Sentencia CIVIL Nº 1683/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 954/2019 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 01683/2020

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSL

N.I.G.33044 42 1 2018 0007614

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000954 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002951 /2018

Recurrente: Juan Ignacio, Irene

Procurador: RAFAEL CARLOS SERRANO MARTINEZ, RAFAEL CARLOS SERRANO MARTINEZ

Abogado: BERNARDO GUTIERREZ SAN MIGUEL, BERNARDO GUTIERREZ SAN MIGUEL

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: ANA TARTIERE LORENZO

Abogado: AURORA NUÑO FERNANDEZ

SENTENCIA nº 1683/2020

RECURSO APELACION 954/19

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña

Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra

Oviedo, a trece de Octubre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2951/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 954/2019, en los que aparecen como parte apelante, Juan Ignacio y Irene, representados por el Procurador RAFAEL CARLOS SERRANO MARTINEZ, asistidos por el Abogado BERNARDO GUTIERREZ SAN MIGUEL, y como parte apelada, la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora ANA TARTIERE LORENZO, asistida por la Abogada AURORA NUÑO FERNANDEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 7 de Febrero de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Carlos Serrano, en nombre y representación de D. Juan Ignacio y D.ª Irene, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A.

Con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de Julio de 2020.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Juan Ignacio y doña Irene, como compradores, Santrodez Promociones Inmobiliarias, SL, como vendedora, y Banco Santander Central Hispano, SA, como prestamista, otorgaron el diecinueve de mayo de dos mil cuatro escritura púbica de compraventa con subrogación en préstamo garantizado con hipoteca y novación modificativa de éste. La sentencia recurrida desestimó la demanda formulada por los compradores por la que solicitaban la nulidad de las cláusulas relativas a la comisión de subrogación y ampliación del préstamo y a los gastos de formalización del contrato, así como la petición de reintegro de las cantidades satisfechas por éstos, al entender que la demandada no tenía legitimación para soportar la acción respecto de la cláusula de gastos y que la comisión de subrogación era válida. Insiste en esta alzada los demandantes en las mismas pretensiones desestimadas en la instancia.

SEGUNDO.- Esta Sala se viene pronunciando sobre la legitimación pasiva de la prestamista en la acción de nulidad de la cláusulas gastos y la acción de reintegro de las cantidades abonadas en los casos de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, sosteniendo que concurría una falta de legitimación en aquellos supuestos en los que se trata de una cláusula de distribución interna entre las partes intervinientes en el contrato de compraventa de los gastos generados por el servicio de que se trata, interviniendo la entidad financiera únicamente para prestar su consentimiento. Y es que la novación subjetiva, en principio, no reporta a la prestamista beneficio alguno, de suerte que no puede tener la condición de interesada. Así, entre muchas, Sentencias de esta Sala de 28 de marzo, 14 de mayo y 17 de mayo de 2019. En sentido contrario, debe señalarse que el Tribunal Supremo viene afirmando que en la modificación del préstamo ambas partes están interesadas (STS 101, 103, 104 y 105 de 23 de enero de 2019). Por ello, para su resolución habrá de atenderse a si intervino la entidad financiera en la redacción de la cláusula, si tiene interés y los gastos que se reclaman son los propios de la modificación o novación.

En el presente caso, se produjo en la escritura otorgada por las partes una novación del préstamo, pactándose nuevas condiciones, modificando el plazo de amortización y el tipo de interés, entre otros extremos. Y en ésta, en la novación,, como señalamos, sí tiene la condición de interesada la prestamista, por lo que, respecto de dicho particular del contrato, concurre la legitimación cuestionada para soportar la acción.

La cláusula relativa a los gastos en la escritura es una cláusula general predispuesta por el profesional, sin que conste prueba de que hubiera sido objeto de negociación individual, y contiene una repercusión omnicomprensiva de los gastos que contempla. El Tribunal Supremo en sus sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre, 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo y 46/2019 de 23 de enero, declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A partir de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuía al consumidor los gastos generados por el contrato es necesario abordar cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los concretos gastos objeto de controversia, según nuestro ordenamiento jurídico y siguiendo el criterio establecido por el TS en las cinco sentencias de 23 de enero de 2019, que supone la atribución a la prestamista de los gastos de Registro de la Propiedad y por mitad los notariales, insistiéndose nuevamente en que únicamente los referidos a la novación de la hipoteca.

Respecto de los gastos notariales se razona en la nº 49/19: ' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (arrt. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'

Por último, en lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/19 de 23 de enero fija su criterio en los siguientes términos: ' 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'

En atención a los expresados criterios, deben atribuirse a la prestamista los gastos de Registro de la Propiedad y por mitad los notariales y de gestión, insistiéndose nuevamente en que únicamente los referidos a la novación de la hipoteca. Y tal precisión resulta necesaria puesto que únicamente los conceptos que en las facturas se refieran expresamente a la ampliación del préstamo pueden admitirse, con exclusión de los relativos a la compraventa y subrogación. Por ello, del examen de las facturas presentadas solamente pueden atribuirse al banco la cantidad de 144,86 euros, tomando en consideración las partidas de las minutas notariales y registrales referidas a la novación.

TERCERO.- Esta Sala ha tenido ocasión de señalar en las sentencias 172/2019 y 173/2019, de 12 de marzo, 275/2019 de 5 de abril, 828/19 de diez de octubre y 949/19 de 27 de diciembre que tanto la comisión por ampliación o novación como la comisión por subrogación merecen un mismo tratamiento, a los efectos que nos ocupan y por su finalidad y sentido, con la comisión de apertura.

La sentencia recurrida sigue el criterio establecido por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de veintitrés de enero de dos mil diecinueve en la que se declara que la cláusula que contiene la expresada comisión no es abusiva si supera el control de transparencia, al constituir junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por ello está excluida del control de contenido, mientras que respecto del de transparencia debe recordarse que, como razona la reseñada sentencia del TS, es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura, así como que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo -en este caso, novación-, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo. Y en el presente caso, su redacción resulta clara y comprensible. De acuerdo con tal argumento y los expuestos en la recurrida, que se asumen, el recurso se desestima.

La recurrente argumenta confusamente que, a pesar del citado criterio del Tribunal Supremo, otro era el sostenido por alguna Audiencia Provincial. Es manifiesto que no cabe acoger tal argumento para apartarse de la correcta decisión contenida en la resolución recurrida y ello aunque, como efectivamente ocurre, esta misma Sala en el pasado avaló la tesis de la recurrente, sin que ello suponga un menoscabo del principio de seguridad jurídica. En este sentido, la doctrina constitucional en relación con el principio de igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la ley, viene declarando que para que se produzca la infracción del citado derecho, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria. b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de 'la referencia a otro' exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo. c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley. d) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado, bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia. El TC ha señalado que 'es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada' ( STC 200/1990), pues la exigencia del principio de igualdad se traduce en que 'un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales' ( SSTC 8/1981), dado que lo que prohíbe es el cambio irreflexivo o arbitrario, 'lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad' ( STC 201/1991).

De la lectura de la anterior consolidada doctrina del TC sobre las exigencias del principio de igualdad en la aplicación a la ley y la vinculación por el precedente se aprehende sin dificultad alguna que la resolución recurrida y ahora ésta que se dicta se apartan del criterio seguido en casos análogos como consecuencia del dictado de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo antes reseñada, cuyos argumentos se asumen y reproducen. La independencia judicial reconocida en el art. 117.1 CE permite que esta Sala discrepe, siempre que se exprese la correspondiente motivación al efecto y dentro de los límites establecidos por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de marzo de 2012, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes. Pero no concurre en este caso elemento alguno que aconseje apartarse de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, por lo que este segundo motivo de recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Las consideraciones anteriores conducen a la parcial estimación del recurso, lo que determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias, en aplicación de los arts. 394 LEC y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por el procurador Sr. Serrano Martínez, en nombre y representación de don Juan Ignacio y doña Irene, contra la sentencia de fecha siete de febrero de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en los autos de juicio ordinario 2951/18, revocamos la citada sentencia en el único sentido de anular la cláusula relativa a los gastos de la escritura otorgada por las partes el veintisiete de junio de dos mil cuatro en lo relativo a la novación del préstamo con garantía hipotecaria y, en consecuencia, condeno a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de ciento cuarenta y cuatro euros con ochenta y seis céntimos de euro (144,86 €), incrementada en el interés legal desde su pago, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias del juicio.

Devuélvase a los recurrentes el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.