Sentencia CIVIL Nº 166/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 80/2019 de 03 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00166/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

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Equipo/usuario: MMG

N.I.G.26089 42 1 2018 0004808

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000645 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA

Abogado:

Recurrido: Maite

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº 166 DE 2020

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a tres de Abril de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 645/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 7; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr/Sra. Magistrado/a DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de diciembre de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Logroño, cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Maite, frente a la mercantil Banco Santander, S.A.:

Se declara la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a los intereses de demora contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de noviembre suscrita por las partes, en tanto que condiciones generales de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y condena a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de dicha cláusula nula según fundamentos de derecho de la presente demanda.

Se declara la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, elimine la citada cláusula de la escritura préstamo hipotecario del 12 de noviembre de 2015, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; y condena a la demandada a abonar a la parte actora 1.125,56 euros.

Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada Banco Santander, S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a la otra parte para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de marzo de 2020. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por doña Regina y don Rosendo, frente a BBVA, S.A., declara nulas las cláusulas de gastos y de intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de noviembre de 2015 y condena a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 1.125,56 euros con sus intereses.

SEGUNDO:Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante BBVA SA, que alega como motivos del recurso de apelación:

Error en la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

- Error en la interpretación de la Jurisprudencia al condenar a mi mandante al pago del 100% de los gastos de gestoría.

- Error en la valoración de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula sexta.

- Error en la interpretación de la legislación y Jurisprudencia existentes al fijar el dies a quo del devengo de los intereses desde el pago.

TERCERO:El motivo del recurso de apelación relativo a la cuantía del procedimiento debe ser desestimado, tal y como ya ha resuelto esta Audiencia Provincial de La Rioja entre otras en sentencia de 28 de marzo de 2019, ponente Ilmo. Sr. Don Fernando Solsona Abad, cuyos razonamientos se reproducen por ser de plena aplicación al presente caso:

'SEGUNDO.- CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.-

1.- El primer motivo de apelación hace referencia a una cuestión que no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo de la sentencia recurrida que pueden ser objeto de recurso de apelación. Nos referimos a la cuestión de la determinación de la cuantía del procedimiento.

2.- El hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda.

En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación.

El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil . Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio ( condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.

3.- Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC ), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC ), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.

Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación.

Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC ) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ).

4.- En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede.

Como hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia ( condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil ) , y no de la cuantía.

Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir (ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación .

Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad de la misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque en dicho trámite de la audiencia previa solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento ( ver artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía, que como decimos no es el caso, pues este procedimiento se tramita como Juicio Ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación , artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

5.- Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala.

De hecho, en estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni dictar ninguna resolución al respecto.

Siguiendo a la Sentencia 151/2018 de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Guadalajara del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 ), podemos citar en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015 , con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004 ; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018 ; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018 , SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015 , señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.

Por su porte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018 , se ha pronunciado al respecto considerando que 'dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

6- En conclusión: si, como en este caso ha sucedido, se ha acordado la continuación del juicio por los trámites del ordinario, la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente puede llegar a importa la cuantía a lo fines de determinar la clase de juicio, lo cual no sucede en la presente 'litis', en la cual, al versar sobre condiciones generales de la contratación, tal como verismo reiterando la clase de juicio viene impuesta por razón de la materia, no de la cuantía. Por eso, pese a existir una patente falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, el trámite adecuado para su determinación podrá ser en su caso un futuro incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho. Por todo ello, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, y debemos dejar imprejuzgado este aspecto difiriendo su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

CUARTO:En cuanto a los gastos de gestoría, como se razona en la citada sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de febrero de 2019:

'1.- El banco considera que los gastos de la gestoría debe de pagarlos al 100% el prestatario porque entiende que es el interesado en su contratación.

Pero tampoco es ese el criterio de esta Sala, y lo que es más importante, tampoco es eso lo que establece la doctrina del Tribunal Supremo.

2.- El criterio que esta Sala seguía hasta ahora distinguía tres posibles supuestos:

a) Si está probado que los servicios de la gestoría fueron solicitados y contratados por una de las partes, dicha parte debe abonarlas en su totalidad. Si se ha probado que una de las partes eligió la gestoría e impuso a la otra esa gestoría concreta, ello presume que fue dicha parte en exclusiva quien encargó esos servicios y debe pagarlos.

b) Si está probado que los servicios de la gestoría fueron solicitados y contratados por las dos partes de mutuo acuerdo, entonces deben de pagarlos las dos partes al 50%.

c) Si no se ha probado que alguna de las partes impusiera a otra la gestoría, o no se ha probado cuál de las dos partes contrató los servicios de la gestoría y encargó a esta su intervención, en tal caso esos gastos deben ser afrontados al 50% por cada una de las partes (esta última solución es acogida, por ejemplo, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia sección 1 de 19 de octubre de 2017 , por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias sección 4 de 25 de octubre de 2017 y por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sección 4 del 18 de octubre de 2017 , entre otras).

3.- En nuestro caso, conforme a este criterio, la distribución de gastos sería por mitad y el recurso no sería estimado

4.- Pero es que en todo caso, el criterio expuesto debe ser adaptado a la reciente doctrina Jurisprudencial que ha establecido el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 .

El Tribunal Supremo ha establecido:

'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad .'

Aplicando el criterio seguido por el Tribunal Supremo, es claro que los gastos de gestoría siempre deben dividirse por mitad sin mayor matización, por lo que se revoca en este extremo la sentencia de instancia y se concede el 50% de lo reclamado por este concepto: 242 euros.

QUINTO:La cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario dice:

'La parte prestataria estará obligada a satisfacer al Banco intereses de demora por las cantidades adeudadas en concepto de principal no satisfechas en las fechas estipuladas, sin necesidad de previo requerimiento. El tipo de interés de demora aplicable será el equivalente a tres veces el tipo de interés legal del dinero vigente al producirse la demora..'

La Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 671/18 de 28 de noviembre de 2018 razona al respecto:

'En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio . Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva .

3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva , que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio (en realidad, lo supera en más de veinte puntos porcentuales).

4.- Con relación a la otra cuestión, consistente en cuál debe ser el efecto de la declaración de nulidad, por abusiva , de la cláusula que establece el interés de demora, el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial optaron por sustituir el interés de demora previsto en la cláusula anulada, que era del 25%, por el previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria , que es el triple del interés legal.

Para el recurrente, la solución debe ser que, una vez anulada la cláusula que fijaba un interés de demora abusivo, el préstamo deje de devengar interés alguno cuando el prestatario haya incurrido en mora.

5.- Las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , a las que hemos hecho referencia anteriormente, también resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo . La jurisprudencia que estas sentencias establecen sobre esta cuestión es la que a continuación se explica.

6.- Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto , de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, han deducido de la redacción de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva , a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.

7.- Por tal razón, declarada la abusividad de una cláusula, tampoco es posible aplicar de modo supletorio una disposición de carácter dispositivo de Derecho nacional. El TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se vea obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quede expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización.

8.- En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo , el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

9.- Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

10.- Para la aplicación de esta doctrina, las referidas sentencias de este tribunal tomaron en consideración que la naturaleza de la cláusula que establece el interés de demora, examinada desde el plano del control de abusividad, consiste en la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio .

En el caso objeto de este recurso, siendo el interés remuneratorio del 4,5% anual en el momento en que el prestatario incurrió en mora, el interés de demora consistía en la adición de 20,25 puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio , hasta dejarlo en el 25% anual.

11.- En las sentencias citadas, este tribunal declaró que suprimir también el devengo del interés remuneratorio , que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva , pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE ).

12.- Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva , esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio ), pero no el interés remuneratorio , que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo .

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva , el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

14.- La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto:

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora , sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

15.- Para alcanzar esta conclusión, el TJUE ha utilizado, en lo fundamental, estos razonamientos:

'75 Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva , aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jorös, C- 397/11, EU:C:2013:340 , apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C-483/16 , EU:C:2018:367 , apartado 32).

' 76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio , máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C-94/17 , la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.

' 77 Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio . En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio , en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio . En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule'.

16.- La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora , cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

17.- De acuerdo con esta doctrina, no es correcta la solución adoptada en la sentencia recurrida, consistente en sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero, previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria como límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda. Pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente, consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario e incurrió en mora, el préstamo dejó de devengar interés alguno.

La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.'

Y en su sentencia de 11 de enero de 2019, razona el Tribunal Supremo:

'.5.En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción del art. 85.6 del TRLGDCU , en relación a la jurisprudencia de esta sala (sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de septiembre , y la sentencia de Pleno 265/2015, de 22 de abril ), relativa al control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y justifica el interés casacional por la vulneración de la doctrina contenida en las referidas sentencias.

6.El motivo debe ser estimado. Esta sala recientemente, en su sentencia de Pleno 671/2018, de 28 de noviembre , se ha pronunciado sobre la aplicación del control de abusividad del interés de demora en los préstamos concertados por las entidades financieras y sus clientes, así como sobre los efectos derivados de su declaración de abusividad; todo ello de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE.

7.Conforme la citada sentencia de esta sala y con relación a la primera cuestión planteada, esto es, la aplicación del control de abusividad a los intereses de demora establecidos en el contrato de préstamo, debe señalarse que esta sala, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , esta sala abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre ( EDJ2015/253610 ), 79/2016, de 18 de febrero (EDJ2016/12331 ), y 364/2016, de 3 de junio (EDJ2016/76680), abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía a hipotecaria concertados con consumidores.

En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio . Si el interés de demora era fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva .

La adecuación de este criterio jurisprudencial con el Derecho de la Unión Europea, ha sido confirmada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018, que, en su fallo, y en lo que aquí interesa, declaró:

'[...] 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicables, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuanto tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio '.

Por lo que en el presente caso, el interés de demora establecido del 18%, al ser manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, resulta abusivo.

8.Con relación a la segunda cuestión planteada, esto es, las consecuencias o efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de interés de demora , debe señalarse que las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 abril , 470/2015, de 23 diciembre , 79/2016, de 18 febrero , y 364/2016, de 3 de junio , resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo.

9.-Concluimos en estas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva , esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio ), pero no el interés remuneratorio , que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

10.-Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva , el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

11.-La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto:

'La Directiva 93/13) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora , sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

12.-La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , 364/2016, de 3 de junio , y 671/2018, de 28 de noviembre , sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora , cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

13.La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora , cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

14.De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 18% era manifiestamente superior al remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. Por lo que debe estimarse el recurso de casación, y dejarse sin efecto la sentencia de apelación. Al asumir la instancia, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso de apelación de la demandada, en cuanto que, la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora del 18% tiene como consecuencia que cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.'.

En el caso que nos ocupa, siendo el interés de demora previsto de tres veces el interés legal del dinero, es claro que excede en mucho más de dos puntos del interés remuneratorio, por lo que conforme al criterio del Tribunal Supremo, la cláusula es abusiva y nula, y debe tenerse por no puesta, como se ha resuelto la sentencia de instancia, por lo que debe desestimarse en este extremo el recurso de apelación, si bien debe precisarse, con los efectos prevenidos en dicha Sentencia de Pleno de 28 de noviembre de 2018, que en el supuesto de que la parte prestataria incurra en mora, el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

SEXTO:Debe mantenerse la condena al pago de los intereses desde las fechas de los pagos, conforme a la reciente doctrina del Tribunal Supremo, que en su sentencia 44/2019, de 23 de enero, de Pleno, dice:

'5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva .

6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva . En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva , concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva '.

7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva , desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre '.

Y como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 1 de abril de 2019: '1.- El motivo relativo a intereses que arguye el banco se basa en que , a su juicio, debería ser de aplicación en su caso el interés previsto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil y no devengarse desde el pago de los gastos. Pero este motivo debe rechazarse porque la interpretación del banco colisiona con la doctrina que ha expuesto recientemente el Tribunal Supremo y el criterio que venía aplicando reiteradamente esta Sala.

El Tribunal Supremo ha venido a establecer jurisprudencia sobre esta materia y lo ha hecho en el mismo sentido que venía pronunciándose reiteradamente esta Audiencia Provincial.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de diciembre ha razonado acerca de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, rechazándose el motivo del recurso de apelación.

SEPTIMO:Conforme a los arts. 394 y 398 de la Lec, estimado en parte el recurso, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales señora Fernández-Torija Oyón en nombre y representación de Banco Santander SA contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en autos de Juicio Ordinario 645/2018, de que dimana el presente rollo de apelación 80/2019, y revocamos en parte la sentencia de instancia, en los siguientes extremos:

dejamos sin efecto la condena a la demandada al pago de la suma de 1.125,56 euros, y en su lugar condenamos a la demandada a abonar a la actora la suma de 883,56 euros;

se precisa que en caso de que la parte prestataria incurra en mora, el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato;

manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia;

sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.