Sentencia CIVIL Nº 165/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 486/2015 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000486/2015
NIG: 3502642120140007094
Resolución:Sentencia 000165/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001049/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Celestino Roberto Paiser Garcia
Apelado Donato Teresita Del Nj Perez Rodriguez Maria Sandra Cardenes Hormiga
Apelado Marí Luz Teresita Del Nj Perez Rodriguez Maria Sandra Cardenes Hormiga
Apelante Feliciano Eduardo Benitez Inglott Perez Francisca Del Pino Lopez De Medina
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de mayo de 2017.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 486/2015, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número
1049/2014 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Telde, siendo apelante DON
Feliciano , representado por la procuradora doña Francisca López Medina y defendido por el letrado don

Eduardo Benítez-Inglott Pérez, y apelados DON Celestino , representado por el procurador don Roberto
Paiser García y asistido por el letrado don Francisco José Santiago Gallardo, y contra DON Donato y DOÑA
Marí Luz , representados por la procuradora doña Sandra Cárdenes Hormiga y defendidos por la letrada doña
Teresita del Niño Jesús Pérez Rodríguez, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice lt;lt;Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora doña Francisca López de Medina, en nombre y representación de don Feliciano , DEBO: 1.- ACORDAR Y ACUERDO el sobreseimiento del procedimiento respecto a don Celestino .

2.- ABSOLVER Y ABSUELVO a don Donato y doña Marí Luz de las pretensiones contra los mismos dirigidas.

Impónganse las costas derivadas del procedimiento a la parte actoragt;gt;.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de mayo de 2017.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. Don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. La demanda iniciadora del expediente pretendía la declaración de quot;la existencia de un error de concepto en la inscripción de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de Teldequot; consistente en la práctica en el asiento de una medición errónea de 43 áreas y 7 centiáreas en vez de las 24 áreas y 8 centiáreas que realmente mide la antes indicada finca. Dicha finca fue adquirida en 2008 por los codemandados Sres. Donato y Marí Luz (el otro demandado es el Registrador de la Propiedad). Como consecuencia de la declaración pretendida, se habría de, según la parte demandante, ordenar la rectificación al Registro y condenar a los demandados referidos a retirar el vallado metálico que han colocado y quot;reubicarlo en los linderos reales y verdaderosquot; puesto que dicho vallado impide al demandante, entre otros, acceder a la finca de su propiedad, indebidamente incluida en el perímetro de la erróneamente registrada a favor de los demandados.

La sentencia de primer grado desestima la pretensión frente al Registrador Sr. Celestino por entender que carece de legitimación pasiva. En cuanto al resto, desestima la demanda porque no aprecia error en la inscripción ya que la 10ª, que es la que concierne a los demandados, se practicó de conformidad con la 9ª y coincide con la superficie real catastrada, remitiendo al demandante al declarativo que considere quot;oportunoquot;.

II. El recurso pivota sobre la comisión de tres errores por la juzgadora a quo que celebró la audiencia previa y dictó la resolución recurrida. El primero atañe a la doble resolución, tanto en uno como en otro momento procesal antedichos, de las excepciones de falta de legitimación activa de los demandantes y pasiva del Sr. Celestino , contradictoria en lo que a este último atañe puesto que en la audiencia previa lo reputó pasivamente legitimado y en la sentencia le priva de dicha legitimación. Sostiene el recurrente que resuelta la cuestión en la audiencia previa no puede volver a ser resuelta, en sentido contrario, en la sentencia pues quot;se está yendo en contra del principio non bis in idemquot;.

El segundo denuncia la exclusión indebida del proceso del quot;único y principal responsable del errorquot;, el Registrador de la Propiedad. Y es que el mismo ha de ser traído al proceso, siempre según la parte, porque quot;para determinar la posible responsabilidad del registrador, su determinación o exigencia, debe articularse a través del procedimiento adecuado conforme a los artículos 296 y 303 de la Ley Hipotecariaquot ;. Expone asimismo que el recurso gubernativo no es el procedente puesto que sólo cabe contra la calificación negativa y no, como es el caso, cuando se ha practicado ya el asiento. Se trata de una quot;mala praxisquot; reconocida según el recurrente por el propio registrador extraprocesalmente (párrafo sexto de la alegación segunda de la resolución recurrida). Invoca la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de enero de 2015 .

Yerra la juzgadora a quo según el apelante al aplicar el artículo 66 de la Ley Hipotecaria , que dice que quot;el registrador nunca podrá ser demandado si la demanda se plantea sobre la validez o nulidad de los documentos a que se refiere la calificación del registradorquot;. Y ello porque la parte actora nunca ha planteado cuestionado la validez de los documentos. De hecho, el contrato de venta de los otros demandados es absolutamente válido quot;y prueba, además, el error cometidoquot;. La legitimación del registrador para ser demandado deriva de lo preceptuado en los artículos 298 y 303 de la Ley Hipotecaria , indicando el primero que quot;la rectificación de errores cometidos en asientos de cualquier especie que no traiga sus orígenes de otros cometidos en los respectivos títulos no librará al registrador de la responsabilidad en que pueda incurrirquot;.

El error del registrador estriba en la inscripción de un exceso de cabida de los denominados de gran magnitud, esto es que exceden de la vigésima parte (en otras ocasiones habla del veinte por ciento) de la cabida inscrita ( artículo 53 de la Ley Hipotecaria ), que en todo caso requieren un expediente de inmatriculación, por lo que el registrador debió denegar o suspender la inscripción en tanto no se obtuviese un documento eficaz para practicarla (compraventa o auto recaído en expediente de dominio según la parte) ya que la certificación catastral sólo sirve a estos efectos para excesos no superiores al 5%.

Y el tercer error, de fondo, que se pone de manifiesto en el recurso se apunta a una indebida validez atribuida a documentos que quot;solo y exclusivamente tienen valor informativoquot;, como son los certificados catastrales o el registral atacado en el expediente.

El exceso de cabida que pretende el matrimonio codemandado haber adquirido pertenece, según la parte apelante, a los hermanos Sixto , que aún no lo han vendido. Rechaza la interpretación que contiene la sentencia recurrida de que en las inscripciones 8ª y 9ª de la finca registral se incluyese la medición que se hace constar en la 10ª.

III. La contestación del registrador de la propiedad, Sr. Celestino , principia reiterando su falta de legitimación pasiva, ya sea por aplicación del artículo 40 de la Ley Hipotecaria invocado en la demanda ya sea por la de los artículos 296 y 303 del mismo texto legal , reguladores de la responsabilidad civil del registrador, en modo alguno exigida. Amparándose en el texto del artículo 132 del Reglamento Hipotecario , referido a pleitos suscitados entre las partes en aplicación del 66 de la Ley Hipotecaria, sostiene su indebida traída a un proceso en que se suscita una controversia relativa a un título en virtud del cual se ha practicado una inscripción positiva.

Desde el punto de vista formal (primer motivo de apelación) advierte que en la audiencia previa no se resolvió sobre la excepción, remitiéndose la juez a quo a la sentencia.

En lo que concierne al pretendido error de este codemandado, entiende que el apelante ha confundido cabida con linderos, y los de la finca adquirida en 2008 por los otros codemandados han sido siempre los mismos. Por otro lado, la inscripción se ha practicado conforme al título presentado, cuyo contenido es idéntico a aquél en virtud del cual se practicó la inscripción anterior, la 9ª, y al contenido del catastro: quot;la inscripción del exceso de cabida se ajustó a este medio concreto, es decir al fundamento del certificado catastral y es, por tanto, de todo conforme al derecho hipotecario aplicablequot; (antepenúltimo párrafo de la alegación segunda del escrito de oposición a la apelación). Ello comporta que no nos hallemos ante un error de concepto. De modo que la remisión que la juez hace a la vía declarativa es del todo correcta. De hecho la acción ejercitada en este expediente habría sido de todo punto compatible con un tratamiento conjunto con el declarativo de dominio.

IV. La alegación recogida en el párrafo anterior es la reproducida por los codemandados Sres. Donato y Marí Luz en la alegación tercera de su escrito de oposición a la apelación.

Reiteran asimismo su condición de terceros de buena fe fundada en el texto del último párrafo del artículo 40 de la Ley Hipotecaria : quot;en ningún caso la rectificación del registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexactoquot;.

Recuerdan que la rectificación de cabida se hizo a instancias de sus transmitentes, cumpliendo lo previsto en el artículo 298.3 del Reglamento Hipotecario . Además, la parte actora no ha probado que la superficie que pretende sea la correcta y no la descrita y recogida en la inscripción.

Finalmente, ponen de manifiesto la contradicción que comporta el que el exceso de cabida no perjudique al demandante y sí a los hermanos Sixto a los que, según su recurso, afecta por ser, conforme a su tesis, los dueños del exceso inscrito a nombre de estos codemandados.



SEGUNDO. El análisis del recurso ha de principiar por el defecto procesal denunciado como primer motivo de apelación y que, según el apelante, pone de manifiesto la existencia de una doble resolución contradictoria de la falta de legitimación pasiva del Registrador demandado, una en la audiencia previa y otra en la resolución recurrida.

Visionado el acto de audiencia previa, la Sala no ha apreciado que la juzgadora que la celebró se pronunciase al respecto en dicho acto procesal. Cierto es que se pretendió por la defensa del Registrador la emisión de un pronunciamiento en el momento, pero lo que decidió la juez fue rechazar la pertinencia de una respuesta en tal cauce, remitiendo a las partes a la sentencia, que conforma el siguiente acto procesal. Es, por tanto, en ésta donde se analiza y concluye la falta de legitimación del Registrador y, en consecuencia, no se aprecia que esta decisión contraríe a ninguna otra adoptada con anterioridad. Por esta razón este motivo ha de desestimarse.



TERCERO. Tienen razón los apelados Sres. Donato y Marí Luz cuando aducen en su escrito de oposición a la apelación que no aprecian razón en favor del demandante que legitime su acción. Cierto es que en la sentencia de primera instancia se lo consideró activamente legitimado al entender su emisora que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria le producía una lesión el quot;asiento inexactoquot;. Pero la Sala no comparte tal argumento.

Ha de advertirse en primer término la posibilidad de un nuevo análisis de la legitimación ad causam del demandante, aquí apelante, por tratarse de una cuestión de orden público. Así lo recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de15 de noviembre de 2011 ROJ: STS 7365/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7365 , que a su vez remite a la de 13 de diciembre de 2006, que expone que lt;lt;es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara con una extensa relación de resoluciones de esta Sala [que] establecen la diferencia entre la legitimación 'ad procesum' y la legitimación 'ad causam' [para] expresar que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ellogt;gt;.

Sentado lo anterior, la Sala no aprecia la pretendida lesión que invoca el apelante derivada de la inscripción. El reputado error no minora ni restringe el contenido de su derecho de propiedad, no afectando ni a su extensión ni al ejercicio de sus facultades. Su finca siempre ha estado enclavada entre otras sin acceso, en virtud de una servidumbre a su favor o de otro modo, a una vía pública. Lo que realmente ha perjudicado al ejercicio de su dominio es el vallado que los apelados Sres. Donato y Marí Luz han colocado alrededor de su propiedad, pero este comportamiento no deriva del pretendido error registral. Lo que ha alterado el ejercicio de su derecho de propiedad ha sido que ha cesado la tolerancia de los anteriores titulares de los predios colindantes al paso por el apelante hasta su finca, pero no el pretendido error registral. De modo que esta consideración habría bastado para desestimar la demanda en primer grado, por apreciar su falta de legitimación activa, y sirve para desestimar la apelación.



CUARTO. Pero es que tampoco los otros argumentos vertidos en la demanda y el recurso pueden prosperar. Como ya apreciaron las otras partes y la sentencia recurrida, la defensa del apelante ha confundido distintas instituciones contenidas en nuestra normativa hipotecaria, haciendo valer una u otra según conviene a sus argumentos. En modo alguno podemos considerar que la exigencia de responsabilidad civil a un Registrador contenga entre sus consecuencias reparadoras la alteración de los asientos del Registro. Como bien dice la ley hipotecaria, y el propio letrado señaló en la audiencia previa e incluso en el recurso, lo dispuesto en los artículos 296 y siguientes de la Ley Hipotecaria encauza el resarcimiento de los daños y perjuicios que ha causado a cualquier interesado un determinado comportamiento del Registrador de la Propiedad, perjuicio que, entre otras causas, puede dimanar de un error. Pero el remedio puede ser únicamente un pronunciamiento condenatorio de índole pecuniaria tendente a reparar el daño o el perjuicio. Mas no es esta la vía para que se proceda a la rectificación del error y mucho menos si es concepto, que es lo que se pretende en el suplico de la demanda en vez de compensación económica alguna.

El error de concepto puede repararse dentro de los términos previstos en los artículos 216 y siguientes, siendo los cauces de reparación bien un acuerdo entre los interesados y el Registrador (y en modo alguno puede entenderse interesado al aquí apelante, como indicamos en el fundamento jurídico anterior) bien a través de una quot;providencia judicialquot; (artículo 217) o, en caso de disconformidad de alguno de los intervinientes, a través del cauce declarativo ordinario (artículo 218). Pero el recurso a cualesquiera de dichas vías pasa por la constatación de que nos hallamos ante un quot;error de conceptoquot;, que, no lo olvidemos, es lo que se solicita en el suplico de la demanda.

El error de concepto viene definido en el artículo 216 del mismo cuerpo normativo antedicho del siguiente modo: quot;cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero sentidoquot;. Y en el presente supuesto si confrontamos los términos de la inscripción discutida y del título del que procede observamos que ningún error de concepto se ha padecido. Y ello porque la descripción de la finca que consta en la escritura de compraventa de 15 de julio de 2008 coincide con la que se contiene en la inscripción 10ª de la finca, derivada de la 9ª. Ningún error de concepto observa la Sala al respecto. Que es cierto que se ha producido una variación de superficie de la finca a la hora de practicar la 9º en relación con la 8ª es evidente. Pero el medio de combatir dicho pretendido indebido exceso de cabida no es ni recurriendo al artículo 216, por no constatarse error de concepto entre la inscripción que afecta a los demandados Sres.

Marí Luz y Donato y el título en virtud de la que se practicó, ni, como se dijo con anterioridad, a los 296 y siguientes, al menos que se quiera exigir en vez de la rectificación de un asiento el abono por el Registrador de una indemnización. Todo ello siempre que el apelante tuviese la procedente legitimación, que entendemos no ostenta.

En resolución, el recurso habrá de desestimarse, dejándose a salvo, como se hizo en primera instancia, el ejercicio de acciones por el apelante tendentes a facilitar el acceso de su finca hasta una vía pública, que es lo que, en definitiva, el mismo pretende, así como las procedentes que los titulares del dominio que, según la demanda, han perdido parte de su superficie por mor de un indebidamente practicado exceso de cabida, quisiesen ejercitar.

ÚLTIMO. La desestimación del recurso comporta la imposición del pago de las costas generadas en esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DON Feliciano contra la sentencia de 30 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Telde en el juicio ordinario 1049/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al apelante las costas generadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.