Sentencia Civil Nº 166/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 495/2008 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 495/2008-B

JUICIO ORDINARIO Nº 893/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 166

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de Marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 893/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró, a instancia de Dª. Asunción contra D. Estanislao ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Febrero de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sr. Mestres Coll, actuando en nombre y representación de DÑA. Asunción , contra D. Estanislao , ABSOLVER A ESTE de todos los pedimentos deducidos en su contra, CONDENANDO A LA DEMANDANTE AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTICUATRO DE MARZO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que denegó la solicitud, formulada en la demanda, de que se remitiera mandamiento al Registro de la Propiedad nº 2 de Mataró para la inscripción de la servidumbre, constituida en la escritura pública de 30 de julio de 1958, a favor de la finca nº NUM000 de la demandante, y que grava la finca nº NUM001 del demandado, en la actualidad nº NUM002 , que es la resultante de la agrupación con la finca nº NUM003 , procedentes ambas de la finca matriz nº NUM004 , como complemento de la acción confesoria promovida por la actora Sra. Asunción , contra el demandado Sr. Estanislao , por la que se pretende que se declare el mantenimiento y restitución del ejercicio de la servidumbre de aguas constituida en la referida escritura pública, condenando al demandado a pasar por esa declaración, y porque restituya su ejercicio para utilidad del predio dominante de la actora. Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1952 , que la acción confesoria es, esencialmente, una acción meramente declarativa, aunque a la declaración del derecho pueda ir unida la petición de la restitución en su ejercicio, así como una reclamación de daños y perjuicios, de modo que su finalidad es la de obtener la declaración judicial por la que se proclame la existencia de un gravamen cuya consagración se persigue, así como la condena de quien desconoce o pretende desconocer la servidumbre, a que no perturbe al demandante en el pacífico ejercicio de su derecho, correspondiendo, a quien ejercita la acción, probar la existencia de la servidumbre, y estando legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción aquel que se oponga a la servidumbre.

Ahora bien, es doctrina constante, uniforme, y reiterada, que las acciones meramente declarativas por las que se pretende la constatación, con fuerza de cosa juzgada, y por medio de un fallo judicial, de la existencia o inexistencia de una determinada relación jurídica, son admisibles a condición de que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 1944,y 10 de marzo de 1961;RJA 1044/1944 y 949/1961 ), o por una especial motivación determinada por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1959;RJA 119/1959 ), concediéndose, en consecuencia, únicamente, cuando el demandante tenga un interés legítimo en que esa relación jurídica puesta en duda o controvertida sea inmediatamente declarada (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1949, 10 de abril de 1954; RJA 432/1949 y 1307/1954 ), y no pueda utilizar otra acción (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1966;RJA 1/1967 ), ya que para la tutela jurídica del derecho en esta forma de pura declaración y precisamente porque se agota en ella, no es bastante su pertenencia al titular, pues el ordenamiento jurídico no confiere acción para la declaración de relaciones o situaciones jurídicas que, aunque verdaderas, nadie niega o discute.

En consecuencia, son requisitos esenciales para el ejercicio de cualquier acción meramente declarativa: que exista una duda o controversia sobre la situación jurídica del actor tan fundada que pueda temerse por su seguridad; que el peligro temido sea de tal naturaleza que para evitarlo sea precisamente la declaración judicial la única medida adecuada y posible (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1968;RJA 344/1968 ); y que la acción vaya dirigida precisamente contra la persona frente a la cual la declaración, creando la cosa juzgada, cumpla la finalidad de certeza jurídica que satisface la necesidad del actor, esto es, contra la persona que de un modo serio, formal, deliberado, y solemne, discute el derecho al titular o no se allana a reconocerlo (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1977 (RJA 4658/1977 ).

En este caso, nadie discute la existencia de la servidumbre de aguas constituida en la escritura pública de 30 de julio de 1958 (doc 3 de la demanda), a favor de la finca nº NUM000 de la demandante Sra. Asunción , y que grava la finca nº NUM002 , propiedad del demandado Sr. Estanislao , y que es la resultante de la agrupación con las fincas nº NUM001 y nº NUM003 , procedentes ambas de la finca matriz nº NUM004 , faltando en consecuencia el requisito de la acción declarativa consistente en el interés del demandante en obtener la declaración judicial pretendida, en el momento y en la forma en que la solicita, y frente a la persona contra la que la pide, pudiendo la actora directamente promover la inscripción de la servidumbre en el Registro de la Propiedad, de conformidad con los artículos 2,2º, y 6 de la Ley Hipotecaria , en su condición de titular del derecho real de servidumbre, que ha sido constituido en título inscribible en el Registro de la Propiedad.

Por el contrario, si de lo que se trata, como se apunta, de manera novedosa, en el escrito de interposición del recurso de apelación, alterando la pretensión de la demanda, es, únicamente, de restituir el tracto sucesivo, pueden los interesados acudir al acta de notoriedad o al expediente de dominio, de acuerdo con lo previsto en los artículos 200 y ss de la Ley Hipotecaria , no habiendo en este caso contradicción del titular del predio sirviente, siendo doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999;RJA 1055/1999 ,y las que en ella se citan) que cuando la ley concede acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, de modo que ni siquiera su fracaso, actual o temido, o su falta de ejercicio, en tiempo y debida forma, legitiman para el ejercicio de otra acción distinta.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo del la apelación de la demandante.

SEGUNDO.- Apela además la actora el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestimó su pretensión de condena del demandado a la restitución de la servidumbre de aguas, en ejercicio de la acción confesoria, por no apreciarse en la resolución recurrida ningún acto del demandado obstativo al ejercicio de la servidumbre por la actora, que fue concretado en la demanda en la negativa del demandado a que la empresa "Pedelta,S.L." entrara en su propiedad para conectar el nuevo conducto con la bomba de agua, aunque en la apelación se altera el hecho obstativo, que se describe como la responsabilidad del Sr. Estanislao en la avería de las instalaciones existentes en su finca y su actitud ante la falta de suministro, siendo así que es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999;RJA 1201/1984 y 6607/1999 ),que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

En cualquier caso, aún admitiendo la alteración en la apelación del acto obstativo que se imputa al demandado, es lo cierto que el artículo 566.13 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo, en parecidos términos al anterior artículo 18 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , de regulación de los Derechos de Superficie, de Servidumbre, y de Adquisición Voluntaria o Preferente, define la acción confesoria como la acción real que la persona titular de la servidumbre tiene para mantener y restituir su ejercicio contra cualquier persona que se oponga al mismo, que lo perturbe o que amenace con hacerlo.

Y, aunque la Ley 5/2006, de 10 de mayo, ha derogado el artículo 18,2 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , según el cual quien ejerce la acción debe probar no sólo la existencia de la servidumbre, sino también la lesión causada o la amenaza de causarla en su derecho, en la actualidad, por aplicación de la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se entiende que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y en consecuencia también la prueba de la lesión causada por el demandado.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el interrogatorio de la demandante, las declaraciones de los testigos Sr. Juan Luis , y Benjamín , y la ausencia de prueba en contrario, que, con motivo de la ejecución de las obras del Proyecto de Urbanización del Sector Sud-Oeste de Premià de Mar, por la empresa "Pedelta S.L.", se rompió la conducción antigua que discurría, desde la finca nº NUM002 del demandado, hasta la finca nº NUM000 de la demandante, atravesando el subsuelo de las fincas del Passatge DIRECCION000 nº NUM005 y NUM006 , propiedad de terceros; que el Ayuntamiento instaló una tubería nueva que discurría por la vía pública, sin pasar por el subsuelo de las fincas de terceros, y que, desde el depósito en el predio dominante, llegaba hasta una arqueta situada en el subsuelo de la calle, enfrente de la finca del demandado; que el demandado se negó a hacerse cargo del gasto de la instalación del empalme desde el pozo situado en su finca, hasta la arqueta en la que terminaba la nueva conducción instalada por el Ayuntamiento; y que finalmente el Ayuntamiento empalmó la nueva conducción con la tubería antigua que, por el subsuelo de las fincas de terceros, llegaba hasta el pozo.

En consecuencia, no resulta de lo actuado ningún acto del demandado obstativo al ejercicio de la servidumbre de aguas, y la única actuación negativa de la que se tiene constancia consistió en su rechazo a hacerse cargo de los gastos del empalme del pozo con la nueva conducción instalada por el Ayuntamiento para servir el agua al predio dominante, negativa que se encuentra plenamente justificada por lo acordado en el pacto d) de la escritura de constitución de la servidumbre, de 30 de julio de 1958 (doc 3 de la demanda), según el cual "Las canalizaciones del agua para su conducción y ulterior aprovechamiento, así como los depósitos para su embalse serán privativos de casa usuario, correspondiendo al mismo los gastos de construcción, conservación, entretenimiento y mejora", lo cual es igualmente conforme a los dispuesto en el artículo 566.6 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo , según el cual las obras y actividades necesarias para establecer y conservar la servidumbre corren a cargo de quien es su titular.

Es decir que los gastos del empalme del pozo con la nueva conducción instalada por el Ayuntamiento serían a cargo de la demandante, en su condición de titular del predio dominante, y por ser la única interesada a la que reporta utilidad la referida conducción, sin perjuicio de la obligación del titular del predio sirviente de tolerar la ocupación parcial de su finca para que se ejecuten las obras, en los términos del artículo 566.6.1 , al final, no habiendo constancia de que el demandado se haya negado a que las obras se ejecutaran a cargo de la demandante, según resulta de la testifical Sr. Juan Luis , habiéndose negado el demandado únicamente a hacerse cargo de esas obras, que son en utilidad sólo de la actora, por cuanto se trata de la conducción que lleva el agua hasta el predio dominante.

Por lo que el nuevo empalme correspondería pagarlo a la demandante, estando el demandado obligado únicamente a tolerar la ejecución de las obras en su finca, sin perjuicio, asimismo, de que, según lo previsto en el artículo 566.4.3 de la Ley 5/2006 , si el ejercicio de la servidumbre por la nueva conducción resultara excesivamente gravosa e incómoda para la persona titular de la finca sirviente, ésta pudiera exigir las modificaciones que creyera convenientes en la forma y lugar de prestación de la servidumbre, siempre que no disminuyeran su valor y utilidad, aunque siendo en todo caso las modificaciones a cargo de quien las solicita en beneficio del predio sirviente.

Por el contrario, resulta del informe pericial del Ingeniero Sr. Lorenzo , y la ausencia de prueba en contrario, que la única causa conocida por la que no llega agua al predio dominante es porque hay una junta en la tubería, que se encuentra en el interior del pozo, en la caseta situada en el predio sirviente, por la que se pierde el agua, no habiendo podido determinar el perito el motivo de la avería, que puede ser por su antigüedad, no habiendo observado que la instalación del pozo haya podido ser manipulada.

Por lo tanto, no ha sido probado ningún acto obstativo del demandado, por cuanto la avería en el pozo, que es la única causa conocida de que no llegue agua al predio dominante, no puede ser imputada al demandado, siendo así que, con arreglo a lo convenido en el pacto c) de la escritura de constitución de la servidumbre, de 30 de julio de 1958 (doc 3 de la demanda), "Serán soportados a prorrata de las respectivas participaciones los gastos producidos por o con motivo de averías en el pozo y en sus elementos de extracción de aguas así como los de entretenimiento y conservación de los mismos".

Es decir, que lo único de lo que se tiene constancia es de la existencia de una avería, no imputable al demandado, en las instalaciones del pozo que, aunque se encuentran en el predio sirviente, se pactó en el título constitutivo que serían a cargo de ambas partes, y no sólo del demandado, de conformidad con lo previsto en el título de constitución, estando acordado que fueran también a cargo del demandado por reportar el pozo una utilidad efectiva al predio sirviente, siendo por lo demás lo pactado conforme a lo dispuesto en el artículo 566.6, en sus apartados 1 y 2, de la Ley 5/2006, de 10 de mayo , por lo que el demandado no es el único responsable de las averías en el pozo, sino que, según lo pactado, las averías en el pozo o en sus elementos de extracción son a cargo de ambas partes, a prorrata de sus participaciones, correspondiendo a la demandante 3/7 partes de los gastos, según lo pactado en la escritura de constitución de la servidumbre, en la que se reserva a la actora la extracción de agua los lunes, martes, y miércoles, es decir tres de los siete días de la semana.

En consecuencia, no habiendo probado la demandante, a quien correspondía hacerlo, como hecho constitutivo de su pretensión, el acto obstativo al ejercicio de la servidumbre por el demandado, y dejando a salvo las acciones que asistan a la demandante para promover la reparación del pozo, a cargo de ambas partes, según lo pactado, al objeto de continuar disfrutando de la servidumbre de aguas, cuya existencia nadie discute, procede en definitiva la desestimación de la acción confesoria que constituye el único objeto de los presentes autos, procediendo por lo tanto la desestimación del motivo de la apelación de la demandante.

TERCERO.- Apela además la demandante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima la pretensión de condena del demandado al pago de la cantidad de 6.000 ? en concepto de resarcimiento por el lucro cesante producido por la pérdida del contrato de arrendamiento de parte de la finca proyectado con el Sr. Jose Francisco , y que no llegó a perfeccionarse por no haber agua en el predio dominante. Ahora bien, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983,9 de marzo de 1984,1 de octubre de 1985,2 de abril de 1986,19 de febrero de 1987,y 8 de abril de 1992 ),que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992,y 20 de mayo de 1993 ),siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .

En el presente caso, según lo expuesto, no puede estimarse acreditado, por las pruebas practicadas, que el demandado haya incurrido en omisión de diligencia relevante, no habiendo clara constancia de ningún acto obstativo a la servidumbre de aguas que pueda ser imputable al demandado, como causa de la ausencia de agua en el predio dominante,por lo que procede igualmente la desestimación del motivo de la apelación, sin necesidad de entrar en el examen del pretendido lucro cesante por la pérdida de la denominada propuesta de contrato de arrendamiento de 1 de junio de 2005 (doc 8 de la demanda).

CUARTO.- Apela por último la demandante el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que se impusieron a la parte actora por la desestimación de la demanda.

En relación con las costas, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la parte contraria.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandante, por lo que fue perfectamente adecuada a derecho la imposición de las costas a la parte actora, sin que se aprecien en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, por no plantear el caso ninguna duda de hecho ni de derecho, procediendo en definitiva la desestimación de la apelación en cuanto a las costas.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandante Dña. Asunción , se CONFIRMA la Sentencia de 25 de febrero de 2008, dictada en los autos nº 893/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.