Sentencia Civil Nº 165/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 749/2012 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013907

Recurso de Apelación 749/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid

Autos de Concurso Ordinario 483/2010

Apelante: COMPAÑIA TRASATLANTICA ESPAÑOLA SA y NAVIERA DEL ODIEL S.A

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ

Apelado: D./Dña. Hipolito

SENTENCIA Nº 165/2014

En Madrid, a 23 de mayo de 2014

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 749/2012, los autos de la sección de calificación del concurso nº 483/2010, relativo a la entidad COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. D./Dña. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ y el Letrado D. ALFREDO LORENZO ZARANDONA por COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA y por NAVIERA DEL ODIEL SA, como apelantes, y la administración concursal, integrada por D. Romualdo , Dª. Adelina y D. Hipolito , y el Ministerio Fiscal, como apelados.

Antecedentes

PRIMERO.- Formada la sección sexta del concurso de la entidad COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA, tras la expiración de los plazos para personación de interesados, la administración concursal de dicha sociedad concursada presentó informe, el 17 de noviembre de 2011, en el que proponía la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad; la declaración como personas afectadas por la calificación de NAVIERA DEL ODIEL SA y de D. Ángel Jesús , su inhabilitación para administrar bienes ajenos durante cuatro años, la pérdida de sus derechos como acreedores y la condena a éstos al pago del importe de los créditos concursales que los acreedores no cobrasen una vez realizados los bienes de la sociedad concursada.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante su dictamen, de fecha 14 de diciembre de 2011, interesó que se declarase culpable el concurso de la mencionada entidad mercantil, considerando personas afectadas por dicha calificación a NAVIERA DEL ODIEL SA y a D. Ángel Jesús para los que solicitaba inhabilitación por cuatro años para administrar bienes ajenos, la pérdida de sus derechos como acreedores; y la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada y al pago a los acreedores del importe que de sus créditos no recibiesen de la liquidación de la masa activa.

SEGUNDO.- Tras tramitarse las actuaciones por su cauce correspondiente, en el que medió la oposición por parte de la representación de COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA, de NAVIERA DEL ODIEL SA y de D. Ángel Jesús a la calificación interesada para el concurso, a la afección de dicha persona a tal calificación y a los efectos que contra ella se pedían, el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, tras la celebración de vista, dictó sentencia, el día 18 de mayo de 2012, cuyo fallo era el siguiente:

'Con estimación de la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal :

Debo declarar y declaro culpable el concurso de COMPAÑÍA TRASATLANICA ESPAÑOLA S.A.

2) Debo declarar y declaro persona afectada por la presente calificación a NAVIERA DEL ODIEL S.L, no habiendo lugar a considerar como tal a D. Ángel Jesús .

3) Debo imponer e impongo a NAVIERA DEL ODIEL S.L la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar, legal o voluntariamente, o administrar patrimonialmente a cualquier otra persona por tiempo de 5 años.

4) Debo declarar y responsable solidario a NAVIERA DEL ODIEL S.L respecto de aquella parte de los créditos concursales no satisfechos tras la liquidación tras la liquidación del concurso, con exclusión de los créditos contra la masa, con pérdida de los créditos que ostentase frente a la concursada. En materia de costas no cabe especial pronunciamiento'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA y de NAVIERA DEL ODIEL SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 22 de mayo de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La tramitación de la sección de calificación del concurso de la entidad COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA, que hemos descrito en los antecedentes de la presente resolución, culminó con la calificación de culpable de aquél y con la imposición de una serie de condenas a la administradora única de dicha entidad, la también persona jurídica NAVIERA DEL ODIEL SA. Ello ha movido a las afectadas por dicha decisión judicial para presentar recurso de apelación.

Las recurrentes, tras efectuar una crítica sobre lo que consideran una actuación arbitraria de la administración concursal al proponer la calificación de culpable y una tacha de incongruencia a la resolución apelada, estructuran su recurso en los siguientes motivos: 1º) su desacuerdo con la imposición a la administradora de la concursada de una inhabilitación por cinco años, lo que vulneraría los principios de justicia rogada y acusatorio, además de pecar de falta de motivación respecto a la justificación que debería haberse proporcionado para la superación del mínimo de dos años que en la duración de tal sanción se prevé en la LC; 2º) la indebida aplicación del artículo 165 de la LC al invocar una presunción que se contradeciría con la realidad porque no cubriría la relación causal con la generación o agravación de la insolvencia, que en realidad habría sido el fruto de una serie de concausas ajenas al concursado; 3º) la inaplicabilidad al caso del artículo 164.2.1º de la LC , por no haberse cometido, según su opinión, irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada; 4º) la improcedencia de efectuar lo que considera una doble imputación, como lo sería el reprocharle, al amparo del 164.2.2º de la LC, la comisión de una inexactitud grave en la documentación acompañada a la solicitud de concurso que estaría directamente relacionada con el modo de la llevanza de la contabilidad por el concursado; y 5º) rebate la condena que le ha sido impuesta a la administradora social a tener que cubrir el déficit concursal, proponiendo que se revoque la misma bien para absolverle de ella o bien para moderarla a un 1% de aquél.

Vamos seguidamente a analizar cada una de estas alegaciones, aunque nos tomaremos la libertad de hacerlo siguiendo un orden que consideramos más sistemático al seguido en el escrito de recurso, a fin de poder seguir un hilo lógico en nuestro discurso jurídico.

SEGUNDO.- Las recurrentes invocan la memoria que presentaron con la solicitud de concurso y diversos pasajes del informe emitido por la administración concursal, en cumplimiento de los artículos 74 y 75 de la LC (que es distinto del que se evacúa en la sección de calificación - artículo 169 de la LC ), para sostener que el concurso de TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA sería fruto de una serie de concausas (situación de crisis, evolución del mercado de referencia, comportamiento de otros sujetos con los que tenía vinculaciones comerciales, etc), por lo que en modo alguno podría la administración concursal proponer una calificación como culpable para el mismo. Consideran las recurrentes que ante esos hechos habría que atenerse a la regla que explicita el artículo 164. 1 de la LC , con arreglo a la cual se exige dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación de la insolvencia para poder calificar de culpable un concurso. De ahí que reproche a la actuación de la administración concursal el haber sido arbitraria y tache a la sentencia del juzgado de incongruente por no haber enjuiciado sobre tales circunstancias.

En el recurso se está partiendo, sin embargo, de una premisa equivocada. Ni la administración concursal actúa con arbitrariedad, pues ha cumplido con la carga procesal que le impone el artículo 169 de la LC , ni la sentencia infringe el principio de congruencia ( artículo 218 de la LEC ) porque se atiene al enjuiciamiento de lo que aquella le estaba sometiendo, valorando las razones que en su descargo adujeron la concursada y el resto de señalados como afectados. Lo que ocurre es que ello se hace en el seno de un marco procesal ceñido a determinados márgenes, pues lo que estaba siendo objeto de aplicación en la sección de calificación eran las presunciones establecidas al efecto por el legislador.

Es correcto limitarse a enjuiciar sobre las conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , con independencia de cualquier otra circunstancia, pues éstas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso. Basta, por lo tanto, con constatar la concurrencia de un comportamiento subsumible en alguna de las presunciones 'iuris et de iure' previstas en dicho precepto legal para que ello deba conllevar la declaración como culpable del concurso, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. Esto se debe a que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que si se aprecia la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, el concurso habrá de ser calificado, de manera inexorable, como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de '...supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza...' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, la calificación sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma (que constituyen tipos de mera actividad - sentencias de la Sala 1ª de 6 de octubre de 2011 , sentencia de 17 de noviembre de 2011 y de 16 de enero de 2012 ), de modo que la realización de las que, ya sean positivas o negativas, se describen en los seis ordinales de la misma, es determinante de aquella calificación por sí sola, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Es por ello que no tiene sentido que, habiendo aplicado el juez de lo mercantil presunciones legales 'iuris es de iure', la parte recurrente trate de combatir la calificación esgrimiendo un discurso que sólo podría servir para defenderse en caso de que lo utilizado por el juzgador hubiese sido la cláusula general. Las invocaciones al texto del informe de la administración concursal que estén refiriéndose a otras aspectos de la gestión social que no tengan que ver directamente con las presunciones aplicadas son inidóneas para ser utilizadas en su defensa por la concursada o su administrador.

Aunque es cierto que también se invoca por el juzgador la concurrencia, de forma adicional, de una presunción iuris tantum del artículo 165 de la LC , la cual no es sino una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 (según las sentencias de la Sala 1ª del TS antes citadas), será al tiempo de referirnos a la misma, donde analizaremos su alcance.

TERCERO.- El artículo 164.2.2º de la LC prevé como un hecho cuya concurrencia determina, de modo inexorable, la calificación como culpable del concurso, entre otras conductas, que el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.

Debemos precisar que no se trata, en sentido estricto, de la misma conducta que luego analizaremos (irregularidad contable), como se nos alega en el escrito de recurso, ya que existen dos comportamientos no diligentes de la concursada que son distintos, con independencia de que ésta pretenda ampararse en una misma razón para tratar de justificar su cuestionable actuación. En un caso, la aplicación de la presunción de concurso culpable del artículo 164.2.1º, in fine, de la Ley Concursal se sustenta en la deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad (cuya ordenada y regular elaboración no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales) con irregularidades relevantes que interferirían en la posibilidad de comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera. En el otro, la elaboración y presentación de una determinada documentación específica a efectos de la solicitud de concurso en la que se cometen graves inexactitudes supone una quiebra del deber de colaborar con los órganos concursales, cualificada por el legislador con respecto a la conducta del artículo 165.2º de la LC (que solo cubriría una presunción iuris tantum), al ofertar a los mismos información deficiente sobre cuál era su situación real, lo que permite aplicar la presunción 'iuris et de iure' de concurso culpable del artículo 164.2.2º de la LC .

La relación de acreedores que el artículo 6.2.4º de la LC exige al deudor que debe aportar con su solicitud de concurso no forma parte de la contabilidad de la empresa, sino que es un documento que ha de confeccionarse ad hoc para cumplir con una carga legal y conseguir así hacer efectivo el derecho a pedir el concurso. El deudor debe elaborar dicha relación de modo completo y transparente, actualizando la información disponible a ese momento con independencia de las carencias y defectos en los que hubiese podido incurrir en la llevanza de su contabilidad. Ha de reflejar, por lo tanto, con arreglo a la realidad, a quiénes debe y por qué cuantía al tiempo de efectuar su solicitud de concurso, debiendo ser consciente de que asume una severa responsabilidad por lo que supone una confesión ante el juzgado de la entidad e importancia de su pasivo exigible, ya que ello, además de influir en la fiabilidad de la información, puede determinar la adopción de decisiones de uno u otro sentido desde el inicio mismo del proceso concursal (verbigracia, la de asignación de la especial trascendencia al concurso que puede influir en la composición de la administración concursal - artículos 27 y 27 bis de la LC - o la del tipo de procedimiento a seguir - artículo 190.1.2º).

Supone, por lo tanto, la incursión en la presunción del artículo 164.2.2º de la LC , el que la entidad TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA presentase con su solicitud de concurso una relación de acreedores que se cifraba en 8.138.669,66 euros (folio nº 348 de la presenta pieza), cuando la administración concursal ha podido comprobar luego que el volumen de los mismos no era ese en realidad, sino que ascendía, según el listado provisional, a 29.274.422,67 euros (folio nº 47 del anexo I de la presente pieza) y, conforme al texto definitivo, a 31.883.309,88 euros. La diferencia supone que la realidad supere en, aproximadamente, un 350 % (o un 390 % si mirásemos al texto definitivo) a lo declarado por el deudor en la documentación que preceptivamente debía aportar para la tramitación del concurso. Luego existe inexactitud en uno de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso y ésta debe ser considerada, dada su elevadísima trascendencia cuantitativa, de carácter grave.

El alegato de que se desconocía ese volumen de acreedores resulta inverosímil, pues la solicitud data de 18 de junio de 2010 y la declaración del concurso es del siguiente 3 de septiembre, por lo que la distancia temporal de referencia no es tan significativa como para que pudiera justificar una diferencia de ese calibre. En cualquier caso, aun siendo conscientes de que puede variar la situación entre el momento de solicitud y el de la declaración, el informe de la administración concursal también reseña que según su comprobación al tiempo de la solicitud el pasivo impagado ascendía, cuando menos, a 17.704.554,21 euros (la diferencia es superior al 200 % con relación a lo reseñado en su relación inicial por la concursada). Persiste por ello nuestra conclusión de que la entidad concursada faltó a su obligación informativa con el juzgado, presentándole un panorama que no se compadecía, ni en términos aproximados, con la realidad, lo que la administración concursal ha podido constatar en cuanto ha analizado la documentación empresarial y se ha dirigido a los acreedores para comprobar la entidad del saldo pendiente.

Un comportamiento de esa índole no puede justificarse aduciendo problemas de organización de la empresa (personal, etc), pues eso sólo resulta relevante para el ámbito interno de la misma, pero carece de significación cuando lo que se juzga es lo que en el seno de ésta, con los medios que libremente se hayan querido destinar al respecto (ha quedado claro que la concursada recabó asesoramiento contable y jurídico antes de presentar la solicitud de concurso), ha sido elaborado para producir efectos externos en sede judicial. Se debe ser consciente de que la presentación de la documentación precisa para acudir a un concurso necesario no es un simple trámite sin trascendencia, sino una conducta que debe ser atendida con el rigor, el esfuerzo y la atención que ello merece, pues el riesgo que se corre de no hacerlo así es el de verse envuelto en una calificación de culpabilidad como la aquí asignada.

CUARTO.- La existencia de irregularidades contables relevantes para permitir la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa es una circunstancia señalada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal para justificar la calificación como culpable del concurso.

No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( artículo 34 del C. de Comercio), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre. en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfieren en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso.

En la resolución apelada se consideran como irregularidades relevantes las siguientes: 1º) la falta de amortización de determinados activos; en concreto, en los ejercicios 2007 a 2009 de los buques 'Ruiloba' y 'Beatriz' (lo que entrañaría un impacto por sobrevaloración contable que oscilaría, según el coeficiente que se aplicase, entre 12,5 y 6,3 millones de euros) y en 2008 de unos contenedores; 2º) la ausencia de contabilización de un volumen importante de pasivos (por importe superior a los 20 millones de euros), sobre todo el relativo a procedimientos judiciales; 3º) la supresión en la contabilidad de pasivos con sociedades vinculadas (NAVIOMAR NORTE SL NAVIERA DEL ODIEL CANTÁBRICO SL, NAVIERA DEL ODIEL SA, ODIEL LEVANTE SL , ODIEL GALICIA SL y ODIEL SANTANDER) por importe de 9.377.651 euros, que fueron llevados al resultado como ingreso extraordinario; 4º) la cancelación en el ejercicio 2009 de créditos con sociedades vinculadas (NAVIERA DEL ODIEL SA) por importe de 1.732.818 euros, que fueron contabilizados como pérdidas derivadas del inmovilizado material en lugar de incluir provisiones donde correspondía si existían problemas de solvencia del deudor; 5º) la contabilización de partidas con cuentas de signo contrario a las indicadas en el plan general de contabilidad (de manera que el importe de cuentas de proveedores y acreedores con saldo deudor ascendía a 1,88 millones de euros y el de las cuentas de clientes y deudores con saldo acreedor sumaba 0,48 millones de euros), desvirtuando con ello los saldos del balance; y 6º) el mantenimiento de numerosas partidas que no se ajustaban a las operaciones realizadas (cobros, pagos, aplicaciones de activo contra pasivo, pasivos cancelados, etc), que suponían un total de 3.103.394 euros. Todas ellas fueron puestas de manifiesto en el informe de la administración concursal y en el recurso se pretende, sobre todo, quitarles relevancia.

Con respecto al primer punto en el escrito de apelación se nos alega que la falta de amortización respondería a que los buques fueron adquiridos bajo el sistema 'TAX-LEASE', con lo que la entidad COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA sólo tendría que contabilizar un derecho como arrendatario con opción de compra. Ante este alegato tenemos que decir que somos conscientes de que la adquisición de naves por entidades armadoras puede financiarse, entre otras posibilidades, mediante una operación de 'TAX-LEASE', de manera que se articule una operación de arrendamiento financiero o leasing durante el proceso de construcción, habitualmente mediante la utilización del instrumento jurídico de una AIE (Agrupación de Interés Económico) donde se residenciaría la propiedad y que arrendaría la nave con opción de compra, lo que puede generar ventajas fiscales para los miembros de aquélla. Ahora bien, a la luz de la documentación aportada a la presente sección del concurso no podemos conocer si fue esa precisamente la fórmula empleada en el caso de los mencionados buques, pues no existe referencia expresa a ello en soporte alguno de los que ahí figuran; tampoco en las cuentas anuales de los años 2007 a 2009, que son los ejercicios donde la administración concursal sitúa la comisión de la irregularidad, ni en concreto en sus memorias, se reseña nada al respecto. Consideramos que si la concursada deseaba combatir esta imputación, en concreto que no se aplicaba la regla general sobre amortizaciones contables sino una regla especial, debió efectuar no sólo alegaciones sino el correspondiente esfuerzo probatorio para demostrar la veracidad de sus manifestaciones. No podemos admitir que se alegue en el recurso que la testifical del representante de ASSEGUR 94 SL habría aclarado ese aspecto, cuando lo único que declaró al ser interrogado al respecto es que a él le dijeron (téngase en cuenta que ello se produce ya en 2010, que es cuando le encargan que redacte las cuentas anuales que no se habían hecho de los ejercicios 2007 a 2009) que los buques no eran propiedad de la empresa y por eso no se habrían amortizado, pero también señaló que él no dispuso de los correspondientes contratos. Luego esa declaración no clarificó nada y mucho menos en el contexto de una precedente venta de los buques producida en el año 2009, cuando en la memoria que la concursada aportó con su solicitud de concurso nada indicó sobre una operación de 'TAX-LEASE' ni sobre una eventual condición de arrendataria financiera de la COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA. Es más a ésta se la identifica en dicho relato como la vendedora de los buques, lo que a falta de otra explicación que pudiera resultar plausible iría vinculado a su condición de titular dominical. En cualquier caso, tal falta de claridad sólo puede ser imputada en esta sede procesal a la propia concursada, que deberá soportar el que tal actuación haya sido considerada como una irregularidad contable.

En relación con el punto segundo las apelantes se limitan a jugar en sus alegaciones con los números a su conveniencia para que el resultado arroje, grosso modo, una cifra que se pueda parecer a lo contabilizado. El problema radica en que, como se viene a reconocer en el escrito de apelación, la concursada no ha se atenido a los principios contables, sino que ha decidido seguir otro, atípico, que denomina el de la 'contabilidad por excelencia', que según su particular concepción le permitiría prescindir de los que establece la normativa vigente en función de su peculiar situación. El problema estriba en que tales principios (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de preceptivo cumplimiento (son de obligada aplicación, según la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas), por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de irregularidad contable.

Esa misma consideración la hacemos extensiva al resto de las deficiencias enunciadas, que lo que revelan es la concurrencia de una multiplicidad de defectos que contribuyen a que la contabilidad social esté plagada de irregularidades de cuantías totales significativas que, por ello mismo, no pueden ser obviadas. Lógicamente, son los esfuerzos posteriores de la administración concursal los que contribuyen a que finalmente pudiera llegar a obtenerse una visión real de la situación de COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA, pero ello no puede deducirse a la vista de la contabilidad de ésta, sino que dicho órgano concursal ha tenido que enfrentarse en su labor a las graves deficiencias que aquella presentaba.

Es posible que la concursada haya atravesado dificultades de personal o de otro tipo, pero eso no puede justificar el que se haya exteriorizado falta de rigor no sólo en la llevanza sino también en la custodia de la contabilidad o que haya mostrado incluso desidia en el cumplimiento de las obligaciones legales, como ha ocurrido además al efectuar la elaboración de las cuentas anuales de tres ejercicios en el último momento, justo antes de acudir al concurso.

QUINTO.- La calificación como culpable también ha sido sostenida en la sentencia apelada bajo la imputación de incumplimiento de la obligación de presentarse en el plazo legal a concurso. Las apelantes combaten también este motivo de calificación, efectuando su propia valoración cronológica y cuantitativa e insistiendo en el alcance limitado que asignan a la presunción legal en este aspecto.

El retraso en la solicitud de concurso constituye una de las presunciones 'iuris tantum' de concurso culpable que están previstas en el artículo 165 de la LC para operar a partir de que sean advertidos determinados comportamientos omisivos por parte del concursado. El nº 1 de dicho precepto legal establece la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso. Para ello debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal , que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Debemos significar que, por encima de la opinión que fue mantenida en múltiples resoluciones por esta sección 28ª de la AP de Madrid (que ceñía el ámbito de la misma al elemento subjetivo de la conducta), la jurisprudencia ha ampliado el alcance de dicha presunción, al afirmar que la misma se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de abril de 2012 , 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014 ).

La administración concursal ha detectado que a fecha 30 de abril de 2008 la entidad TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA ya daba muestras de un sobreseimiento generalizado porque tenía entonces impagado un pasivo acumulado por importe de 649.923,29 euros, con un total de 48 acreedores insatisfechos, entre los que se incluían la TGSS (103.876,11 euros) y la AEAT (91.600,08 euros). Las razones que aducen las apelantes no son suficientes desvirtuar tan esclarecedor dato. Por un lado, alegan que con dichas instituciones existían pagos continuados, en cuyo seno podían suscitarse compensaciones (con la AEAT) o discrepancias (TGSS) y que ello nunca llegó al punto de que le paralizaran los barcos; pero aunque esto fuera así, el descubierto resulta innegable y a ello se unía el existente con otros 46 acreedores que superaba los 450.000 euros. Por más que en el recurso se aduzca que la facturación de TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA en 2008 superó los 21 millones de euros, eso no justifica ni priva de relevancia al que dicha empresa acumulase impagos de 649.923,29 euros. Aunque se facturase de forma muy significativa, porque la entidad no llegó a paralizar su actividad hasta más adelante, y con ello pudieran generarse créditos a su favor, lo que aquí estamos analizando es si TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA pagaba ya entonces con normalidad a sus acreedores y lo cierto es que no lo hacía.

También ha constatado la administración concursal otro dato que supone una demostración palpable de que se estaba atravesando una situación de insolvencia, cual es que el fondo de maniobra de TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA (comparación entre activo y pasivo corrientes) había venido siendo negativo en los ejercicios 2008 y 2009 (-13.807.947 y -6.974.765 euros, respectivamente). Con ello resulta claro la causa por la que la misma no estaba atendiendo sus compromisos de pago a corto plazo, cual era la carecía de liquidez para poder hacerlo.

Además, la situación de sobreseimiento resulta evidenciada por otros hechos de mucho interés, cuales fueron los de desprendimiento de valiosos activos por parte de la entidad TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA, lo que revela que no estaba acudiendo a medios normales para tratar de cumplir con sus obligaciones, sino que estuvo empleando soluciones extraordinarias y gravosas para la integridad de su patrimonio. Por un lado, enajenó, pese a que los precisaba para el desarrollo de su actividad empresarial (y tuvo que buscar un mecanismo alternativo para poder usar ese material), 1.746 contenedores en agosto de 2008, que vendió a CONTENEMAR. Por otro, en septiembre de 2009 vendió, aunque también los necesitaba para atender el cumplimiento de su objeto social como transportista marítimo, presionada por la falta de liquidez derivada del incumplimiento de su deudora CONTENEMAR, los buques portacontenedores 'Ruiloba' y 'Beatriz', sin ingresar nada a cambio, obteniendo sólo una rebaja de pasivos, pero ello merced a experimentar un pérdida con relación al coste de adquisición de más de diez millones de euros por cada uno de los barcos (-10.318.406 y -10.240.603. respectivamente).

Las recurrentes parecen no ser conscientes del concepto concursal de insolvencia cuando pretenden precisamente que los importes derivados de las citadas operaciones puedan jugar en su favor para dilatar la apreciación de aquélla. Se equivocan, pues precisamente el empleo de esos medios anormales (no regulares) para tratar de cumplir con sus obligaciones suponen un hecho a favor de la constatación de la insolvencia concursal en esa época. La jurisprudencia así lo ha señalado ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de abril de 2014 ), hasta el punto de indicar que 'es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'.

Hemos de recordar aquí que el concepto de insolvencia que interesa a efectos concursales (el del artículo 2.2 de la LC ) se refiere a que el deudor no estuviese en condiciones económicas tales que le permitiesen poder atender con regularidad al cumplimiento de sus obligaciones. Tal situación no sólo puede concurrir en el deudor que careciese de bienes suficientes para afrontar sus deudas, sino también en el caso de que aun teniéndolos padeciese un problema significativo de falta de liquidez. Basta que se esté sumido en un situación de imposibilidad de cumplir, con normalidad y con puntualidad (de ahí el término 'regularmente' que emplea el legislador), es decir, en tiempo oportuno y forma adecuada, con sus obligaciones, cualquiera que fuese la causa que lo motivase (problemas de liquidez, de falta de crédito, etc). En el caso de TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA resulta patente que la misma no podía atender por medios normales el cumplimiento de sus obligaciones, ya desde 2008, pues, además de evidenciar impagos de modo relevante, ha venido sumiéndose en un proceso de salida de activos de su patrimonio en condiciones económicas gravosas con la finalidad de tratar de subsistir, lo que puede ser comprendido en el seno de una tesitura acuciante, pero no puede servir para excluir la apreciación de la concurrencia de una situación de insolvencia, que hubiera exigido el acudir antes al concurso en lugar de dilatar tal solución hasta el ejercicio 2010.

Dado el alcance que la jurisprudencia ha conferido a esta presunción, los alegatos de las recurrentes que pretenden negar su proyección sobre la incidencia causal en la insolvencia han de ser rechazados. En cualquier caso, las cifras que presenta la administración concursal, que compara el pasivo impagado a 30 de abril de 2008 (649.923,29 euros) con el existente al tiempo de la solicitud de concurso (17.704.554,21 euros), unido a la pérdida patrimonial que intermedió con la salida de activos antes explicada, revela, con claridad, al menos, un patente empeoramiento en la situación de insolvencia (agravación de dicho estado, en términos de la regla general del artículo 164.1 de la LC ) producida durante ese período.

SEXTO.- En el recuso también se rebate la condena a inhabilitación por cinco años impuesta a la administradora social, en su condición, no rebatida, de persona afectada por la calificación. En el escrito de apelación se interesa que, ya sea por razón de congruencia o por la de insuficiencia de motivación, en el caso de tener que sufrir tal sanción no supere ésta el mínimo legal de dos años.

Existe cierta unanimidad doctrinal y jurisprudencial en que el pronunciamiento sobre la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación culpable del concurso forma parte del contenido necesario de la sentencia de calificación (así se deduce de los imperativos términos del artículo 172.2.2ª de la Ley Concursal y tiene sentido que así sea, porque subyace en ello la defensa del interés público), lo que obliga al juez de lo mercantil a pronunciarse sobre ello, incluso en el caso de que no hubiese sido solicitado ni en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del Ministerio Fiscal. Luego es difícil que en esta concreta materia pueda sostenerse un reproche de infracción del principio de justicia rogada ( artículo 216 de la LEC ) ni de incongruencia ( artículo 218.1 de la LEC ), por conceder más ('ultra petitum') o algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), contra la resolución que adopte el juez de lo mercantil.

Puesto que es preciso que el juez module el alcance temporal de tal pronunciamiento, ya que la ley señala una horquilla que comprende desde los dos hasta los quince años de inhabilitación, reconocemos que resulta imprescindible que aquél motive la decisión que finalmente adopte al respecto si desea imponer una duración diferente de la correspondiente al tiempo mínimo de dos años.

En el caso que aquí nos ocupa medió la petición de inhabilitación por parte de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, pero su solicitud lo fue de cuatro años de duración. El juez decidió en sentencia que lo fuera por cinco años y lo justificó mediante una argumentación que implicaba una remisión a la gravedad y a la trascendencia perjudicial de las causas de culpabilidad que había examinado en la propia resolución. La fórmula fue concisa, pero, en el contexto de la propia sentencia, no podemos equipararla a un supuesto de ausencia de motivación, porque supondría tener que obviar todas las consideraciones precedentes explicitadas en la misma, cuyos fundamentos jurídicos no constituyen comportamientos estancos, sino que integran un único discurso jurídico.

Sólo tenemos que incidir en que han sido varias las causas que han conducido a la calificación del concurso como culpable (un total de tres) y que, al menos, una de ellas, la de comisión de irregularidades contables relevantes, tiene trascendencia para la seguridad del tráfico mercantil, que viene a ser protegido mediante medidas como la de inhabilitación, y otra, la del retraso en acudir al concurso, ha tenido una incidencia muy significativa en el agravamiento de la insolvencia, incrementando con ello el círculo y volumen de los terceros que han resultado afectados. La conjunción de tales circunstancias justifica una cierta severidad en la aplicación de la sanción de inhabilitación que se hubiera quedado corta de haberse limitado al umbral mínimo de duración establecido legalmente de dos años, que es lo que pretende el recurrente. La de cinco años supone, en nuestra opinión, una decisión perfectamente ajustada a las características de este caso.

SÉPTIMO.- En el escrito de recurso se combate también la responsabilidad concursal impuesta a la administradora de la concursada, que lo es la entidad NAVIERA DEL ODIEL SA. Se alega por la parte apelante que a la luz de la reforma legal por Ley 38/2011 (que introdujo un nuevo artículo 172 bis en la LC ) y de la postura jurisprudencial, hace falta una justificación adicional para condenar al administrador a cubrir en todo o en parte el déficit concursal, que considera la apelante que sólo podría proporcionarla la medida en que le fuera imputable el daño causado a los acreedores.

Hemos de significar que somos conscientes no sólo de la reforma legal citada en el recurso (Ley 38/2011), sino de que también se ha producido otra ulterior sobre el artículo 172 bis, que ha sido recientemente modificado por el R.D. Ley 4/2014 (siendo en esta última en la que se ha incluido, como requisito novedoso, antes inexistente, la mención 'en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado agravado la insolvencia'). Pero en sede de este proceso debemos atender a la versión de la norma anterior a la Ley 38/2011 (así se desprende de lo previsto en la disposición transitoria décima de dicha norma ), lo que nos lleva al texto del artículo 172.3 de la primitiva redacción de la Ley Concursal (Ley 22/2003), así como, lógicamente, a la jurisprudencia que había venido interpretándola.

La responsabilidad concursal de las personas afectadas por la calificación no supone una consecuencia automática que deba recaer de modo ineludible sobre todo administrador o liquidador social que haya sido considerado persona afectada por la calificación. Sólo debe ser impuesta a aquellos administradores, liquidadores o apoderados generales a quiénes puedan atribuirse los hechos que hubiese determinado la calificación del concurso como culpable. Para ello habrá que realizar una labor de imputación objetiva (emitiendo un juicio de valor para determinar si un daño es objetivamente atribuible a un sujeto, atendiendo a su conducta, a las obligaciones correspondientes a su actividad, a la posibilidad del resultado dañoso con arreglo a las máximas de experiencia, al riesgo permitido, a los riesgos generales de la vida, etc) y subjetiva (valorando las circunstancias concretas del afectado por la calificación) a cada administrador o liquidador de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, teniendo en cuenta que la imposición de tal responsabilidad puede ser por el todo o por parte del déficit concursal.

La responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y 28 de febrero de 2013 ): a) la calificación del concurso como culpable ; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de 'persona afectada'. De manera que, aun siendo necesaria una imputación no automática a determinados administradores o liquidadores sociales, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a los mismos de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe, al menos en la redacción legal que aquí estamos aplicando, la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda. Por decirlo más precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación jurídica de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales. Como se señala en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y de 28 de febrero de 2013 , no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, pues eso ya está previsto en otro precepto de la LC.

El juez del concurso puede graduar en su sentencia la responsabilidad, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, el grado de la participación de cada administrador o liquidador en la misma (habida cuenta la posibilidad de intervención de una pluralidad de intervinientes, en forma simultánea o sucesiva), etc, lo que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores. Hemos de recordar que confiar tal función al prudente criterio moderador del juzgador no resulta algo extravagante en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 1103 y 1889 del Código Civil o artículo 65.3 de la propia Ley Concursal ).

A la hora de imputar la conducta determinante de la calificación consideramos que siendo NAVIERA DEL ODIEL SA el administrador único de la concursada desde el año 2008 no podría eludir su responsabilidad, pues se hallaba en el ejercicio de su cargo al tiempo en el que detectamos la concurrencia de todas y cada una de las tres circunstancias que han determinado la calificación de culpabilidad y era la responsable última de los comportamientos que desencadenan todas ellas. Vamos a referirnos a cada una de ellas: 1º) era la responsable última del cumplimiento no sólo de la obligación de la llevanza por la empresa administrada de la contabilidad (artículo 25 del C. de Comercio), sino de que ello se hiciese de forma correcta y con arreglo a las exigencias legales, así como de que se garantizase la custodia y conservación de los libros y documentación contable, al menos durante el período legalmente establecido ( artículo 30 del C. de Comercio); 2º) le incumbía, según el artículo 3.1 de la LC en relación con el artículo 5 del mismo cuerpo legal , la obligación de haber instado el concurso de la sociedad que administraba ya en el año 2008 en lugar de haber retrasado tal iniciativa hasta el año 2010, lo que conllevó un significativo agravamiento de la insolvencia; y 3º) era también, como representante de la concursada ( artículos 3.1 y 6.2 de la LC ), la directa responsable del contenido de los documentos que por esta entidad fueron presentados para instar el concurso voluntario.

Se trata de un administrador único, en el que se concentraban todas las funciones propias del desempeño de dicho cargo, por lo que es quien debe cargar con toda la responsabilidad, sin que haya lugar a plantearse una eventual distribución de la misma con otros implicados.

En lo que no puede escudarse es en lo que supondría una inhibición en sus atribuciones si no controló la empresa como debería hacerlo un ordenado empresario y un representante legal ( artículo 127 del TRLSA y 225 del TRLSC), pues precisamente la aceptación del cargo de administrador supone la asunción de responsabilidades, no sólo ante los propios socios sino también frente terceros con los que la entidad administrada opera en el tráfico mercantil (y que son los principales afectados en una situación concursal), de las que no se puede hacer dejación.

Lo que no puede esgrimir en su favor el administrador social ante un tercero son las carencias derivadas de problemas organizativos internos de la sociedad (pérdida del personal o del asesor jurídico que tenía la entidad, desorden en sus papeles o en el acceso o conservación del material informático, etc). Ese es un ámbito que incumbe al propio de sus facultades de control ('in eligendo' o 'in vigilando') por lo que no puede excusarle el que incurriese en una dejación por su parte, como tampoco podría parapetarse en el mal funcionamiento de procesos de gestión interna de los cuales es, en última instancia, el máximo responsable a efectos externos.

Por otro lado, es cierto que el juez podría introducir moderaciones cuantitativas en la condena por responsabilidad concursal. Pero habiéndose constatado que el retraso en acudir al concurso por parte de COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA conllevó que el volumen de impagados que a 30 de abril de 2008 acumulaba 649.923,29 euros pasase finalmente a ser en el concurso de 31.883.309,88 euros, resultaría injustificado el que se incluyese una moderación en el quantum de la responsabilidad concursal para reducirla al 1% del déficit, tal como se nos pide en el recurso. La regla aplicada por el juez de lo mercantil es ciertamente severa, pues alcanza al total del déficit, pero resulta mucho más ajustada a las circunstancias del caso, dado la enorme elevación del pasivo concursal que absorbe, hasta casi diluir la trascendencia de su cuantía, la cifra de partida.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a las apelantes de las costas derivadas de esta segunda instancia, a tenor de la regla prevista en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA y de NAVIERA DEL ODIEL SA contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid , en el seno de la sección de calificación del concurso nº 483/2010; y

2º.- Imponemos a las apelantes las costas derivadas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.