Sentencia Civil Nº 168/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 162/2013 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00168/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 162/13

En OVIEDO, a veintisiete de Mayo de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 168/13

En el Rollo de apelación núm. 162/13, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 312/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Lena, siendo apelante AYUNTAMIENTO DE ALLER, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA TERESA FERNANDEZ VAZQUEZ y asistido por el Letrado DON JOSE MARIA FERNANDEZ GONZALEZ; y como parte apelada DOÑA Blanca , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ANGELES DEL CUETO MARTINEZ y asistida por el Letrado DON FERMIN LANDETA DOSAL; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pola de Lena dictó sentencia en fecha 31 de Enero de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda presentada por Doña Blanca representado por la Procuradora Sra. Martínez Fernández contra el Ayuntamiento de Aller, representado por la Procuradora Sra. Fernández Vázquez; debo declarar y declaro que la finca, rústica, las ruinas de un molino maquilero, en términos de Pola del Pino, Aller, conocido con el nombre de Muela del Caleyon o Molino de la Candena, con su correspondiente carril de agua, derechos de servidumbre de aguas, licencia de los organismos competentes, con una cabida de quince metros cuadrados, poco más o menos, con sus antojanas correspondientes, linda; derecha entrando e izquierda, con antojana propia, fondo, Sofía y al Frente antojanas, es de su plena, exclusiva y privativa propiedad, y debiendo en consecuencia: 1º.- estar y pasar por esta declaración, y 2º.- abstenerse de perturbar en lo sucesivo dicho dominio, condicionando su actuar administrativo a dicha declaración, condenando a la demandada asimismo al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22-5-2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita la actora en la demanda rectora de este procedimiento acción del art. 41 de la L.H ., solicitando la efectividad del derecho de propiedad inscrito sobre la finca que describe en su hecho primero, ' Rustica: Las ruinas de un molino maquilero , en términos de Pola del Pino, Aller, conocida por el nombre de MUELA DEL CALEYON O MOLINO DE LA CADENA, con su correspondiente carril de agua, derechos de servidumbre de aguas, licencia de los organismos competentes, con una cabida de quince metros cuadrados, poco mas o menos, con sus antojanas correspondientes; linda: Derecha entrando e izquierda, con antojana propia; Fondo, Sofía ; y al Frente, antojanas ', finca núm. NUM000 .

La efectividad que se pretende se concreta en su suplico en la pretensión de que: ' se declare que la misma es de plena, exclusiva y privativa propiedad de la demandante y esposo, condenando al Ayuntamiento demandado a estar y pasar por esta declaración y abstenerse de perturbar en lo sucesivo dicho dominio, condicionando su actuar administrativo a dicha declaración'.

El acto de perturbación que justifica, según la actora, el ejercicio de tal acción no era otro que la resolución dictada por dicho Ayuntamiento en fecha 16 de marzo de 2012 ( doc. 10 de la demanda) en el que el citado organismo le ordenaba la demolición de dos tramos de muros de hormigón cerrando dicha finca, que habían sido construidos por la actora, en virtud de licencia de obras previa otorgada por dicho organismo en fecha 7 de septiembre de 2005, declarada nula por el mismo en cumplimiento de la revisión de oficio ordenada en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo el día 31 de julio de 2009, ( doc. 9 de la demanda) y reiterada mediante resolución de 8 de agosto de 2012 ( doc. 11 de la demanda), en el que se le ordena dejar expedito el tramo de terreno de dominio publico que permite el acceso al río ocupado por dichos muros. Resoluciones todas ellas que se fundaban en reputar que el terreno sobre el que se habían construido los citados muros autorizados inicialmente por la licencia posteriormente declarada nula, era publico según el citado Ayuntamiento, cuando el mismo a su juicio, según la citada inscripción registral era de su exclusiva propiedad privativa.

Tal pretensión es estimada en la sentencia de primera instancia, tras haber rechazado en el acto de la vista para la fijación de la cuantía de la caución la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por el citado Ayuntamiento, y ello con fundamento esencial en que los motivos de oposición en este procedimiento están tasados y limitados en el art. 444.2 de la L.E.Civil , y ninguno de los esgrimidos por el demandado era subsumible en los mismos, a la vez que argumenta que por la especial naturaleza de este procedimiento, no está permitido examinar en el mismo cuestiones complejas que excedan de su ámbito propio, reservadas para su discusión y examen a un proceso declarativo ordinario, al que implícitamente remite al Ayuntamiento demandado.

SEGUNDO.-Frente al citado pronunciamiento se alza el presente recurso del Ayuntamiento, que en su escrito de interposición reitera el motivo de oposición ya opuesto en la primera instancia, insistiendo en que el acto del que se predica el despojo y que sirve de fundamento a la demanda es una resolución municipal de carácter administrativo, cuya impugnación viene atribuida por la LJCA y LOPJ al orden contencioso administrativo, tanto mas cuando el mismo ha sido dictado en ejecución de una sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de esta ciudad, en virtud del cual se anulo la inicial licencia de obra concedida a la actora el 7 de septiembre de 2005 , obligando al Ayuntamiento a iniciar el expediente de revisión de oficio, que es al que pone fin la resolución de la que se predica el despojo, que además de no ser tal, al tener su origen en un mandato contenido en una resolución judicial firme y ejecutiva, tiene un cauce especifico de impugnación que no es otra que la vía contenciosa y ante el propio Juzgado que dicto la sentencia, en cuyo ejecución fue dictado.

Junto a ello se invoca igualmente la existencia de nulidad de actuaciones, al no haberse seguido en este procedimiento el tramite establecido en el art. 137.7 del Reglamento Hipotecario , que a su juicio establece un tramite especifico para que el demandado pueda formalizar la demanda de contradicción, aquí omitido, lo que se denuncia vicia de nulidad al procedimiento seguido, como igualmente lo hace el hecho de que el tribunal de instancia carezca de competencia objetiva, esto ultimo según lo así dispuesto en el art. 238.1º de la LOPJ .

Este segundo motivo, basado en la denuncia de inadecuación del procedimiento seguido en este caso ha de ser rechazada de plano. Ello es así porque, la vigente L. E. Civil, ha incluido este procedimiento en el ámbito del juicio verbal, estableciendo ese cauce, que es el aquí seguido, para sustanciar las demandas ' que, instadas por los titulares de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación' (art. 250.1.7).

Como consecuencia de la nueva regulación una parte importante de las disposiciones del anterior art. 41 L.H . han sido llevadas puntualmente a la nueva normativa común como especialidades procedimentales del juicio verbal único que la nueva LEC regula, y al mismo tiempo, su disposición final novena, ha modificado el art. 41 L.H . que ahora se remite al juicio verbal regulado por dicha LEC. La incorporación de este procedimiento a la LEC responde al doble objetivo de unificar en un mismo juicio ordinario la gama de procedimientos sumarios y especiales que se incluyen en su art. 250, y de llevar el procedimiento relativo a la protección de la presunción posesoria derivada de la titularidad registral a la ley procesal común afirmando así el ámbito general del derecho procesal civil.

Esta nueva regulación procesal no obsta para que el procedimiento establecido siga manteniendo el carácter sumario que ya le otorgaba la regulación precedente, y que deriva: del hecho de que en el mismo existe una limitación de los medios de ataque, en la medida en que solo puede ser utilizado por los titulares del derecho real inscrito que se afirma perturbado; de que exista igualmente una limitación de los medios de defensa, concretados en las causas de oposición que ahora han de hacerse valer vía excepción y no de demanda de contradicción, que no son otros que los contemplados en el art. 444.2 de la L.E.Civil y, por ultimo, de la circunstancia de que los efectos de la sentencia que se dice en el mismo son igualmente limitados al no producir la misma los propios de la coas juzgada, como así expresamente lo establece el propio art. 447.3.

TERCERO.-El principal de los motivos de impugnación se ha centrado tanto en la primera instancia como en el presente recurso en la invocación de falta de jurisdicción o competencia objetiva de este orden jurisdiccional civil para enjuiciar el acto de perturbación invocado por la actora en fundamento de la pretensión deducida en la demanda. La falta de competencia objetiva se basa en invocar que esa supuesta perturbación invocada en la demanda viene representada por una resolución municipal de carácter administrativo y dictada en un procedimiento administrativo típico, cuya impugnación corresponde en exclusiva conocer al Orden Jurisdiccional contencioso-administrativo, tanto mas cuando en este caso el mismo fue dictado cumpliendo el mandato contenido en una sentencia firme dictada por un juzgado de dicho orden jurisdiccional, y siguiendo el procedimiento reglado establecido en la legislación administrativa correspondiente, concretamente el de revisión de oficio, al que obliga expresamente la citada sentencia, resolución administrativa que además no ha sido impugnada por la citada vía administrativa por lo que la misma ha devenido firme.

Tal excepción fue rechazada en la vista del juicio verbal para la fijación de la cuantía de la caución por la Juzgadora de Instancia, acogiendo la tesis de la actora, por reputar que lo discutido en este procedimiento es si las citadas resoluciones administrativas, perturban o no el dominio inscrito de la actora, privándole de su uso y disfrute cuando la mismas según la certificación registral se encuentra libre de cargas, estimándose así que se trataba de una cuestión de propiedad cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción civil.

La resolución de tal excepción,- a cuyo enjuiciamiento no obsta, en contra de lo que se denuncia en el escrito de oposición de la actora, el hecho de que la misma hubiera sido planteada en el acto de la vista, y por ello en forma extemporánea, pues efectivamente el art. 443.2 de la L.E.Civil , obliga a proponerla con anterioridad en forma de declinatoria, dado que la naturaleza de orden publico de la misma hace posible incluso su examen ex oficio, según así se reconoce en el precitado art.-, obliga a determinar previamente cual es la naturaleza y alcance de la acción ejercitada.

La naturaleza de la acción del art. 41 de la L.H ., si meramente posesoria o declarativa ha sido y es muy discutida tanto en la doctrina como en la práctica de los tribunales. Esta Sala, siguiendo lo que es hoy criterio mayoritario en las distintas Audiencias, ya en su sentencia de 9 de mayo de 2005 , tuvo ocasión de señalar que el procedimiento regulado en el Art.41 de la Hipotecaria, y en los Art. 137 y 138 de su Reglamento, en relación con los Art. 250.1.7 , 439.3 , 444.2 y 447.3, todos de la L.E.Civil , tiene un amplio contenido sustantivo, dado que dentro de el, según resulta del propio tenor literal de tales preceptos, pueden ejercitarse 'las acciones reales procedentes de los derechos inscritos'.

De ello resulta que ciertamente este procedimiento no limita su alcance al campo posesorio, ni tiene por ello una naturaleza meramente interdíctal, sino que busca obtener la plena efectividad del derecho inscrito, el cual se presume que existe y pertenece a su titular ( Art. 38 LH ), haciendo valer por una vía breve y ejecutiva el 'ius possidendi' que deriva de la titularidad registral con el fin de impedir cualquier perturbación o despojo sobre el derecho inscrito que pretenda realizar quien no goce de amparo registral.

No invoca así la parte que insta este procedimiento su carácter de poseedor despojado sino su condición de titular registral del dominio real al que se le impide o perturba en la posesión, actuando así como propietario del derecho inscrito que hace valer el 'ius possidendi' para el logro de la plena efectividad de su derecho que por estar inscrito se presume que existe y le pertenece.

Ahora bien, pese a ese amplio contenido sustantivo de este procedimiento, la principal de las acciones que contempla el precitado Art. 41LH , por su propia finalidad recuperatoria de la posesión, es la acción reivindicatoria y/o, en su caso, la confesoria o negatoria de servidumbre.

Hasta tal punto es ello así que, en relación a la acción declarativa de propiedad, la doctrina científica mas autorizada (Roca Sastre, entre otros) excluye la posibilidad de su ejercicio por esta vía sumaria y ejecutiva, precisamente porque la misma no implica sentencia de condena y no se dirige propiamente a lograr la efectividad del derecho inscrito sino a la mera constatación de su existencia.

No es por ello este procedimiento cauce hábil para debatir cuestiones acerca del alcance del derecho de propiedad, que son propiamente las que en este caso se postulan en el suplico de la demanda rectora, mas propiamente de una acción declarativa, que habrán de ser debatidas en el juicio declarativo correspondiente, ni tampoco las de naturaleza compleja de cualquier índole, entre el titular registral y el contradictor, que en cuanto tenga una clara y razonable base desvirtuara la privilegiada acción del art. 41 e impedirá su éxito hasta que sea definitivamente ventilada en el juicio declarativo que corresponda.

Concurre así una clara inadecuación del procedimiento elegido por la actora, también apreciable ex oficio, que determina la procedencia de rechazar la demanda, ya que si bien la competencia para el enjuiciamiento de la acción del Art. 41 corresponde a este OJCivil, la tutela que se pretende por esta vía, excede claramente del ámbito objetivo del mismo.

Pero es que en todo caso aun cuando se entendiera que lo ejercitado este caso es propiamente una acción posesoria y/o reivindicatoria, igualmente habría de ser rechazado su enjuiciamiento por esta vía, la primera porque en la actualidad y a partir de la entrada en vigor de la Ley 29/ 98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y de la reforma que propició de la LOPJ en su art. 9.4 por la L.O, 6/ 98 de la misma fecha, se atribuyo expresamente a la competencia del Orden jurisdiccional contencioso administrativo, el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra los actos de cualquier clase de la Administración Publica que estén sujetos al derecho administrativo, incluidos los actos materiales de los que se predique constituye una vía de hecho, poniendo así fin a la situación de duplicidad competencial, en los ordenes civil y contencioso administrativo, que antes existía cuando las vías de protección instadas frente a los actos de la Administración, calificados como vías de hecho, eran las interdictales o cualesquiera otra de tutela sumaria, interina o urgente previstas en el ordenamiento procesal civil, como es la aquí ejercitada.

La segunda porque, estando como está amparada la acción del art. 41 de la LH en la presunción de exactitud del titulo que deriva del asiento registral, su éxito exige que se justifique cumplidamente el requisito de identificación, esto es que la finca objeto de la acción esté plenamente identificada, sin que puedan existir dudas racionales acerca de cual sea la realidad física y de su coincidencia con la que aparece descrita en el titulo inscrito, pues de existir tal discrepancia o discusión entre las partes, acerca de su exacta delimitación, esa discrepancia entre realidad registral y extrarregistral ha de resolverse en el juicio declarativo correspondiente, precisamente porque la presunción de exactitud registral del art. 38 LH , a que va dirigida este especial procedimiento de protección sumaria, no puede ser utilizado para ventilar otras cuestiones que las estrictamente amparadas por la misma que como es sabido, no se extiende ni alcanza a los datos de mero hecho referentes a la descripción de las fincas, entre ellos el de la superficie y linderos.

CUARTO.-En todo caso, aun cuando se obvie esa inadecuación de procedimiento, y se parta de la tesis de la recurrida, de que por tratarse la discrepancia habida entre las partes de un problema de propiedad, la competencia es de este orden jurisdiccional civil, la desestimación de la demanda procedería igualmente por razones de fondo.

Ello es así porque, los hechos que se invocan por el Ayuntamiento en fundamento de la citada excepción de incompetencia jurisdiccional, habrían de ser tomados en consideración para determinar si los mismos son subsumibles en alguna de las causas taxativas de oposición previstas en el art. 444.2 de la L.E.Civil , toda vez que el hecho de que las defensas materiales a disposición del demandado en este procedimiento sean limitadas y no otras que las taxativamente recogidas en el preciado art., que vienen a reproducir sustancialmente las del antiguo art. 41.6 de la LH , no supone necesariamente, como viene a entender la sentencia de primera instancia, que el demandado haya de citar de manera expresa uno de sus ordinales en su fundamento, sino que será suficiente con que los hechos invocados por la parte demandada en el acto de la vista del juicio verbal en apoyo de su oposición, cualquiera que sea el cauce seguido para ello, puedan ser subsumidos en alguna de las legalmente previstas, ya que en caso contrario, como así viene siendo declarado mayoritariamente por los tribunales, se podría vulnerar el derecho al a tutela judicial efectiva, que problema el art. 24.1 de la Constitución Española , subordinando la eventual tutela de los derechos e intereses del demandado al cumplimiento de meras formalidades que no pueden ser consideradas estrictamente necesarias para la obtención de esa tutela.

Pues bien, entre los citados motivos de oposición de fondo, los previstos en las causas 2.2ª y 4ª del precitado art. 444, pueden reconducirse perfectamente, al aquí invocado por el Ayuntamiento de negar el acto de perturbación que sirve de presupuesto a la acción ejercitada, al estar el mismo fundado en un pronunciamiento judicial firme dictado por el OJCA, que ha calificado, aunque ello lo sea al solo efecto de anular una licencia previa, los terrenos que pretenden ampararse por esta vía sumaria, de naturaleza publica.

Esta causa de oposición, habría de ser acogida, toda vez que el presente procedimiento, por su carácter especial, sumario y de cognición limitada, que no produce la excepción de cosa juzgada y deja a salvo el derecho de las partes para promover el declarativo que corresponda, en ningún caso es el cauce idóneo para discutir o analizar la existencia plena de cualquier relación jurídica o contrato, bastando para enervar su eficacia la aportación por el demandado de un título de ocupación que indiciariamente ofrezca verosimilitud, para que sea preciso estimar, la oposición que formule, y reservar a las partes sus derechos para el juicio declarativo correspondiente.

En este sentido se han venido pronunciando en forma absolutamente mayoritaria los Tribunales, en criterio que esta Sala comparte, pues, otra cosa, como así lo afirman entre otras las Sentencias de 29 de junio de 2004 de la AP de Madrid y 29 de junio de 2001 de la AP de Barcelona sería tolerar que, al amparo de una inscripción y de un procedimiento especial de cognición limitada, se dilucidaran cuestiones sobre la existencia de un derecho o determinado efecto jurídico reservado a los declarativos, bastándole al contradictor la mera apariencia legítima de la causa alegada y probada de forma suficiente, para enervar el procedimiento referido y las drásticas medidas de ejecución que conlleva, habida cuenta de que no debe entrarse en el estudio de cuestiones complejas.

En definitiva están fuera por completo del ámbito de este procedimiento tanto las cuestiones de derecho, propias de un juicio de amplia cognición, como las de naturaleza compleja de cualquier índole entre el titular registral y el contradictor, que, en cuanto tenga una clara y razonable base, desvirtuará la privilegiada acción que se comenta, e impedirá su éxito hasta que sea definitivamente ventilada en el juicio oportuno.

Esa complejidad de relaciones aquí concurre si se tiene en cuenta que de la propia documentación aportada con la demanda, incluida la copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de Oviedo, lo que resulta indubitado es que existe una discrepancia entre las partes acerca de si la zona en que la actora y su esposo han levantado unos muros de cierre de la finca inscrita en el Registro de su titularidad a que se refiere esta acción, forman o no parte integrante de la misma. Esa discrepancia, aunque ello lo sea a los solos efectos de negar validez de la licencia inicial de obras otorgada por el Ayuntamiento, ha sido resuelta, acogiendo la impugnación que frente a la misma efectuaron otros vecinos, por el Juzgado en la sentencia adjuntada con la demanda como doc. 8, concluyendo que los terrenos litigiosos eran de dominio publico, y sino anuló directamente la citada licencia por esta causa, lo fue debido al hecho de haber caducado el procedimiento de revisión previo, ordenando por ello el Juzgado en la misma al Ayuntamiento iniciar el de revisión de oficio, basado en ese hecho del dominio publico de los terrenos sobre el que se hicieron las obras afectadas por la licencia inicial.

Es por ello que con independencia de que esa discrepancia de propiedad deba ser dirimida en ultima instancia ante este orden jurisdiccional civil, lo cierto es que a los efectos de esta acción, esa declaración en sentencia firme del OJCA de su naturaleza publica, constituye un claro indicio de que el titulo esgrimido por el Ayuntamiento demandado existe, esto es de que la finca de la parte actora inscrita en el Registrado, no está en la realidad extrarregistral perfectamente identificada, y como quiera que esa discrepancia sobre la delimitación de sus linderos, no es posible resolverse en este procedimiento, como se pretende por la actora, con la sola base en la presunción de exactitud de la inscripción registral, por cuanto se ha razonado previamente, lo procedente y obligatorio es remitir a las partes, para resolver tal discrepancia sobre la naturaleza publica o privada del citado terreno sobre el que se construyeron los muros de cierre, al declarativo correspondiente, desestimando en su integridad la demanda.

QUINTO.-El acogimiento del recursos determina se impongan las costas de primera instancia a la actora, así como que en relación a las de esta alzada, no se haga expresa mención.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por EL AYUNTAMIENTO DE ALLER, contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lena, en autos del procedimiento verbal del art. 41 de la LH , núm. 312/2012 instados frente al mismo por DOÑA Blanca , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar se desestima la demanda y se imponen las costas de la primera instancia a la actora, sin hacer expresa mención de las causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.