de la compraventa, al utilizar el termino comprador y referirse a impuestos como el del valor de terrenos de naturaleza urbana que grava esa transmisión y no la subrogación y novación de la hipoteca que son operaciones fiscalmente exentas, (salvo cuando exista ampliación de capital que no es caso) de forma que el único impuesto devengado lo fue en este caso el IVA por razón, de la compraventa, siendo el gasto de gestoría, a la que apoderaron los propios actores, derivado de ese liquidación del impuesto y la inscripción de la Escritura de compraventa y subrogación en el Registro.



SEGUNDO.- La legitimación ad causam, según reiterada jurisprudencia del TS recogida entre otras en su sentencia de fecha 13 de octubre 2010 , se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, consistiendo la misma, según así lo ha declarado la jurisprudencia del TS entre otras en sus sentencias de 21 de abril de 2004 y 28 de febrero de 2002 , en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte. En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente. No se extiende por ello la legitimación a la existencia de la titularidad del derecho, situación jurídica o interés afirmado en la demanda -atribución subjetiva-, que es tema relacionado con el fondo del asunto, y que, confundido con el mismo, o de examen previo, condiciona la existencia de la acción, y no afecta a la eficacia del proceso. De entenderlo de otro modo, aparte otras reflexiones aquí innecesarias, la valoración de la existencia del interés jurídico que legitima -legitimación material- para accionar, a salvo la prueba que sí corresponde al recurso extraordinario por infracción procesal, supondría residenciar en éste cuestiones eminentemente sustantivas y reguladas por normas de derecho civil, y no de derecho procesal ( sentencia de 18 de marzo de 2009 ).

En este caso teniendo en cuenta los hechos que delimitan y fundamentan la pretensión ejercitada en la demanda, limitada según se afirma a los gastos derivados de la subrogación en el préstamo hipotecario, es claro que los mismos afectan exclusivamente a actores y entidad financiera demandada y por ello la relación jurídico- procesal ha de estimarse bien constituida, al margen y con independencia del éxito o no de la demanda, que es cuestión que al fondo del asunto pertenece. No existiría tal legitimación en los actores ni en la demandada, si la impugnación de los primeros viniera referida a gastos derivados de la compraventa y/ o del préstamo hipotecario concertado por la promotora del edificio, pero en este caso invocándose que los gastos objeto de reclamación derivan exclusivamente de la subrogación y novación del mismo la legitimación de ambos y por ello de la entidad financiera concurre, de donde deriva la posibilidad de declarar que cualquiera de sus cláusulas es abusiva si contraviene los preceptos que se invocan en su apoyo en la demanda, esto es el art. 89 nº 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , según el cual tienen la consideración de cláusulas abusivas las que impliquen 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables', asi como las que el propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición), entre las que se encuentra la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

En esos mismos términos se ha pronunciado esta Sala, enjuiciando supuesto sustancialmente idéntico al de autos, en la sentencia núm. 314/2017 de 17 de octubre de 2017 , en la que concluíamos que la misma legitimación pasiva de la entidad financiera concurría respecto al contrato de subrogación y novación del préstamo hipotecario, no asi del que compraventa al que era ajena, y derivaba del hecho de que el Banco es parte en la subrogación en tanto esta implica una novación subjetiva en la persona del deudor que con arreglo al art. 1205 del CCivil, debe ser consentida por el acreedor; es más, este Tribunal tiene dicho que la circunstancia de que el consumidor se subrogue en un préstamo concertado entre profesionales no disminuye en nada la protección que le otorga la normativa del consumo, ni relaja el deber de transparencia reseñado en el artículo 10 de la Ley y en la normativa sectorial complementaria constituida por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, de modo que el Banco no solo debe aceptar expresamente la novación del consumidor sino que debe asegurarse antes que el prestatario tiene a su disposición los elementos necesarios para conocer y comprender en su integridad el conjunto de las cargas que asumirá en razón a dicha subrogación.

La jurisprudencia del TS también ha tenido ocasión de señalar entre otras en sus sentencias de fecha 24 de noviembre de 2017 , en doctrina que reitera la mas reciente de 17 de enero de 2018 , que esta operación de subrogación posterior de un consumidor en un préstamo hipotecario inicialmente concertado entre el Banco y una promotora, es un contrato de consumo estando por ello sometida al control de abusividad y transparencia reforzada, impuesto por la legislación de consumidores y usuarios.



TERCERO.- El problema en este caso no es por ello de legitimación sino de fondo, en cuanto partiendo la doctrina ya transcrita en la recurrida de lo que se trata es de determinar si todos los gastos cuyo reintegro se pretenden en la demanda, corresponden o no en este caso al prestatario, en cuanto la abusividad de la cláusula y de la repercusión de los gastos que establece solo es procedente si ha existido una repercusión indebida al prestatario por parte de la entidad financiera de gastos que no le correspondían sino que eran de la citada.

En tal sentido se ha venido pronunciando reiteradamente esta Sala, razonando al respecto que en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.



CUARTO.- Abordando el enjuiciamiento de cada uno de los gastos cuyo reintegro se postula en la demanda y acuerda la recurrida debe ser acogida en este caso parcialmente la impugnación articulada por la entidad financiera.

Asi por lo que a los gastos de documentación se refiere (Notaria), porque si bien esta Sala a partir de la Sentencia de fecha 19 de mayo próximo pasado, en criterio seguido hasta la fecha en otras posteriores, abordando nuevamente la procedencia o no de repercusión de estos gastos en el consumidor, llegábamos a la conclusión, de que la doctrina establecida en la Sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 , exigía discriminar entre la obligación principal -el préstamo-, en la que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria -la garantía hipotecaria-, que por el contrario favorece directamente al profesional, y en base a ello concluíamos que dado que la práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el coste del préstamo del que corresponde a la garantía, a falta de una mayor concreción lo procedente normalmente será distribuir ese coste de los gastos de documentación al 50%, entre entidad financiera y prestatario.

Ello no obstante, sucede en este caso que los gastos que se reclaman no son los de la constitución de garantía hipotecaria, sino de los de subrogación que si bien debe ser consentida por la entidad financiera, no puede estimarse genera a la misma beneficio o interés alguno en cuanto ésta ya tenía constituida la garantía a su favor cuando se firmó inicialmente el préstamo hipotecario con la promotora, estando inscrita esa garantía en el Registro, por lo que es evidente que ningún interés puede tener la misma en redactar e imponer una cláusula relativa al pago de gastos e impuestos derivados de esta operación de subrogación, cuando como en este caso sucede la novación subjetiva, no modificó en absoluto la cuantía del préstamo, no proporcionando al Banco ninguna ventaja o garantía adicional a las que ya tenía, de manera que en este caso de acuerdo con la precitada doctrina ha de concluirse que los gastos de documentación generados por el otorgamiento de la escritura de subrogación y novación subjetiva del préstamo hipotecario, solo benefician al consumidor y son por ello íntegramente de cuenta del mismo, no existiendo por ello repercusión indebida en ninguno de los gastos abonados en este caso por los actores en base a la cláusula cuya nulidad postulan, tanto mas cuando no se contempla siquiera en la factura la expedición de primera copia, que seria la única que beneficia en exclusiva a la entidad financiera dado que es la que tiene fuerza ejecutiva según lo dispuesto en el art. 517 de la L.E.Civil . De hecho el único gasto que para los actores genero la subrogación es una comisión del O,5% que no esta incluida en la citada cláusula IV sino en la III en la específicamente se recogen las condiciones de la novación subjetiva y en la que se pacta la modificación de alguna de las cláusulas financieras del préstamo que, como la ampliación del plazo, se trata de una novación objetiva de la principal que tiene su correspondiente reflejo en la accesoria de garantía, que podría justificar por ese exclusivo concepto de novación objetiva, la aplicación del criterio seguido por esta Sala en su sentencia núm. 146/2018 de 6 de abril , de repercutir en la entidad prestamista la mitad del arancel aplicado a la novación del citado plazo, pero al igual que sucedía en el supuesto enjuiciado en la misma, en este caso ni en la demanda se cuantifica la cantidad abonada por este concepto, ni es posible diferirla a ejecución de sentencia, en cuanto no basta para ello una simple operación aritmética, que es lo que ha venido justificando en otros casos la opción seguida por esta Sala de remitir tal extremo a la ejecución, en cuanto la minuta del Notario no desglosa con exactitud el arancel aplicado a esa novación objetiva del préstamo representada por la ampliación del plazo de la subrogación o novación subjetiva, de manera que no siendo posible determinar con los documentos aportados con la demanda cual sea este importe, nada puede ser reclamado por este concepto.

Por lo que a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, se refiere. La norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Dado que por cuanto se razonó previamente, aunque la hipoteca ya estaba inscrita, la inscripción de la subrogación y ampliación del plazo también beneficia a la entidad financiera al atribuir al Banco la acción personal y real contra el nuevo deudor, en este punto la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuirá el gasto al Banco y se considera que en efecto en este punto es abusiva, con derecho a la restitución total de este gasto, como en supuesto sustancialmente idéntico al de autos se concluyo por esta Sala en la precitada sentencia de 6 de abril próximo pasado. Gasto cuyo importe, según el doc. Obrante al f. 56 de los autos en ese caso asciende a la cantidad total de 142,53 €.

Conclusión que ha de estimarse también alcanza a los los gastos de gestoría por tramitación de la Escritura de subrogación en el préstamo ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, pues ya hemos declarado en sentencias procedentes, que aun cuando la gestoría hubiera sido designada por la entidad financiera, ello por si solo no puede estimarse comporte sin mas desequilibrio de prestaciones, sino se demuestra que la factura girada por el profesional designado por el Banco, supera el coste medio del mercando. También que una cláusula de repercusión de gastos de gestoría no limita la autonomía del consumidor privándole de su derecho a gestionar personalmente el pago de los tributos antes mencionados e inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad, tanto mas cuando en este caso la cláusula litigiosa no contempla este concreto gasto.

En todo caso, dado que el único impuesto devengado es el de Actos Jurídicos Documentados por razón de la compraventa, al estar exenta la subrogación en el préstamo hipotecario por no existir ampliación de capital desde que entró en vigor la Ley 2/ 1994; solo podrían repercutirse en este caso la mitad de la gestión de la inscripción de la anotación de la subrogación que, por cuanto se ha razonado se realiza la novación subjetiva en interés del prestatario y la objetiva del Banco; es decir al igual que concluíamos en la precitada sentencia de 6 de abril de 2018 , la actuación de la gestoría ante la oficina liquidadora del impuesto se hace en este caso por cuenta exclusiva del comprador, mientras que en el Registro de la Propiedad se realiza la gestión en interés de ambos; en consecuencia el demandante tendrá derecho a ser resarcido de la cuarta parte del importe de la factura adjuntada a la demanda obrante al f. 57 de los autos, esto es de la cantidad de 91.25€.



QUINTO.- El recurso por ello se acoge en forma parcial, y con ello la demanda lo que de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 de los arts. 394 y 398 de la L.E.Civil , determina que no se haga expresa imposición de costas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido por la entidad financiera BANCO DE SABADELL S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 413/2017, seguidos contra la misma a instancia de DOÑA Aurora Y DON Florian , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en cuanto se limita la condena: a) al pago del arancel aplicado por el registrador de la propiedad por la subrogación del deudor y ampliación del plazo por importe de 142,53€ y, b) al pago de la cuarta parte de la factura expedita por la gestoría, esto es 91.25€, con mas los intereses legales correspondientes y los procesales desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.