Sentencia CIVIL Nº 17/2021, Juzgado de Primera Instancia - Castellón de la Plana/Castelló de la Plana, Sección 3, Rec 488/2017 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 CASTELLON

Bulevard Blasco Ibañez, 10 - 2º TELÉFONO: FAX. 964 62 19 12

N.I.G.: 12040-42-1-2017-0004793

Procedimiento: Asunto Civil 000488/2017 - C

S E N T E N C I A Nº 17/2021

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª ELISA MARTÍ VILACHE Lugar: CASTELLON Fecha: uno de febrero de dos mil veintiuno

PARTE DEMANDANTE: RESTAURANTES MCDONALDS S.A. Unipersonal y McDONALD'S CORPORATION LTD Abogado: RUIZ DE VILLA JUBANY, JORDI y MEJIAS GONZALEZ, MIGUEL Procurador: BALLESTER FERRERES, ALICIA y FLOR MARTINEZ, MONICA

PARTE DEMANDADA SERVICIOS DE RESTAURACION DA COSTA, S.L. y Amadeo Abogado: Procurador: CAMPAYO MARTINEZ, Mª CONCEPCION y CAMPAYO MARTINEZ, Mª CONCEPCION

OBJETO DEL JUICIO: Ordinarios

En Castellón, a 1 de febrero de 2021

Vistos por mí, Elisa Marti Vilache, Magistrada-juez titular del Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Castellón, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 488/17, seguidos ante este Juzgado a instancia de Restaurantes McDonald's SA Unipersonal, representado por el Procurador Sra. Ballester Ferreres, y defendido por el Letrado Sr. Ruiz de Villa Jubany, contra Servicios de Restauración Da Costa SL y Amadeo, representados por el Procurador Sra. Campayo Martínez, y defendidos por el Letrado Sr. González-Montes, en solicitud de declaración de incumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Son demandados reconvencionales Restaurantes McDonald's SA Unipersonal y McDonald's Corporation, representado por la Procuradora Sra. Flor Martínez y defendido por el Letrado Sr. Mejías González.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de mayo de 2017 fue turnada a este Juzgado demanda de juicio ordinario presentada por el Procurador Sra. Ballester Ferreres, en nombre y representación de Restaurantes McDonald's SA Unipersonal, contra Servicios de Restauración Da Costa SL y Amadeo, en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que en la misma constan solicitaba que se dictara sentencia conforme a sus pedimentos, con expresa condena en costas al demandado.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a los demandados, quienes en plazo legal se personaron en debida forma y presentaron contestación, oponiéndose a las peticiones de la demanda conforme a la relación de hechos y fundamentos expuestos en su escrito.

La parte demandada formuló demanda reconvencional frente a Restaurantes McDonald's SAU y McDonald's Corporation, que fue admitida (si bien el Decreto de admisión no lo expresa claramente, es evidente que se admitió frente a ambas demandadas reconvencionales), y una vez dado traslado de la misma, contestaron ambas a la demanda reconvencional en el sentido que obra en sus respectivos escritos.

TERCERO.- Se acordó convocar a las partes a la correspondiente audiencia previa, la cual se celebró el día fijado, el 13 de noviembre de 2019. En la citada audiencia, tras intentar alcanzar un acuerdo transaccional, la parte demandante se ratificó en su escrito inicial y la demandada en su escrito de contestación y demanda reconvencional. Las demandadas reconvencionales ratificaron sus respectivos escritos de contestación. No habiendo cuestiones procesales que pudieran obstar a la continuación del proceso y practicadas las demás actuaciones legalmente previstas, se fijaron los hechos sobre los que existe controversia y se concedió a las partes la posibilidad de proponer prueba. Por la parte actora se propuso prueba de interrogatorio de parte, documental, testifical y pericial; en tanto que por la parte demandada se propuso documental, testifical y pericial, y por la demandada reconvencional McDonald's Corporation se propuso documental, admitiéndose las que se consideraron pertinentes y útiles, procediéndose a continuación a señalar fecha para el acto del juicio, en el que se procedería a la práctica de la prueba admitida.

Por Auto de 20 de noviembre de 2019 se resolvió en sentido estimatorio la alegación de cosa juzgada respecto a cuestión de apertura de nuevos restaurantes formulada por Restaurantes McDonald's, y se desestimó la excepción de ausencia de relación litisconsorcial planteada por McDonald's Corporation.

CUARTO.- El acto del juicio se llevó a cabo el día señalado, el 11 de febrero de 2020, y al mismo concurrieron las partes personadas. Iniciado el acto se procedió a la práctica de las pruebas por su orden, con el resultado que obra en autos.

Se acordó como Diligencia Final la testifical escrita del representante legal de la Asociación de licenciatarios del sistema McDonald's en España, de la cual, una vez practicada, y con entrada en el Juzgado el 15 de diciembre de 2020, se dio traslado a las partes para conclusiones escritas, quedando a continuación los autos vistos para Sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales, incluido el plazo para dictar sentencia, teniendo en cuenta la suspensión de actuaciones procesales motivada por la declaración de estado de alarma como consecuencia de la epidemia Covid 19.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensión de la demanda

La parte actora articula una demanda en solicitud inicial de declaración de incumplimiento contractual y reclamación de la cantidad de 270.573'94 €, basándola, en síntesis, en los hechos siguientes: el demandado Amadeo es franquiciado de la actora desde el año 1993, y desde el 16 de diciembre de 2003 explota el restaurante sito en la Avenida del Mar s/n, esquina con Camino de Caminás, junto al centro comercial Carrefour de Castellón. Pese a los requerimientos efectuados, el franquiciado ha incumplido sus obligaciones económicas de pago de cánones, royalties y misceláneos.

El contrato de franquicia se firmó con una persona física, el Sr. Amadeo, si bien se le permitió, para gozar de beneficios fiscales, ceder el contrato a una sociedad, Servicios de Restauración Da Costa SL, sin que esta cesión tenga carácter liberatorio para el franquiciado. El Sr. Amadeo llegó a suscribir tres contratos de franquicia con la actora, el primero en 1993, el segundo en 1995, y el tercero en 2003, que es objeto de los presentes autos, por haber expirado el plazo contractual de los dos primeros.

En atención a las cláusulas especiales del contrato, el franquiciado debía abonar un canon base y un canon mensual, cuantificados en el hecho segundo de la demanda. El resto de cláusulas que vinculan a las partes están reflejadas en el mencionado hecho segundo. Para el caso de incumplimiento del contrato, la cláusula 14ª permite al franquiciante 'resolver el contrato si el franquiciado deja de satisfacer los cánones u otras cantidades pagaderas en un plazo de treinta días después de la fecha de su vencimiento de acuerdo con la cláusula 9, o si el franquiciado no paga al franquiciante cualquier otra cantidad debida como consecuencia de la aplicación de cualquier otra estipulación del presente contrato, o si el franquiciado se retrasa repetidamente en el pago de dichos cánones y sumas o los reclama injustificadamente después de haberlos satisfecho' o 'si el franquiciado no paga, o se retrasa repetidamente en el pago puntual de facturas incuestionables de sus proveedores o en la remisión de los cánones y otras cantidades pagaderas según la cláusula 4.1.f)'.

La parte demandada, desde el mes de septiembre de 2016, ha dejado de abonar a la actora todas las contraprestaciones económicas. Se reclaman las facturas que van desde el 30 de septiembre de 2016 hasta la última de 31 de marzo de 2017, relacionadas en las páginas 15 a 18 de la demanda, que se dan por reproducidas. Dichas facturas, por importe total de 270.573'94 € se reclaman en la demanda, más las que se vayan generando a lo largo del procedimiento y resulten impagadas. El demandado nunca ha mostrado su disconformidad con el importe y contenido de las facturas que se han emitido, y ha seguido explotando el restaurante y beneficiándose del know-how sin abonar las contraprestaciones económicas.

Los conceptos por los que McDonald's factura son: 1- Canon base, que es la renta fijada cada mes. 2- Royalty, es el 5% de las ventas brutas. 3- Canon porcentual, es un porcentaje sobre las ventas brutas. 4- Misceláneos, son los gastos varios derivados del uso del local, como luz, gas, incremento de renta o gastos de comunidad, y otros gastos derivados de la licencia anual de SMS o el pago en concepto de red privada de comunicaciones McDonald's. 5- Intereses derivados del retraso en el cobro.

Se elaboran dos facturas mensuales, una que comprende el canon base, el royalty y el canon porcentual, y otra que comprende los misceláneos, y en caso de haber intereses de demora, se elabora otra factura aparte.

Se solicita la resolución del contrato de franquicia por incumplimiento, con condena a los demandados a la entrega de la posesión del local y consecuencias inherentes, y al pago de la cantidad ya referida y los cánones, royalties y misceláneos que se sigan devengando hasta la sentencia, más intereses del 15%, y el pago de una indemnización equivalente a los cánones, royalties y misceláneos pactados en el contrato de franquicia calculados sobre la facturación del restaurante, desde la fecha de la sentencia hasta la entrega de la efectiva posesión.

Subsidiariamente, para el caso de que los demandados no faciliten los datos para el cálculo de las indemnizaciones establecidas, que se les condene a indemnizar en razón de la media ponderada diaria de los cánones, royalties y misceláneos de la última anualidad de la que se disponga de datos de venta brutas del restaurante, incrementados anual y acumulativamente con el IPC.

En su escrito de ampliación de hechos de 21 de noviembre de 2018, la actora reclama la cantidad de 276.996'10 €, que se han devengado con posterioridad a la presentación de la demanda y antes de la contestación, siendo el total reclamado la suma de 793.123'81 €, más las cantidades que se devenguen desde la fecha de la sentencia hasta la entrega de la posesión del restaurante.

SEGUNDO.- Contestación

La demandada se opone a la demanda y alega, en síntesis, dado el extenso volumen de su escrito, lo siguiente: Con carácter previo al incumplimiento que se imputa al demandado, ha habido un incumplimiento de McDonalds, consistente en conductas tendentes a expulsar del sistema McDonalds al demandado, y provocar que éste no pueda cumplir con las prestaciones económicas. Todo ello se concreta en 1- Descompensación de las prestaciones obligacionales del contrato, que conlleva una dificultad extraordinaria del cumplimiento para el franquiciado. 2- Falta de entrega de productos, promoción, publicidad y marketing del sistema McDonalds. 3- Incumplimiento relativo al indebido abono del 4% al COOP, habiendo una inversión del franquiciado superior al 4%, en publicidad y promoción del restaurante. 4- Indebido abono a Havi Logistics por parte del franquiciado de los costes relativos a la logística. 5- Incumplimiento del contrato de arrendamiento, en cuanto a los pagos del IPC e IBI.

A su vez, la descompensación de las prestaciones obligacionales del contrato se resume en: 1- Apertura indiscriminada de restaurantes McDonalds en el mismo territorio. 2- Privación del acceso completo al sistema McDonalds, así como no acceso al material de publicidad y marketing. 3- Perjuicio derivado del canon excesivo impuesto por McDonalds. 4- Incumplimiento derivado de la supresión del restaurante del grupo Da Costa de la página web oficial de McDonalds. 5- Incumplimiento consistente en la exclusión del demandado de las reducciones o supresión del pago de cánones aplicados a otros franquiciados.

El contrato de franquicia objeto de autos es de adhesión, y no se permite al franquiciado negociar las condiciones, ello hace que todo sean obligaciones para el franquiciado.

El demandado celebró con McDonald's tres contratos de franquicia, el 22 de noviembre de 1993, el 22 de noviembre de 1995 y el 16 de diciembre de 2003, que es el contrato objeto de autos y que finaliza el 16 de diciembre de 2023. Los problemas entre las partes comenzaron en 2006, pero las importantes desavenencias se producen a partir del año 2012.

El sistema McDonalds es la única franquicia que adquiere el local o lo arrienda a su propietario, en lugar del franquiciado, y los productos y mercaderías se suministran a través de Havi Logistics. Se trata de un sistema completo de explotación, que se pone a disposición del franquiciado. El franquiciado paga un canon único, calculado sobre las ventas brutas del restaurante. El demandado abona todos los meses un canon fijo, más un canon por ventas brutas del 22'25% mensual, más otro 4% de ventas brutas y gastos en publicidad y promoción del restaurante. A lo anterior se añade el pago inicial de 51.000 € para acceder a la franquicia, más el 'precio de compra', que para el demandado fue de 508.714'52 €. Por último, la factura incluye el concepto 'gastos' o 'misceláneos' (luz, agua, teléfono, basuras, gas) y otros que no ha de abonar el franquiciado (IPC o IBI).

Los productos de mercadería, uniformes, o material de publicidad y promoción se suministran por Havi Logistics FSN SL, y es operador exclusivo. Cada franquiciado paga entre un 25% y un 30% por este concepto, que no se menciona en el contrato.

En el año 2012 el Sr. Amadeo decidió darse de baja en la Asociación de licenciatarios del sistema McDonalds España (COOP), respecto de dos restaurantes, el de Alboraya y el Castellón 1. Dicha salida llevó posteriormente a la expulsión del Sr. Amadeo del COOP para el restaurante Castellón 2 (el que nos ocupa), y se le ha impedido el acceso a muchos productos, promociones, publicidad y marketing, que ha causado graves daños al demandado.

El hecho de que el demandado se diera de baja en el COOP (Asociación de licenciatarios de McDonalds) no tenía que haber conllevado represalias por parte de McDonalds, puesto que es una asociación voluntaria. Los asociados tienen la obligación de aportar mensualmente el 4% de sus ventas brutas por su pertenencia a la asociación. El contrato de franquicia no dice nada respecto a la obligatoriedad de pertenencia al COOP. Por tanto, junto al pago del canon único y el 4% de publicidad y promoción local del restaurante (cláusula 1.5 del contrato) no hay ninguna obligación de abonar otro 4% adicional en concepto de pertenencia al COOP. Según el art. 1.5 del contrato, el franquiciado puede optar por cumplir con su obligación de gasto del 4% en publicidad o promoción del restaurante, o de manera asociada con otros franquiciados, como es el COOP.

El 24 de diciembre de 2012 el demandado decide darse de baja del COOP solo respecto a sus dos primeros restaurantes (Alboraya y Castellón 1), manteniendo el alta en Castellón 2, que es el objeto de autos. En fecha 20 de octubre de 2013 el COOP decide la expulsión del demandado. Como consecuencia de la expulsión del COOP se deja de entregar al demandado productos, promociones y marketing, que estaban cubiertos por el pago del canon único.

McDonalds envió un burofax al demandado el 31 de julio de 2013, en que se le dice que si decide utilizar los nuevos productos de McDonalds, solo podrá transcurrida la campaña promocional, tras seis semanas desde su lanzamiento. Esto provoca reclamaciones y quejas de los clientes, y produce pérdidas al restaurante.

Recientemente, McDonalds ha modificado sus contratos de franquicia, para incluir una adenda en que se pone de manifiesto que la pertenencia al COOP es obligatoria, y también el abono del 4% sobre ventas brutas, pero estas modificaciones no estaban vigentes cuando el Sr. Amadeo firmó sus contratos de franquicia.

El Juzgado de Primera instancia nº 41 de Madrid dictó sentencia el 26 de noviembre de 2014 acordando la nulidad del acuerdo de expulsión del demandado del COOP. Dicha sentencia fue confirmada en este extremo por la Audiencia Provincial. McDonalds permitió a partir de ese momento que se entregara al demandado la totalidad de productos, y el demandado abonó otro 4% al COOP. Al Sr. Amadeo se le causaron daños desde julio de 2013 a mayo de 2016 por la expulsión del COOP.

En cuanto a la descompensación de las prestaciones obligacionales, el demandado aceptó las condiciones económicas para iniciar su franquicia del año 2003 debido a las condiciones existentes, ya que solo había tres restaurantes McDonalds, y los tres eran propiedad del Sr. Amadeo, creyendo así que no habría más competencia. McDonalds modificó drásticamente dichas condiciones, con la intención de privar del fondo de comercio (clientela) al franquiciado, de la siguiente manera: 1- Apertura de nuevos restaurantes 2- Privación del acceso completo al sistema McDonalds durante tres años 3- Canon excesivo 4-

Supresión del restaurante del demandado de la página web de McDonalds 5- Exclusión de las reducciones o supresión del pago de cánones a otros franquiciados.

La situación generada por McDonalds ha derivado en una imposibilidad de cumplimiento del contrato para el demandado.

Entre los incumplimientos de McDonalds, está en primer lugar, el indebido abono del 4% al COOP. La inversión del demandado en publicidad y promoción del restaurante es superior al 4%, llegando al 12% y al 21%. En segundo lugar, el indebido abono a Havi Logistics de los costes de logística. No se puede privar de elementos de la franquicia al franquiciado. Havi no es un proveedor independiente y solo actúa por cuenta de McDonalds. El contrato de franquicia nada dice sobre el coste logístico asociado al cumplimiento del contrato. No hay contrato entre el franquiciado y Havi, y el demandado no tiene la obligación de pagar el coste logístico de Havi, porque no figura en el contrato, aunque según el reverso de las facturas se abona de forma encubierta. En tercer lugar, McDonalds incumple el contrato en relación al alquiler, el IPC y el IBI, pues estas cantidades no se le pueden repercutir al franquiciado.

Subsidiariamente, no se adeudan las cantidades reclamadas en la demanda. El demandado ha abonado una cantidad muy superior a la que se le reclama, pero no a McDonalds, sino a Havi. Ha abonado 8.793.502'41 €, y en concreto a Havi ha abonado 1.045.317'66 €, muy superior a la que se le reclama en este procedimiento, teniendo en cuenta que el canon que se paga a McDonalds es por todos los conceptos, y debían estar incluidos, por tanto, los costes logísticos de Havi.

Más subsidiariamente, no se deben los conceptos incluidos en la demanda y en las facturas como 'gastos': facturas NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 de la demanda, y facturas NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010 del escrito de ampliación de hechos. Todas esas facturas incluyen el Rent Index o alquiler del solar, el IPC, y otros conceptos, como Ourlounge, Wifi VPN/Wifi o Lic. McDonalds Global, que no figuran en el contrato.

Finalmente, el demandado está de acuerdo en la resolución del contrato. Ha abonado cantidades parciales desde octubre de 2016 hasta la actualidad como parte del canon y gastos derivados del restaurante. Solicita la resolución más el abono de la indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO.- Demanda reconvencional y contestaciones a la misma

Se presenta la demanda reconvencional frente a Restaurantes McDonald's SAU y frente a McDonald's Corporation LTD. El contrato de franquicia se firmó con Restaurantes McDonald's, pero existen muchas prestaciones y obligaciones atribuibles a la Corporación, y ésta es receptora de manera directa de prestaciones económicas que se le exigen al franquiciado. El titular del sistema McDonalds es McDonald's Corporation, que a través de un contrato de licencia lo cede a McDonalds Sistemas de España (actualmente Restaurantes McDonald's SAU), que a su vez lo sublicencia a un tercer franquiciado, como es el demandado. McDonald's Corporation recibe un 5% de Restaurantes McDonald's en concepto de royalties, que es el mismo porcentaje que debe entregar el franquiciado a Restaurantes McDonald's.

Los incumplimientos contractuales cuya indemnización se reclama a las demandadas reconvencionales son los siguientes: 1- Incumplimiento relativo a la expulsión del franquiciado del COOP: el contrato no hace referencia al COOP en ningún momento, ni prevé obligatoriedad de pertenencia al mismo. No hay canon de publicidad relacionado con el COOP ni la obligación de destinar otro 4% de ventas brutas al mismo. Es un incumplimiento del contrato de franquicia privar al franquiciado de productos, materiales de promoción, marketing y publicidad por el hecho de no estar asociado al COOP, siendo un canon encubierto. Se reclaman 2.213.070 € por daño emergente y 1.666.740 € por lucro cesante, siendo un total de 3.879.810 €, en el período comprendido entre 2013 y 2023.

2-Incumplimiento relativo a la descompensación de prestaciones obligacionales que conlleva el imposible cumplimiento del contrato por el franquiciado o una dificultad extraordinaria en su cumplimiento. Todo ello concretado en A) apertura indiscriminada de restaurantes McDonalds en la zona. B) privación del acceso completo al sistema McDonalds durante tres años. C) canon excesivo impuesto por McDonalds y necesidad de un canon de equilibrio. D) exclusión del restaurante de Da Costa de la página web de McDonalds, y E) exclusión del restaurante de Da Costa de las reducciones o supresión del pago de cánones aplicados por la franquicia a otros franquiciados.

Se calcula el daño emergente de 2012 a 2018 por esas conductas en 3.153.314 €, y el lucro cesante de 2018 a 2023 en 2.116.971 €, lo que da un total, para el período de 2012 a 2023 de 5.270.285 €.

El importe pagado en concepto de canon excesivo es de 559.921 €, actualizado a diciembre de 2018.

En total, los perjuicios por descompensación de prestaciones y por aplicación de un canon excesivo suman 5.830.206 €.

3-Incumplimiento relativo al indebido abono al COOP del 4%: son 978.397 € más tasa de descuento del 9% da un total de daño causado de 2.139.043 €.

4-Incumplimiento por indebido abono a Havi Logistics de costes de logística: desde 2003 hasta la actualidad el sobrecoste medio ha sido de un 10'12% (36 millones de euros al año). Desde 2004 hasta 2018 el importe en exceso ha sido de 807.474 € más la tasa de descuento del 9%, lo que da un total de 1.605.784 €.

5-Incumplimiento relacionado con el Rest Index, alquiler encubierto, IPC del alquiler e IBI: dichos conceptos se encuentran abonados a través del canon único. El IPC del año 2003 hasta la actualidad ha sido de 319.718 € más tasa de descuento del 9%: 516.067 €. El IBI desde el año 2004 hasta 2018 es de 26.031'96 € más la tasa de descuento del 9% hasta el 31 de diciembre de 2018 da un total de 43.854'46 €.

En resumen, se solicita en el Suplico de la demanda reconvencional que 'se declare que son RESTAURANTES MCDONALD'S SAU y MCDONALD'S CORPORATION, LTD quienes han incumplido los términos del contrato de franquicia suscrito con mis mandantes en el mes de diciembre de 2.003, siendo los incumplimientos de naturaleza esencial, grave y reiterada.

2.Se declare la resolución judicial del contrato de franquicia suscrito el 16 de diciembre de 2003 por el conjunto de incumplimientos contractuales que han sido acreditados.

3.Que se condene a RESTAURANTES MCDONALD'S SAU y MCDONALD'S CORPORATION LTD a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Se condene a RESTAURANTES MCDONALD'S SAU y MCDONALD'S CORPORATION LTD, de manera solidaria, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados con tales incumplimientos, que comprenderán:

-Los daños por la expulsión ilegal del COOP en la cuantía de 3.879.810 €, aplicado un interés compuesto del 9 %. Esta cantidad debe ser incluida en el perjuicio total contemplado por descompensación del contrato que reflejamos a continuación.

Los daños por la descompensación del contrato en la cuantía de 5.830.206 €, aplicado un interés compuesto del 9 %.

-Los daños por el indebido abono del 4 % al COOP cuando el franquiciado ha realizado una inversión superior al 4 % en publicidad y promoción local del restaurante conforme a la cláusula 1.5 del contrato de franquicia, en la cuantía de 2.139.043 €, aplicado el 9 % de interés compuesto.

-Los daños por el indebido abono a HAVI por parte del franquiciado de los costes relativos a la logística en la cuantía de 1.605.784 €, aplicado el 9 % de interés compuesto.

-Los daños por el establecimiento de un alquiler encubierto, pago de IPC injustificado y no actualizado, e indebido abono del IBI, en la cuantía de 559.921,46 €, aplicado el 9 % de interés compuesto.

-La cuantía total objeto de indemnización por todos los conceptos, capitalizada a la tasa de interés del 9 % asciende a: 10.134.954 €

5. Que, subsidiariamente, se condene al pago de las cantidades debidas por cada uno de los incumplimientos anteriores, pero aplicando el interés del 15 % compuesto, para el caso de que ese fuera el criterio aplicado por el Juzgado en materia de intereses en caso de estimar la pretensión de condena al pago de cantidades ejercitada por la actora en su demanda.'

La demandada reconvencional Restaurantes McDonalds SAU contesta a la demanda, alegando, en síntesis, que no son ciertos los hechos recogidos en la misma, ya que el demandante reconvencional conoce, desde hace 25 años, por tener franquicia desde el año 1993, cómo funciona el sistema McDonalds y en concreto, los pagos al COOP y Havi Logistics.1- Las aportaciones al COOP son requisito imprescindible para poder acceder al material de marketing y publicidad, y es obligada la pertenencia al COOP. 2- el precio de los productos para ser servidos en el restaurante más el coste logístico deben abonarse por el franquiciado. 3- No es cierta la existencia de una campaña de Restaurantes McDonalds para perjudicar al franquiciado. 4- no son pagos indebidos los hechos al COOP, porque no es cierto que Amadeo destinara a publicidad y promoción más del 4% de las ventas brutas. El 4% es una única aportación por un único concepto, y puede hacerse de manera individual o al COOP. 5- los gastos referentes al local que ocupa el franquiciado se deben abonar por éste.

Todas estas cuestiones han sido desarrolladas en el escrito de demanda principal.

En concreto, la apertura de nuevos restaurantes es cosa juzgada, por haber sido resuelto por el Juzgado Mercantil nº 1 de Castellón. El programa Rent Relief para la supresión del canon está subordinado al cumplimiento de ciertos requisitos, que no tiene el franquiciado. McDonalds tiene un derecho de superficie sobre el local, y el franquiciado debe pagar los incrementos de los cánones (IPC) y los impuestos como el IBI.

Contestación de la demandada reconvencional McDonald's Corporation: dicha demandada reconvencional se opone a la demanda, alegando que no hay la necesaria relación litisconsorcial para que McDonald's Corporation intervenga en el proceso, porque no ha sido parte en el contrato de franquicia objeto de autos, ni tiene interés legítimo en los derechos y obligaciones que constituyen su objeto. Las pretensiones deducidas en la demanda son contractuales. McDonald's Corporation suscribió en el año 1988 un contrato de licencia para explotar el sistema McDonald's en España, con McDonald's Sistemas de España Inc. Sucursal en España (actualmente Restaurantes McDonald's SAU). De este contrato no forma parte la franquiciada en estos autos, por lo que existe una falta de legitimación pasiva ad causam.

CUARTO.- Contrato de franquicia. Consideraciones generales y contrato objeto de autos. Sistema McDonald's

Expuesto así el objeto del debate, y entrando en el fondo del asunto, el contrato de franquicia está definido en los artículos 1.3.a del Reglamento CEE 4087/88 de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, 62.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, y 2 del Real Decreto 2485/98, de 13 de noviembre, modificado por el Real Decreto 419/06, de 7 de abril ).

El marco normativo y jurisprudencial del contrato de franquicia lo recoge la reciente STS de 4 de junio de 2020: '1.- El contrato de franquicia, franchising, procedente del derecho norteamericano - franchise agreement -, donde se generó para eludir la prohibición antitrust, carece de una regulación completa y sistemática en nuestro Derecho positivo, aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones.

Se trata de un contrato que, en este sentido, no es completamente atípico, pero sí parcialmente, al estar dotado de una regulación fragmentaria e incompleta, referida fundamentalmente a aspectos relativos a normas de competencia, registro de franquiciadores, información precontractual y contenido mínimo o esencial de las prestaciones de los contratantes, que lo caracteriza como una modalidad de los contratos de distribución...El acuerdo de franquicia es una modalidad de contrato de distribución que ha tenido una rápida difusión en la realidad comercial de las últimas décadas, también en España, por las ventajas que presenta tanto para el franquiciado como para el franquiciador. Como dice el preámbulo del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, da a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas, lo que facilita la entrada de nuevos competidores en el mercado; y, a su vez, 'permite que los comerciantes independientes puedan establecer negocios más rápidamente y, en principio, con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y la ayuda del franquiciador, abriéndoles así la posibilidad de competir de forma más eficaz con otras empresas de distribución'.

2.- En nuestra sentencia núm. 754/2005 de 21 octubre, hicimos una descripción general del marco normativo y jurisprudencial aplicable al contrato de franquicia.

Entre las normas aplicables, en lo que ahora resulta relevante, figura Ley 7/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 148, 554), de Ordenación del Comercio Minorista, que se circunscribe a las modalidades de distribución y de servicios, por lo que no comprende la industrial, y define la actividad comercial de franquicia en el art. 62.1 diciendo que 'es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios'.

El mismo precepto, tras establecer la información precontractual que el franquiciador debe entregar al franquiciado, añade que 'reglamentariamente se establecerán las demás condiciones básicas para la actividad de cesión de franquicias'.

En el marco de dicha disposición legal y del Derecho comunitario ( Reglamento 4.087/1988, de 30 de noviembre (LCEur 1988, 1748), sobre cláusulas restrictivas exentas de la prohibición, actualmente sustituido por el Reglamento 2.790/99, de la Comisión, de 22 de diciembre (LCEur 1999, 4030) ), y de acuerdo con sus previsiones, su desarrollo reglamentario se contiene en el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, en el que se completa la definición de la actividad comercial en régimen de franquicia con una enumeración de las prestaciones que deben constituir el contenido mínimo del contrato, y una delimitación negativa las relaciones jurídicas que, aun presentando algún punto de contacto común, no se incluyen en el concepto de contrato de franquicia (art. 2).

3.- De esta regulación resulta que el contenido esencial del contrato es la cesión al franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, del derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y c) la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

De estos elementos prestacionales, el primero y el tercero (uso de la denominación o rótulo, o de otros derechos de propiedad intelectual o industrial y la imagen uniforme de los locales o medios de transporte, y la asistencia comercial y técnica) constituyen prestaciones de tracto sucesivo o continuado, y su duración debe extenderse a la propia de la vigencia completa del contrato. Por el contrario, la comunicación de los conocimientos técnicos o 'saber hacer' - know how - es una prestación que debe ejecutarse al comienzo de la vigencia del contrato, y una vez prestada no es preciso reiterarla pues su finalidad se satisface plenamente con su ejecución inicial, sin perjuicio de la referida asistencia técnica y comercial posterior, que, aunque relacionada con la anterior es una prestación autónoma y diferente.

4.- Este marco normativo debe ser complementado con los pronunciamientos de este tribunal. Los distintos hitos de la doctrina jurisprudencial de esta Sala referidos al contrato de franquicia fueron resumidos en nuestra sentencia núm. 754/2005 de 21 octubre, que posteriormente reiteramos en la núm. 297/2007, de 16 de marzo.

La sentencia de 15 de mayo de 1985 alude al contrato de franchising y lo caracteriza por la autorización que el concedente da al concesionario para utilizar la marca, generalmente internacional, integrándolo en su red de comercialización. Por su parte, la Sentencia de 4 de marzo de 1997 dice que la característica fundamental del contrato de franquicia o franchising es que 'una de las partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje'.

La sentencia de 27 de septiembre de 1996, cuya doctrina es reproducida en lo fundamental en la de 30 de abril de 1998, define este contrato como 'aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas -franquiciador- otorga a la otra -franquiciado- el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica'. Y siguiendo a la Sentencia del TJCE de 28 de enero de 1996 SIC (TJCE 1986, 34) (caso 'Pronuptia'), la diferencia de los contratos de suministro o de distribución de mercancías, en que: 'a) el franquiciador debe transmitir su know how, o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales; y, b) que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador'.

Más recientemente, la sentencia 145/2009, de 9 de marzo, pone el acento en el carácter mínimo de la citada regulación del contrato de franquicia, hasta el punto de calificarlo como nominado pero atípico:

'En consecuencia de todo lo anterior, el problema planteado sobre la presunta vulneración de una pretendida norma legal es inútil, porque al igual que sucede en otros países europeos, como en Francia, la franquicia aun siendo un contrato nominado, es un contrato atípico, por carecer de regulación legal. En consecuencia, no es contraria a la ley 7/1996 (RCL 1996, 148), ni al RD 2485/1998 (RCL 1998, 2769) la cita de sentencias anteriores, porque, repetimos, las normas posteriores que se citan como infringidas se limitan a incluir una definición, coincidente con la que se contiene en la jurisprudencia citada en la sentencia de 21 octubre 2005, pero no añaden nada respecto del contenido, derechos y obligaciones de las partes y las consecuencias del cumplimiento/incumplimiento de dicho contrato'.

5.- Del conjunto de estos pronunciamientos resulta también la distinción, antes observada en la regulación normativa, entre prestaciones de tracto sucesivo y otras de tracto único, que conjuntamente integran el entramado prestacional que el franquiciador se compromete a proporcionar al franquiciado, que no pueden desvincularse o escindirse sin afectar a la causa del contrato, y que en su conjunto integran una cesión del 'derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios' ( art. 62.1 Ley 7/1996).

En el primer grupo, prestaciones de tracto sucesivo, figuran básicamente dos elementos: (i) la cesión de un derecho de utilización temporal, y en su caso limitado a una zona geográfica, de ciertos elementos como marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, u otros vinculados a derechos de propiedad intelectual o industrial (el franquiciador deberá incluir entre la información precontractual la 'acreditación de tener concedido para España, y en vigor, el título de propiedad o licencia de uso de la marca y signos distintivos de la entidad franquiciadora' ex art. 3 b del RD 201/2010); y (ii) la prestación continuada por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas. Ambas prestaciones (cesión del derecho de utilización de los citados elementos y prestación de asistencia) deben mantenerse durante toda la vigencia del contrato.

En el segundo grupo, se integra la obligación del franquiciador de proporcionar al franquiciado el conjunto de conocimientos y experiencias del negocio o explotación comercial que integran el denominado 'saber hacer' o know how.

El carácter estratégico para el modelo de negocio desarrollado por la red de franquicias de este elemento ( know how ) explica que el art. 3 del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, incluya entre los 'elementos esenciales' del contrato de franquicia no sólo los derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo, y contraprestaciones económicas, sino también los 'pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia', a lo que se suman en la práctica negocial ciertos pactos sobre prohibición o limitación de concurrencia.

6.- Del lado del franquiciado, la definición de sus obligaciones es sumamente genérica en la normativa reseñada. Tanto en los Reglamentos comunitarios antes citados ( Reglamentos 4.087/1988 y 2.790/99 ), como en el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, la única referencia enunciativa a las prestaciones a cargo del franquiciado es la de 'una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas'. Esto implica que el contrato de franquicia es un contrato esencialmente oneroso, siendo la prestación del franquiciado de carácter financiero (directa, indirecta o ambas). Los usos comerciales han impuesto un régimen de retribución del franquiciador que la descompone o desdobla en dos componentes: el canon de entrada y los royalties o prestaciones periódicas en función de la facturación o beneficios de la franquiciada'.

El contrato de franquicia objeto de autos (doc. 4 de la demanda) suscrito con el franquiciado, en lo que aquí interesa, establece las siguientes condiciones económicas:

Canon Base: se pagará durante toda la vigencia del contrato y distingue dos periodos: i) durante los 2 primeros años de vigencia del contrato se establece un importe de 15.575.- € + 5% y; ii) desde el tercer año hasta la finalización del mismo un importe de 19.475.- € + 5%.

Este Canon se pagará durante toda la vigencia de este Contrato, siempre que el Canon Mensual sea inferior al Canon Base en el correspondiente mes. La parte fija del Canon Base se satisfará por adelantado el primer día laborable de cada mes y se deducirá, en su caso, de la liquidación a efectuar del Canon Mensual o del Canon Base correspondiente a dicho mes dentro de los cinco días laborables siguientes al final del mismo, todo ello en la forma prevenida en la Cláusula 9.

Los anteriores porcentajes se calculan sobre la Ventas Brutas, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, de la forma definida en la Cláusula 9).

Canon Mensual: el canon mensual establecido se fija en el 22,25% (17,25% + 5%) (pagadero este canon durante toda la vigencia de este contrato a no ser que la suma resultante a satisfacer por este concepto sea inferior a Canon Base en el correspondiente mes, en cuyo caso deberá pagarse el Canon Base).

El apartado 2.2 del contrato establece las Cláusulas Generales del Contrato de franquicia. A continuación se reseñan las más importantes.

Cláusula 1.- OBJETO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA: 1.1. Interpretación: '(...) Además, la base del presente Contrato la constituye el establecimiento y mantenimiento de una estrecha relación personal de colaboración con el Franquiciado en la gestión de su negocio, su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el presente Contrato y su adhesión a los principios del Sistema McDonald's'.

1.7 Duración:

a)'El presente Contrato entrará en vigor en la Fecha de Comienzo indicada en las Cláusulas Especiales.

b)El presente Contrato finalizará en la Fecha de Finalización indicada en las Cláusulas Especiales, salvo lo dispuesto en las Cláusula 14.

1.8'(...) El franquiciante no garantiza ni el valor ni la rentabilidad presente o futura del restaurante, reconociendo el Franquiciado que no le ha sido efectuada ninguna manifestación promesa ni garantía al respecto'.

B)Cláusula 3. FORMA DE EXPLOTACIÓN DEL RESTAURANTE.

'El Restaurante debe ser explotado de forma continua de acuerdo con los términos y condiciones del presente Contrato y del Sistema McDonald's.'

C)Cláusula 4.- TOTAL OBSERVANCIA DEL SISTEMA McDONALDÂS

4.1. a) 'El Franquiciado explotará el Restaurante de forma limpia y saludable de acuerdo con los niveles prescritos de calidad, servicio y limpieza, cumplirá con todas las políticas comerciales, prácticas y procedimientos dispuestos por el Franquiciante y McDonald's Corporation como parte del Sistema McDonald's y solamente servirá en el Restaurante los productos alimenticios y bebidas que McDonald's Corporation, ahora o en el futuro, señale. Sin perjuicio de lo dispuesto en las Cláusulas 4.2 y 4.3, mantendrá el Local, equipamiento y la zona del aparcamiento bien iluminados, en buen estado, limpios y saludables, y, en caso necesario, los reparará, de acuerdo con los niveles que el Franquiciante y McDonald's Corporation, periódicamente, establezcan.

El Apartado 4.1.f establece: 'El Franquiciado cumplirá con sus pagos puntualmente de conformidad con las condiciones de las facturas presentadas por sus proveedores, suministradores de servicios, electricidad, agua, gas, teléfono, equipos, productos alimenticios, publicidad y otros bienes y servicios y acreedores de todo tipo; el Franquiciado también cumplirá puntualmente con todos los compromisos financieros relacionados con el Restaurante'.

Y el Pacto 4.3.a) establece: 'Utilización del Local; régimen jurídico.

Como parte inseparable, pero secundaria, de la totalidad de las cesiones, servicios y derechos derivados del presente Contrato, el Franquiciante por sí o en nombre de otra Sociedad del grupo McDonald's, otorga al Franquiciado el derecho a utilizar y servirse del Local, del cual el Franquiciante u otra sociedad del grupo McDonald's son propietarios, usufructuarios, arrendatarios, subarrendatarios, superficiarios o titulares de un derecho de concesión, según se especifica en el Anexo D, solamente por el período de duración del presente Contrato, y con sujeción a lo dispuesto en la Cláusula 14.

El Franquiciado reconoce que los cánones pactados en el presente Contrato lo han sido sobre la base de que no deberá satisfacerse ninguna indemnización al mismo al finalizar o resolverse el presente Contrato. En especial, las partes pactan expresamente excluir la aplicación supletoria y/o analógica del artículo 34 de la LAU, para el caso de que se entendiese aplicable'.

D) Cláusula 9. OBLIGACIONES ECONÓMICAS

9.2. Cánones:

'Como única y global contraprestación por la universalidad de derechos concedidos por el Franquiciante al Franquiciado en el presente Contrato, éste último satisfará al primero los siguientes cánones, junto con los reembolsos especificados en el siguiente punto c):

9.2.a) Cánones Mensuales:

En cuanto al canon mensual el mismo viene establecido en la Cláusula 9.2.a) Durante toda la vigencia del presente Contrato, el Franquiciado pagará mensualmente al Franquiciante la suma resultante de la aplicación del porcentaje descrito en las Cláusulas Especiales (...)'.

9.2.c) Gastos varios adicionales relacionados con la explotación del Restaurante.

'Además de las cantidades estipuladas en los párrafos anteriores, el Franquiciado deberá; (...) iii.- en el caso de que el Franquiciante u otra sociedad del grupo McDonald's (según se especifica en el Anexo D) sea titular de un derecho de superficie o titular de un derecho de concesión sobre el terreno donde está instalado el Local: El Franquiciado deberá reembolsar al Franquiciante todos los incrementos de los cánones que el Franquiciante o dicha otra sociedad deba satisfacer por cualquier causa al propietario o titular del terreno; es decir, la diferencia entre el canon que satisface el Franquiciante o dicha otra sociedad en el presente momento (señalada en el Anexo D) y el que deba satisfacer en cualquier otro momento dado y le reembolsará o pagará también todos los gastos de comunidad, impuestos que deban satisfacerse por el Local o el terreno en que se halle y todos los demás costes del inmueble y demás cargos, relacionados con el restaurante. El Franquiciado se compromete a indemnizar al Franquiciante por todas las consecuencias derivadas del incumplimiento de la presente Cláusula'.

(Anexo D al contrato de franquicia): 'Para el cálculo de los incrementos de canon que deba reembolsar el Franquiciado al Franquiciante en virtud de lo dispuesto en la cláusula 9.2 c) iii) del Contrato de Franquicia, se tendrá en cuenta el canon actual que satisface Restaurante McDonald's, S.A. y los incrementos que éste deba satisfacer como consecuencia del mencionado Derecho de Superficie en el futuro'.

E) Cláusula 12. CONTRATO 'INTUITU PERSONAE'.

'El Franquiciado reconoce que el presente Contrato tiene naturaleza 'intuitu personae', en consideración al mismo, y, consiguientemente a) El franquiciado debe explotar el negocio personalmente dedicando todo su tiempo y esfuerzos para hacerlo prosperar.'

F)Cláusula 14. VENCIMIENTO, RESOLUCIÓN E INCUMPLIMIENTO DEL PRESENTE CONTRATO.

'14.2. El Franquiciante, en el caso de incumplimiento del presente Contrato por parte del Franquiciado, podrá optar bien por ejecutar judicialmente el presente Contrato bien por resolverlo. Con total independencia de ello, el incumplimiento del presente Contrato por parte del Franquiciado constituirá motivo suficiente para que el Franquiciante no otorgue su consentimiento a cualquier cesión del mismo de conformidad con la Cláusula 13.

14.3 Sin perjuicio de cualquier otra acción pertinente, el Franquiciante podrá resolver el presente Contrato, mediante notificación por escrito dirigida con quince (15) días de antelación, en los siguientes casos:

d) Si el Franquiciado deja de satisfacer los cánones u otras cantidades pagaderas en un plazo de treinta (30) días después de la fecha de su vencimiento de acuerdo con la Cláusula 9, o si el Franquiciado no paga al Franquiciante cualquier otra cantidad debida como consecuencia de la aplicación de cualquier otra estipulación del presente contrato, o si el Franquiciado se retrasa repetidamente en el pago de dichos cánones y sumas o los reclama injustificadamente después de haberlos satisfecho.

o) Si el Franquiciado no paga, o se retrasa repetidamente en el pago puntual de facturas incuestionables de sus proveedores o en la remisión de los cánones y otras cantidades pagaderas según la Cláusula 4.1.f)

La resolución del presente Contrato por cualquiera de las circunstancias anteriores no dará derecho al Franquiciado a reclamar daños y perjuicios por dicha resolución'.

14.4. 'El vencimiento o resolución del presente Contrato por cualquier razón (incluyendo la transmisión forzosa del Local) producirán las siguientes consecuencias automáticas:

a) el Franquiciante, o la persona que él designe, podrán de inmediato entrar en el Restaurante y tomar posesión del mismo con el fin de no interrumpir su explotación, realizar el cambio de dirección, vigilar los bienes materiales y hacer todo lo necesario para proteger sus intereses;

b)el Franquiciado deberá abandonar el Local inmediatamente sin tener derecho a continuar en su uso y ocupación bajo ningún concepto, ya que ello constituye un elemento más del conjunto de derechos del presente Contrato que se extinguen con el mismo; (..)

d)no obstante el vencimiento o la resolución del presente Contrato, el Franquiciante podrá reclamar el pago de los daños, perjuicios, cánones, intereses y demás cantidades a las cuales tenga derecho, o ejercitar cualquier otra acción pertinente, previa o derivada de dicho vencimiento o resolución contractuales;

e)el Franquiciado, tanto sea una persona física como jurídica, asumirá todas las consecuencias económicas, compensaciones e indemnizaciones de cualquier tipo que puedan derivarse de la resolución de los contratos con miembros de su familia o socios en relación con el Restaurante;

f)el Franquiciado resolverá todos los contratos laborales del Restaurante y pagará las oportunas indemnizaciones a los empleados, a no ser que el Franquiciante, a su entera discreción, decida proseguir con dichos contratos laborales en la futura explotación del Restaurante;

g)el Franquiciado cesará en la utilización de los nombres, marcas y demás derechos de propiedad intelectual o industrial de McDonald's Corporation, así como los letreros y todo otro material impreso que lleve dichos nombres y marcas, no pudiendo hacer ninguna referencia a los mismos. No explotará ni realizará en lo sucesivo negocios con cualquier nombre o en forma alguna que puedan dar al público la impresión de que el Franquiciado sigue estando de algún modo relacionado con el Franquiciante o con el Sistema McDonald's o que sigue teniendo algún derecho para utilizar dicho sistema o dichos nombres y marcas.

Tampoco podrá constituir ni equipar o asesorar a cualquier otra persona en la construcción o equipamiento de locales donde se incorporen las características distintivas o de disposición de instalaciones que McDonald's Corporation, el Franquiciante o las sociedades del grupo McDonald's han creado y desarrollado y que constituyen características que identifican a los locales explotados por licenciatarios de McDonald's Corporation;

h)durante un período de treinta (30) días antes y después del vencimiento o resolución, el Franquiciado no extraerá del Local ningún mueble, instalación, signo, equipamiento ni cualquier otro bien, mejora o activo utilizados en el Restaurante, sin el previo consentimiento por escrito del Franquiciante;

i)el Franquiciante podrá, durante los treinta (30) días siguientes al vencimiento o resolución, optar por adquirir del Franquiciado los bienes propiedad del mismo que se utilicen en el Restaurante o parte de ellos según valor de mercado. En todo caso, esos bienes no podrán comprender los activos inmateriales del Restaurante, los cuales pertenecen al Franquiciante y McDonald's Corporation;

j)el Franquiciado devolverá inmediatamente al Franquiciante todos los manuales de explotación que éste le haya facilitado así como cualquier otro material que contenga secretos comerciales, instrucciones de explotación o prácticas comerciales. El Franquiciado no revelará ningún detalle relacionado con el Sistema McDonald's ni utilizará posteriormente ningún nombre comercial, marcas de servicio o comerciales similares que se confundan o puedan confundirse con las de McDonald's Corporation;

k)las estipulaciones relativas a no competencia y confidencialidad continuarán en vigor tras el vencimiento o resolución del presente Contrato.

En el Pacto 15.4 se establece una obligación de no competencia post- contractual al indicar: 'Durante toda la vigencia del presente Contrato y durante el año siguiente a la finalización del mismo, el Franquiciado no podrá, por ninguna razón, franquiciar, licenciar, sublicenciar, arrendar, adquirir, tomar en franquicia, licencia, sublicencia o arrendamiento o, participar en una sociedad, grupo, sociedad o cualquier otra entidad, prestar asistencia técnica o ser gerente, asalariado o empleado o ser propietario o, de cualquier otra forma, tener intereses directos o indirectos en un negocio esencialmente similar al Restaurante, sin el previo consentimiento por escrito del Franquiciante...

G)Cláusula 16. RECONOCIMIENTOS.

'16.2 El Franquiciado reconoce que ha recibido una copia de este Contrato y de los manuales de explotación con antelación suficiente y que ha consultado con sus asesores jurídicos en relación con el mismo, siendo plenamente consciente de la totalidad de los derechos y obligaciones que asume.

16.4 Con anterioridad a la celebración de este Contrato, el Franquiciado ha trabajado en un restaurante McDonald's, ha tenido amplia oportunidad de contactar con personas que explotan restaurante McDonald's y ha investigado la veracidad de todas las manifestaciones hechas por o en nombre del Franquiciante o de cualquier sociedad del grupo McDonald's en relación con el Sistema McDonald's'.

El sistema McDonald's se articula en los llamados Libros Blancos, en los que se establecen con claridad las reglas internas para otorgar nuevos contratos. Concretamente cabe destacar que en los mismos se establece:

MODELO ECONÓMICO

El modelo económico de un restaurante es el sistema por el que se fijan los cánones base y porcentual que se aplicarán durante los años del contrato de franquicia.

CANON BASE

El canon mínimo (renta Base) es un importe fijo de canon pagado, mensualmente, por un Restaurante a McDonad's Sistemas.

Este importe tiene como finalidad inicial permitir a McDonald's cubrir sus costes de ocupación: amortizaciones, alquileres y gastos financieros. Su cálculo es independiente del cálculo de facturación empleado al hacer el estudio de viabilidad'.

CANON PORCENTUAL

El canon porcentual es un importe variable del canon abonado mensualmente por el restaurante a McDonald's.

Su importe, varía de un restaurante a otro y se fija antes de la apertura del mismo y, su finalidad es la de repartir la rentabilidad prevista del site (emplazamiento) entre McDonald's y el franquiciado.

Se fija en función de la rentabilidad prevista, de forma que el franquiciado tienda a recuperar su aportación inicial (Downpayment), pueda pagar la financiación en un plazo de 7 años y la rentabilidad promedio a 20 años de su inversión...' (doc. 8 de la demanda).

De todo lo anterior se desprende que el llamado 'sistema McDonald's constituye un tipo de franquicia sui generis. En el doc. 37 de la contestación a la demanda, que es el informe pericial del Sr. Pedro, se expone con claridad dicho sistema. 'Se trata de un contrato tipo 'Universitas iuris', que implica que el contrato constituye una contraprestación compleja e inseparable, basada en una universalidad de derechos. McDonald's pone a disposición del franquiciado el derecho a explotar el restaurante en el local asignado, el uso del nombre de marca y patentes, el derecho a anunciarse como McDonald's, el derecho a ocupar el local y a considerarlo como un bien más de la franquicia, utilizando las instalaciones y el mobiliario. McDonald's se compromete a comunicar el know how, las técnicas y mejoras que se desarrollen en los restaurantes y en la marca. Para tal fin, se entregan manuales al franquiciado sobre la explotación del negocio.

El modelo de franquicia de McDonald's tiene características propias:

1- No se conceden franquicias a socios o inversores.

2-Los franquiciados no escogen la localización de sus establecimientos. Lo hace la marca basándose en criterios de rentabilidad.

3-La marca adquiere la titularidad-alquila o compra- del local para el establecimiento de la franquicia.

4-La marca concede el disfrute del derecho de superficie al franquiciado a cambio de un pago, que es un porcentaje sobre las ventas brutas del restaurante al franquiciado.

5-Los royalties son un porcentaje sobre las ventas brutas del franquiciado.

6-La marca exige un gasto mínimo de publicidad y promoción del local del restaurante, calculado sobre las ventas brutas del propio restaurante...

En el modelo de franquicia de McDonald's en España participan cinco actores principales: A) el grupo McDonald's a través de Restaurantes McDonald's SAU, sociedad franquiciadora y propietaria de los locales. B) los franquiciados C) Los proveedores. El más importante es Havi Logistics, distribuidor exclusivo del sistema McDonald's (alimentación, envases, material publicitario, uniformes y material de limpieza). D) La Asociación de licenciatarios del sistema McDonald's en España (COOP) y E) los empleados'.

QUINTO.- Falta de legitimación pasiva de McDonald's Corporation

Respecto a esta demandada reconvencional no cabe más que concluir su falta de legitimación pasiva. En efecto, según la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 10 de la LEC, cabe recordar que la legitimación 'ad causam'( STS de 28 de febrero de 2002 o 31 de mayo de 2006 ) consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar, teniendo, por tanto, legitimación a los efectos del art. 10 de la LEC, quien afirme hallarse en dicha relación con el objeto del proceso, lo que obliga al Tribunal a entrar en el conocimiento del litigio y a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado.

A mayor abundamiento, como señala la STS de 30 de mayo de 2006, 'la legitimación «ad causam», dice la sentencia de 28 de febrero de 2002, consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

Del examen del doc. 4 de la demanda principal, que es el contrato de franquicia otorgado entre la actora principal y el franquiciado, se aprecia que en el mismo intervinieron McDonald's Sistemas de España Inc. Sucursal en España (actualmente Restaurantes McDonald's SAU) y D. Amadeo como franquiciado, y también en el contrato de franquicia de 16 de diciembre de 2003, objeto de los presentes autos, acompañado como doc. 5 de la demanda principal. En el acto de la vista, el Sr. Amadeo, en su interrogatorio de parte, declaró que 'los contratos de franquicia los suscribió con Restaurantes McDonald's. No tiene asignados consultores de McDonald's Corporation ni recibe comunicaciones oficiales de éste'. La testigo Natividad, Legal Counsel de Restaurantes McDonald's, declara que 'McDonald's Corporation no presta asistencia ni ningún servicio a los franquiciados en España, ni es parte en los contratos de franquicia. No tiene estructura en España, ni restaurantes, no suscribe los contratos de franquicia y no presta servicios en España. McDonald's cedió la posibilidad de franquiciar a la compañía española'.

Todas las referencias que se hacen en el contrato a McDonald's Corporation se entiende perfectamente que son aplicables a las relaciones contractuales que ésta tiene con su licenciatario directo, que es Restaurantes McDonald's, y que éste repercute sobre el franquiciado, pero el vínculo contractual del franquiciado es con su franquiciante, Restaurantes McDonald's.

Por tanto, ninguna responsabilidad, por no ser parte en el contrato, alcanza a McDonald's Corporation, cuyo único vínculo es con Restaurantes McDonald's SAU. La demandante reconvencional, pese a que en su escrito de demanda haga referencia a que determinados derechos y obligaciones del contrato de franquicia repercutan en McDonald's Corporation, no lo sustenta con prueba alguna, pues de toda la documentación obrante en autos se desprende que no existe relación contractual alguna entre la demandada reconvencional y el franquiciado. El mismo demandante reconvencional trata de justificar en su escrito que el hecho de demandar a la Corporación es para evitar una presunta alegación de falta de legitimación pasiva por parte de Restaurantes McDonald's SAU, y asegurarse así una posible sentencia condenatoria. Este es el auténtico motivo de demandar a la Corporación y lo que ha hecho imprescindible su presencia en el juicio, si bien, llegado el momento de dictar Sentencia, y de una atenta lectura de todos los documentos aportados a autos, se desprende la falta de legitimación pasiva, por lo que procede la absolución a la demandada reconvencional McDonald's Corporation.

SEXTO.- Demanda principal. Incumplimientos que se atribuyen al franquiciado

Entrando en el fondo del asunto de la demanda principal, en primer lugar, ambas partes se muestran conformes con la resolución del contrato. En segundo lugar, es relevante que el demandado no ha negado el impago que se le reclama, por las cantidades recogidas en las facturas acompañadas como docs. 10 a 29 de la demanda, si bien ha efectuado pagos parciales, que ya le han sido descontados por la parte actora.

En relación con las facturas que se reclaman, procede hacer una aclaración sobre los conceptos incluidos. Como se ha expuesto anteriormente, en el doc. 4 de la demanda, que contiene el contrato de franquicia, en el apartado 'Resumen de las condiciones económicas', se expresa que el pago mensual comprenderá el canon mensual, que es de un 22'25%, comprensivo de un 17'25% más un 5%, calculado sobre las ventas brutas del mes, y el canon base, que para el tercer año y siguientes será de la cantidad fija de 19.475 € más el 5%. El pago de ambos cánones es excluyente, de modo que si el canon mensual es inferior al canon base, solo se pagará éste, y al contrario, si el canon mensual es superior al canon base, se pagará solo el mensual.

Pues bien, analizando las facturas acompañadas con la demanda, se puede tomar, a título de ejemplo, el doc. 10: En éste, se aprecia que el canon base es de 20.225 €, y el canon mensual, sobre unas ventas brutas de 122.462'93 €, es de 21.124'85 € para la cantidad correspondiente al 17'25 %, y de 6.123'15 € para la cantidad correspondiente al 5%. Si se suman ambas cantidades, dan 27.248 €. Se ve que esta cantidad es superior al canon base, por lo que solo hay que pagar dicha suma más el IVA. En la factura lo que se hace es restar los 21.124'85 € del canon base, 20.225 €, y da 899'86 €. O bien se puede sumar 20.225 € más 899'86 €, más 6.123'15 €, pero el resultado es el mismo, 27.248 €. El mismo procedimiento se observa que se ha aplicado en el resto de facturas.

El art. 1.124 del Código Civil establece que 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria'.

La STS de 13 de mayo de 2004, interpretando dicho artículo, señala: 'Para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del art. 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1- la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( STS de 10 de diciembre de 1947 y 9 de diciembre de 1948) 2- la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( STS de 28 de septiembre de 1965 y 30 de marzo de 1976) así como su exigibilidad ( STS de 6 de julio de 1952 y 1 de febrero de 1966) 3- que el demandado haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían ( STS de 9 de diciembre de 1960 y 18 de noviembre de 1970) 4- que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( STS de 5 de mayo de 1970) y 5- que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( STS de 6 de julio y 29 de marzo de 1977), salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( STS de 10 de febrero y 11 de abril de 1925, y 21 de marzo de 1986)'.

En principio, por tanto, no siendo discutido el hecho del impago, procedería la resolución del contrato por esa causa, con condena a los demandados al abono de las cantidades que se reclaman. El propio Sr. Amadeo, en su interrogatorio de parte, al que hay que dar el valor que le atribuye el art. 348 de la LEC, declara que 'de septiembre de 2016 a abril de 2017 dejó de pagar facturas, hasta la consignación notarial de 45.000 €. No pagó por las pérdidas que tenía. Las pérdidas de Castellón 2 las pagaba a través de Castellón 1, pero cuando vendió éste en 2015, no tenía otro restaurante para cubrir las pérdidas. Ha pagado lo que ha podido, pero ya no tenía posibilidad, tenía que pagar a empleados, estaba en bancarrota'.

No obstante, y dada la dicción legal del art. 1.124 del Código Civil, para poder determinar si la parte demandada ha incumplido con su parte del contrato y debe ser condenada al pago de cantidades, es preciso dilucidar si ha habido un previo incumplimiento de la parte que reclama la resolución, lo que es el objeto de la demanda reconvencional, que se va a analizar seguidamente.

SÉPTIMO.- Sobre la demanda reconvencional. Incumplimientos que se atribuyen a McDonald's. Descompensación de las prestaciones obligacionales del contrato.

Como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho tercero, son cinco los incumplimientos del contrato que se atribuyen a la demandada reconvencional: 1- Descompensación de las prestaciones obligacionales del contrato, que conlleva una dificultad extraordinaria del cumplimiento para el franquiciado. 2- Falta de entrega de productos, promoción, publicidad y marketing del sistema McDonalds. 3- Incumplimiento relativo al indebido abono del 4% al COOP, habiendo una inversión del franquiciado superior al 4%, en publicidad y promoción del restaurante. 4- Indebido abono a Havi Logistics por parte del franquiciado de los costes relativos a la logística. 5- Incumplimiento del contrato de arrendamiento.

Se va a analizar en primer lugar la Descompensación de las prestaciones obligacionales del contrato, que a su vez, se concretan en la demanda reconvencional en cinco apartados: 1- Apertura de nuevos restaurantes 2- Privación del acceso completo al sistema McDonalds durante tres años 3- Canon excesivo 4- Supresión del restaurante del demandado de la página web de McDonalds 5- Exclusión de las reducciones o supresión del pago de cánones a otros franquiciados.

Sobre la apertura de nuevos restaurantes, ya se ha resuelto en autos que es materia afectada por cosa juzgada, debido al dictado de la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Castellón, en autos de procedimiento ordinario nº 971/12, confirmada por la Audiencia en lo que aquí interesa (docs. 6 y 7 de la demanda). Por tanto, la apertura de nuevos restaurantes no es una conducta dirigida a perjudicar al franquiciado, pues, como dice la mencionada Sentencia, 'si no hay derecho de exclusividad territorial, carece de sentido entrar a valorar la procedencia de las indemnizaciones por clientela o lucro cesante'. Es cierto, no obstante, que la demandante reconvencional ha introducido este punto para probar el perjuicio que se causa al franquiciado por la existencia de otros restaurantes de McDonald's en su territorio de influencia, y esto no tiene que ver con la ausencia de exclusividad territorial, pero lo cierto es que McDonald's puede otorgar sus franquicias a quien y en el lugar que estime oportuno, sin que la Da Costa pueda probar el hecho de que se abren otros restaurantes únicamente con la intención de perjudicarle, pues nada se ha acreditado al respecto.

En cuanto a la privación del acceso al sistema McDonald's durante tres años, hay que decir que el demandado Sr. Amadeo se dio de baja en la Asociación de licenciatarios de McDonald's, el COOP, en fecha 24 de diciembre de 2012, respecto de sus restaurantes de Alboraya y Castellón 1, manteniéndose en el de Castellón 2 (objeto de autos), pero fue expulsado por la Asamblea del COOP de fecha 20 de octubre de 2013. El Juzgado de 1ª instancia nº 41 de Madrid dictó sentencia el 26 de noviembre de 2014, que fue confirmada por Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 14 de enero de 2016 (doc. 7 de la contestación de Restaurantes McDonald's a la reconvención). En dicha sentencia se acordaba la nulidad del acuerdo de expulsión. Como consecuencia de la expulsión del COOP, el demandante reconvencional alega que se le han producido daños económicos desde julio de 2013 hasta mayo de 2016, pese a que no dejó de cumplir con la cláusula 1.5 del contrato, referente a la inversión del 4% en publicidad y promoción local, en concreto, un 12% y un 21% (doc. 5 de la contestación, pericial de Pedro).

Sin embargo, dicha privación de acceso no deriva de ninguna actuación de McDonald's con la intención de perjudicar al Sr. Amadeo, algo que éste no ha podido probar, sino que es una consecuencia derivada de su no pertenencia al COOP. Se podrá discutir si la expulsión fue justa o no, pero esta cuestión ya ha sido resuelta por el mencionado Juzgado de 1ª instancia nº 41 de Madrid, y por tanto, el demandado ha sido nuevamente reintegrado en sus derechos de suministro de productos de promoción, pero esta actuación no puede imputarse a McDonald's, sino al propio COOP. Es lógico pensar que si todos o la inmensa mayoría de franquiciados de McDonald's está afiliado al COOP, pese a no ser obligatorio, con el fin de crear sinergias en la publicidad que les beneficie a todos, si uno de los franquiciados no contribuye al pago al COOP no puede en contrapartida beneficiarse de la recepción de materiales de promoción, siendo ésta una consecuencia de la propia actuación del Sr. Amadeo.

Lo mismo cabe decir respecto a la supresión del restaurante del Sr. Amadeo de la página web de McDonald's, fue el COOP quien lo decidió, y no ha intervenido McDonald's en dicha decisión. Así lo corrobora en su interrogatorio escrito el representante legal del COOP, Sr. Florencio: a la pregunta 16ª de Amadeo responde que 'en la página web oficial de McDonald's, el dominio pertenece a McDonald's, pero todos los contenidos referentes a los restaurantes y promociones concretas han sido creados y son titularidad de la Asociación de Licenciatarios del Sistema McDonald's en España'. También en su respuesta a la pregunta 6ª de Restaurantes McDonald's responde con un 'sí' a la cuestión de si es cierto que el COOP es el que sufraga el coste del contenido de la página web https://www.mcdonalds.es.

Efectivamente, de los docs. 45 y 46 de la contestación a la demanda, que son dos actas notariales, de fechas 10 de septiembre de 2013 y de 20 de mayo de 2016 respectivamente, el Notario actuante da fe de que el restaurante Da Costa no aparece en la página web de McDonald's para localizar restaurantes en Castellón.

Sobre el canon excesivo, basa su reclamación la demandada en el informe pericial del Sr. Pedro, aportado como doc. 37 de la contestación, quien a su vez se remite a lo dispuesto en el Libro Blanco de McDonald's, acompañado como doc. 14 anexo a su informe. Según dicho Libro Blanco elaborado en 2009, para los supuestos, como el de autos, en que el local no es propiedad de McDonald's, el canon de equilibrio ajustado sería de unos beneficios del 45% para el franquiciado, y del 55% para McDonald's. El Libro Blanco no forma parte del contrato, y no tiene por tanto carácter normativo, sino que son unas normas de actuación tanto por parte de McDonald's como del franquiciado. No son normas jurídicas, pero sí de actuación, y se trata, como dice el preámbulo al documento a que estamos haciendo referencia, de 'una recopilación de los temas abordados por la Comisión de Etica y Finanzas. Describe ciertos procedimientos internos de McDonald's aplicables a su red de franquicias en España...Tienen una finalidad meramente informativa y orientativa, por lo que no modifican las condiciones del contrato de franquicia. No forma parte del contrato de franquicia'.

En el acto de la vista, la testigo Natividad, Legal Counsel de Restaurantes McDonald's, declara sobre este punto que 'es la Asociación española de franquiciados de McDonald's quien impulsa el desarrollo de los libros blancos, y McDonald's no forma parte. Se comunica en la Intranet, y los franquiciados son conocedores de sobra.'

Una cosa es la previsión que dicho Libro Blanco pueda hacer sobre la rentabilidad esperada, y otra bien distinta es que, al no tener carácter normativo, no puede ser exigido a ninguna de las partes, por lo que el canon de equilibrio a que alude el demandante reconvencional, y que recoge el perito Sr. Pedro en su informe, no deja de ser un desiderátum, sin efecto jurídico alguno. En el acto de la vista, dicho perito declara que 'el canon lo fija McDonald's en el Libro Blanco, son directrices, pero se puede modificar. Es lo mismo que un manual de operaciones, lo lógico es seguir el libro blanco, aunque no forma parte del contrato'. Prácticamente lo mismo señala el perito Sr. Justiniano, autor del informe de la demandante de 5 de noviembre de 2019, quien declara, respecto al llamado 'canon de equilibrio' que 'el Libro Blanco es orientativo, no obligatorio, no modifica los contratos, y solo se aplica a la renovación de restaurantes, no a contratos nuevos. El de 2003 es un contrato nuevo, los tres contratos del demandado son independientes'.

Finalmente, sobre la exclusión de las reducciones o supresión del pago de cánones a otros franquiciados, Como declara la testigo Sra. Natividad en el acto de la vista, 'En casos excepcionales McDonald's reduce cánones, por ejemplo, por una obra de metro al lado del restaurante, pero por contrato no está obligado...El demandado no cumple los requisitos para recibir ayudas de McDonalds.' El testigo Moises, que era desde 2003 hasta 2019 Service Manager de la región Este de McDonald's, declara que 'el Sr. Amadeo no cumplía los parámetros, y los criterios de McDonald's son con estudios de mercado. El Sr. Amadeo no ha hecho inversiones ni adaptaciones en su local. Hace tiempo que no envía balances, y no se pueden conocer sus ganancias o situación. Solo con reportar ventas no se conoce la situación de la sociedad. A veces no paga, o paga arbitrariamente, o se desconoce el concepto de pago'. El testigo Roberto, del Departamento de control de franquicias de McDonald's de la zona Este desde 2001, señala que 'El Sr. Amadeo no cumplía los requisitos. Remitía las ventas mensuales, pero no los costes, y si no se envía esa información, no se sabe cómo evoluciona'.

Respecto a los testigos mencionados, se podría argumentar que son empleados de McDonald's, y por tanto, su testimonio puede estar influido por esta dependencia, pero tampoco la actora reconvencional, a quien le corresponde la carga de la prueba conforme al art. 217 de la LEC, ha aportado prueba alguna que justifique que el Sr. Amadeo, que tiene impagos importantes frente a McDonald's, pueda beneficiarse de las bonificaciones que ofrece la Franquiciante.

Por todo lo expuesto se desestima la demanda reconvencional en este extremo.

OCTAVO.- Incumplimiento consistente en falta de entrega de productos, promoción, publicidad y marketing del sistema McDonalds e incumplimiento relativo al indebido abono del 4% al COOP. Obligatoriedad o no de pertenencia al COOP

Esta cuestión se ha expuesto someramente al analizar la descompensación de las prestaciones obligacionales del contrato que se imputa a la demandada reconvencional. La falta de entrega de productos, promoción, publicidad y marketing fue consecuencia de la expulsión del COOP del Sr. Amadeo, pero no una actuación deliberada de McDonald's dirigida a perjudicar al mismo. De hecho, cuando fue readmitido en el COOP se le volvieron a prestar dichos suministros. Ahora bien, lo que procede analizar a continuación es si, a pesar de no estar de alta en el COOP, el franquiciado invirtió en publicidad y promoción el 4% de ventas, como dice en su contrato de franquicia, durante los tres años que estuvo de baja, y si, aún así, McDonald's incumplió su parte del contrato, no proporcionándole los productos de promoción, causando al franquiciado un perjuicio económico.

La cláusula 1.5 del contrato de franquicia aportado como doc. 4 de la demanda señala que 'cada año natural, el franquiciado deberá gastar en publicidad y promoción del restaurante un importe no inferior al 4% de sus ventas brutas, definidas en la cláusula 9. Los desembolsos que realice el franquiciado en publicidad a escala nacional en cooperación con otros restaurantes McDonald's, tanto si son pagados directamente o a través de dichas asociaciones de dos o más restaurantes McDonald's constituidas para realizar dicha publicidad en cooperación, serán descontados del desembolso mínimo exigido para publicidad y promoción'.

Interpretando dicha cláusula, se aprecia que se trata de una inversión no inferior al 4% en publicidad pero que puede hacerse directamente por el franquiciado, o a través de la asociación de licenciatarios, es decir, no se trata de que deba pagar dos veces por esa inversión del 4%, sino que es el propio franquiciado quien tiene la opción de abonarlo de una de las dos maneras.

El Sr. Amadeo, en su interrogatorio de parte, declara que 'McDonald's dejó de suministrarle productos nuevos o promociones, se lo dieron a las seis semanas, cuando la promoción ya estaba terminada, después de haber estado anunciándose en televisión o medios de comunicación. Ha realizado por su cuenta campañas publicitarias 2x1, y tuvo que abaratar todos los precios. La gente se quejaba por no tener los productos de la promoción. Hay hojas de reclamación de los clientes. Nadie le informó que si se daba de baja del COOP perdería acceso a los productos y publicidad. No tiene la hamburguesa Signature, que es la hamburguesa estrella ahora. No tiene acceso a productos que tienen otros franquiciados, pese a que pague'.

En los docs. 40 a 42 de la contestación a la demanda se recogen quejas de clientes por falta de productos de promoción. Así, en el doc. 40 se expresa: 'el 26 de julio de 2015, después de haber visto en publicidad que regalaban con el Happy Meal un juguete 'Barbie' en este establecimiento no me lo entregan, alegando que no tienen todavía la promoción. El 5 de agosto de 2015 vuelvo a solicitar dicho juguete, que siguen publicitando en TV y me lo niegan alegando el mismo motivo. Me siento engañada y han jugado con la ilusión de mi hija'. En el doc. 41 se dice: 'aparece una oferta en la web oficial de McDonald's y se te dice que no la tienen'. Y en el doc. 42 se dice que 'vengo a canjear la oferta Black 122 (shake) y me dicen que no tienen máquina (nunca) y no me lo pueden canjear por otro helado, no he visto en ningún sitio que especifique que todo es disponible según qué establecimiento'.

Los docs. 9 a 19 de la contestación a la demanda son diversos correos y burofaxes entre Amadeo y McDonald's (y a veces Havi Logistics) reclamando los nuevos productos publicitarios. El doc. 9 es un burofax, de 31 de julio de 2013, dirigido por McDonald's a Amadeo, comunicándole las repercusiones que sobre la operativa tiene el no estar asociado al COOP. Se le dice literalmente que 'a partir de su baja en el COOP no podrá utilizar ninguna de las nuevas creaciones publicitarias. Si usted decide utilizar los nuevos productos desarrollados por McDonald's con un fin promocional...usted solo podrá utilizarlos una vez haya transcurrido la campaña promocional, esto es, tras seis semanas desde su lanzamiento'. El doc. 10 no sigue un orden correlativo, sino que está al final del Cd con los documentos. Es un correo de 10 de septiembre de 2013 remitido por Amadeo a Havi reclamando diversos productos. El doc. 11 es un e.mail de 23 de junio de 2014, de Havi Logistics a Amadeo, en que dice, en relación al producto 'Huesitos', que 'no podemos suministrar el producto. Tenéis que volver a solicitarlo pasados seis semanas de inicio de dicha promoción'. El doc. 12, es un email de 3 de junio de 2014, de McDonald's a Castellón II, en que dice 'no nos es posible solicitar que te envíen dicho material (translite Grand Extrem) porque el mismo es propiedad del COOP'. El doc. 13 es un correo de McDonald's a Castellón II, de 13 de febrero de 2014, en el mismo sentido que el anterior. El doc. 14 tampoco sigue un orden correlativo, y es un correo de Castellón II a McDonald's de 7 de enero de 2014, solicitando producto. El doc. 15 (que es idéntico al doc. 18) es un bloque documental de correos electrónicos de Castellón II a McDonald's, quejándose de que 'no he recibido el producto. Al no tener el producto en el restaurante, está afectando considerablemente a mis ventas'. Son correos de fechas 11 de enero de 2015, 26 de enero de 2015, 26 de marzo de 2015, 6 de abril de 2015, 13 de abril de 2015, 7 de mayo de 2015, 26 de mayo de 2015, 9 de junio de 2015, 11 de junio de 2015, 16 de junio de 2015, 2 de julio de 2015, 20 de julio de 2015, 5 de agosto de 2015, 30 de agosto de 2015, 20 de octubre de 2015, 24 de octubre de 2015, 27 de octubre de 2015, 29 de octubre de 2015, 2 de noviembre de 2015, 14 de noviembre de 2015, 20 de noviembre de 2015, 21 de noviembre de 2015, 24 de noviembre de 2015, 27 de noviembre de 2015, 30 de noviembre de 2015, 4 de diciembre de 2015, 12 de diciembre de 2015, 26 de enero de 2016, y 1 de febrero de 2016. El doc. 16 es una carta de queja de Amadeo a McDonald's de 30 de septiembre de 2014. El doc. 17 tampoco sigue un orden correlativo, y son correos entre el franquiciado, Havi y McDonald's sobre la denegación de entrega de productos. El doc. 18 es idéntico al doc. 15. Por último, el doc. 19 es un correo de McDonald's a Castellón II, de 29 de julio de 2014, en el que se le dice al franquiciado que 'no podrás utilizar ninguna de las nuevas creaciones publicitarias'.

La testigo Sra. Natividad declara que 'la adhesión al COOP no es obligatoria, es solo a efectos del pago del 4%. El Sr. Amadeo podía haber hecho la publicidad por sí mismo, y acreditar que había pagado el 4%. La promoción son productos regalo, 2x1, que no superen las seis semanas. El franquiciado tiene libertad de precios, salvo promociones, precio máximo o recomendaciones. La decisión de bajar el precio no es promoción. El demandado no tiene el producto Signature, porque no ha hecho la inversión en la cocina necesaria, porque es carne más grande. Tampoco puede hacer Delivery, que es un producto a la orden, porque el Sr. Amadeo no tiene el permiso'. El testigo Sr. Moises declara que 'El COOP decidió no suministrar al franquiciado cuando se dio de baja. Cuando alguien no paga, no es ético que quienes sí pagan al COOP, que invierte en Investigación y Desarrollo, le financien el producto. La hamburguesa Signature es para productos a la orden, que requiere inversión en cocinas, por eso no se le suministra ni autoriza'. El testigo Candido, legal representante de Havi Logistics, declara que 'hubo un período en que el restaurante se salió del COOP, y recibieron instrucciones de entregar determinados artículos promocionales seis semanas después'. El testigo Celso, franquiciado de McDonald's y que tiene varios pleitos entablados al respecto, declara sobre el COOP, que 'no es obligatorio pertenecer. Se puede gastar más del 4% en publicidad y promoción. Estuvo en el COOP y ha dejado de estarlo. A consecuencia de su baja, se cortaron las prestaciones, por eso puso demanda por incumplimiento de contrato. Las promociones nuevas duran seis semanas, y no le llegan, le llegan después de las seis semanas...La promoción, según el manual de operaciones, es hacer un descuento, regalos de comida, o sortear un coche'.

A su vez, los Estatutos del COOP, aportados como doc. 4 de la contestación, establecen, en su art. 6, que 'la Asociación tendrá como socios a McDonald's Sistemas de España INC. Sucursal en España o cualquier otra sociedad del grupo McDonald's en España y a las personas físicas o jurídicas que operen restaurantes McDonald's y que tengan suscrito un contrato de franquicia con dicha compañía, McDonald's Corporation u otra sociedad del Grupo McDonald's, que se halle vigente...Las personas que deseen pertenecer a la Asociación lo solicitarán por escrito...' En al art. 40 de los Estatutos, bajo la rúbrica Aportaciones de los Socios, se dice que 'cada socio está obligado a realizar una aportación mensual a la Asociación por cada restaurante del 4% de las ventas brutas, sin impuesto sobre el valor añadido o el que en su caso le sustituya'.

En la testifical escrita del presidente del COOP, Sr. Florencio, que se acordó como Diligencia Final, y tuvo entrada en el Juzgado el 15 de diciembre de 2020, a la pregunta nº 5 de Amadeo, sobre si es obligatoria la adhesión al COOP para los franquiciados, es de notar que no responde que sí, sino 'siempre se ha entendido que sí', lo que implica, en una interpretación lógica, que no era obligatorio, porque no es lo mismo afirmar algo categóricamente, que decir 'se entiende que sí'. A la pregunta nº 9 reconoce que 'se solicitó (por el COOP a McDonald's) que para quien no forme parte de la Asociación que la entrega de productos se realice con un decalaje de seis semanas'. A la pregunta 10ª, respode que 'las recetas y métodos de elaboración de los productos son de Restaurantes McDonald's (y no del COOP)'. A la pregunta 11ª responde que 'es el COOP la propietaria del material de publicidad y marketing'. A la pregunta 12ª responde que 'que el COOP es una asociación independiente de McDonald's'. A la pregunta 16ª, sobre la titularidad de la página web de McDonald's responde que 'el dominio pertenece a McDonald's, pero todos los contenidos...han sido creados y son titularidad de la Asociación de Licenciatarios'. El resto de preguntas vienen a corroborar las anteriores, o no tienen interés para los efectos que se pretenden.

Del conjunto de la prueba practicada en relación a este extremo se desprende que la afiliación al COOP no era obligatoria en la fecha en que el Sr. Amadeo firmó el contrato. Lo que sí era obligatorio, según se desprende del art. 40 de los Estatutos anteriormente transcrito, era el pago, una vez asociado, del 4% de las ventas brutas, con la consecuencia, en caso de impago, de la pérdida de la condición de socio, a tenor de lo dispuesto en los arts. 9 y 43 párrafo tercero de los Estatutos. Por el contrario, en otros contratos de franquicia aportados a autos, y más recientes que el del Sr. Amadeo, como el de 16 de diciembre de 2015 con el franquiciado Ismael, se ha modificado ligeramente el contenido de la cláusula 1.5, que ahora es del tenor literal siguiente: 'cada año natural, el franquiciado deberá gastar en publicidad y Marketing del restaurante un importe no inferior al 4% de sus ventas brutas (tal como este término se define en la cláusula 9.5). Este importe deberá abonarlo a la Asociación de Licenciatarios del Sistema McDonald's en España, o a la entidad que en su caso designe el Franquiciante en la forma que determine la citada Asociación, o entidad que la sustituya. El Franquiciado declara conocer que existe una Asociación de Licenciatarios del Sistema McDonald's en España, entidad entre cuyas finalidades figura realizar estudios de mercado, desarrollo de productos y campañas asociadas a los mismos, aprobar el plan de marketing y ejecutarlo, contribuir al patrocinio de los eventos internacionales en los que puntualmente McDonald's participe como patrocinador, etc...a cuyos fines destina el 4% de las ventas brutas de los Restaurantes explotados por el Franquiciante y los explotados por los franquiciados. Los descuentos y promociones no computarán como gasto de publicidad y marketing en ningún caso'.

Lo que se desprende de comparar el contrato del Sr. Amadeo con los actuales contratos de franquicia es que en primer lugar, en el contrato del Sr. Amadeo éste podía elegir entre abonar el 4% en publicidad y promoción bien directamente, o bien a través de la Asociación de licenciatarios, mientras que en los actuales contratos ese pago del 4% se hace solo a la Asociación (COOP). En segundo lugar, se ha sustituido la dicción de gastos en 'publicidad y promoción' por 'gastos en publicidad y marketing', y, en tercer lugar, en los actuales contratos se declara expresamente que 'los descuentos y promociones no computarán como gasto de publicidad y marketing en ningún caso'.

Estas son modificaciones importantes, en cuanto a los gastos de publicidad del 4%, y por ello hay que analizar si, tal y como estaba redactado su contrato de franquicia, el Sr. Amadeo incumplió con su obligación de destinar el 4% a publicidad.

De la pericial acompañada como doc. 5 de la contestación se desprende que entre el 1 de julio de 2013 y el 30 de abril de 2016 (años en que el Sr. Amadeo estuvo excluido del COOP) el montante del gasto en promoción en el establecimiento de Castellón II fue de 800.627'97 €. Esta cantidad supuso un promedio de entre un 12% y un 21% de las ventas mensuales y anuales de Castellón II durante el período considerado, muy superior al 4% por el que se obligó en su contrato. Hay que hacer notar que el hecho de rebajar los precios a un coste inferior al 12% o 21% es lo que el perito considera como 'inversión' en promoción. En dicho informe pericial se hace un estudio del daño emergente causado desde junio de 2013 a 31 de diciembre de 2018 y el lucro cesante desde el 1 de enero de 2019 hasta la finalización del contrato en diciembre de 2023. En este punto es importante destacar, y en esto tiene razón el perito, que el hecho de no suministrar al restaurante franquiciado productos de promoción, como el juguete que acompaña al menú 'Happy meal' causa una percepción negativa en la clientela, que entiende que dicho restaurante no tiene unas ofertas y regalos que sí le ofrecen otros de la competencia, ya sea de McDonald's o de otro restaurante de comida rápida. Dicha pérdida de confianza en la clientela es muy difícil de recuperar a posteriori, con lo que el daño que se causa al franquiciado es inmenso. La principal consecuencia es que, al no disponer de regalos promocionales, el restaurante Da Costa no tuvo más remedio que utilizar otras tácticas para atraer a los clientes durante los tres años de expulsión, como fue el reducir el precio de venta de sus productos del restaurante, lo que implicó una reducción de sus ventas netas, y que nunca se tuvo en cuenta por McDonald's como promoción del restaurante, sino como cantidad no ingresada.

Como dice dicho informe pericial, 'la partida de promoción no incluye la acción promocional por la vía del descuento sobre el precio unitario oficial de la tarifa. El efecto de este gasto aparece como una venta menor, no es apreciable en la contabilidad oficial. Consecuentemente, existe un gasto promocional - por la vía de acciones promocionales basadas en el descuento- que no se refleja de forma explícita en la cuenta de resultados del restaurante elaborada según la plantilla e instrucciones de McDonald's'.

Dicho coste, durante los tres años de la expulsión del COOP, implicó a la vez un descenso en el margen de contribución de la franquicia Da Costa a McDonald's.

El perito valora los daños derivados de haber abonado el 4% a la COOP en concepto de promoción y publicidad, cuando el Sr. Amadeo ya invertía directamente en promoción y publicidad entre un 12% y un 21%, en 2.139.043 €, teniendo en cuenta que se ha aplicado una tasa de descuento del 9%.

Valorando los informes periciales obrantes en autos, tanto de la actora principal como de la demandante reconvencional conforme a las reglas de la sana crítica del art. 348 de la LEC, en todos los puntos objeto de controversia, procede en este extremo atender a los criterios que mantiene el perito Sr. Pedro en su informe acompañado como doc. 5 de la contestación a la demanda. Este informe hace una valoración pormenorizada y objetiva de los perjuicios que le ha supuesto a Amadeo la expulsión del COOP, mientras que el perito Sr. Justiniano, autor del informe aportado por la demandada reconvencional en su escrito de 6 de noviembre de 2019, y el informe ampliatorio presentado junto con el escrito de Restaurantes McDonald's de 4 de febrero de 2020, lo único que hace es contradecirlo basándose fundamentalmente en la no consideración de los descuentos del restaurante franquiciado en sus productos a la venta como incluido en el concepto de 'promoción', y concluir, por tanto, que el franquiciado 'no hizo ningún esfuerzo promocional'.

En efecto, en el acto de la vista, el perito Sr. Justiniano dice que 'los descuentos de venta no son promoción, son menos ventas. Amadeo dejó de pagar el 4% al COOP, pero no hizo publicidad. Los restaurantes tienen libertad de precios, y no se puede saber si hacen un descuento. No se puede probar que el descuento sea publicidad. Según el plan general de contabilidad los descuentos son menos cifras de venta, y McDonald's sigue el mismo criterio'. Por el contrario, el perito Sr. Pedro (también llamado Luis Angel) dice en la vista que 'promoción y publicidad son sinónimos. Tuvo una agencia de publicidad y lo sabe. Las estrategias de marketing se basan en las cuatro pes: Precio, Lugar (Place en inglés), Producto y Promoción, que incluye la publicidad. En promoción se incluyen los descuentos sobre el precio del producto. Para atrapar al cliente, la promoción es regalar un producto o bajar el precio de venta, todo entra. El esfuerzo de promoción del franquiciado se refleja en la contabilidad de gestión. Utilizó para hacer su informe los tickets diarios de venta, los regalos de cada día, los descuentos 2x1. La promoción la paga el franquiciado, y no puede haber restaurantes McDonald's con estrategias de precios dispares, solo unos céntimos. La publicidad se vende al mismo precio'.

En consecuencia, esta cuestión problemática se resume en cuatro puntos. 1- No era obligatorio pertenecer al COOP según el contrato del Sr. Amadeo. 2- Cada socio estaba obligado a abonar el 4% de ventas brutas en publicidad y promoción al COOP. McDonald's ofrecía la posibilidad al franquiciado de abonar directamente ese 4%. 3- Al no pertenecer al COOP desde junio de 2013 a 2016, McDonald's no proporcionó material de promoción al Sr. Amadeo, sino a partir de las seis semanas que duraba la promoción del producto, cuando ya no tenía interés para los clientes. 4- Al no pertenecer al COOP durante esos tres años, el Sr. Amadeo debió sufragar su propia publicidad y promoción para obtener dicho material, basándose sobre todo en la promoción consistente en rebajar precios de venta, que sí se considera gasto en promoción, y aun así, durante esos tres años, McDonald's no le dio los productos de regalos o promociones, causando un enorme perjuicio y desprestigio para el restaurante del Sr. Amadeo por pérdida de clientela que se desplazó a otros restaurantes del Grupo McDonald's que sí le daban los regalos.

Es muy significativo, como se ha dicho antes, que en los actuales contratos de franquicia McDonald's, para evitar reclamaciones como la presente, sabedora de que muy posiblemente el franquiciado tenga razón, ha modificado la dicción de la cláusula 1.5, y sustituye 'gastos en publicidad y promoción' por 'gastos en publicidad y marketing', añadiendo que en los actuales contratos se declara expresamente que 'los descuentos y promociones no computarán como gasto de publicidad y marketing en ningún caso'. Si tan claro consideraba McDonald's que los descuentos no eran promoción, no se hubiera visto en la necesidad de variar el contenido de dicha cláusula en los nuevos contratos de franquicia.

Por lo expuesto, procede estimar la demanda reconvencional en este extremo, siendo el importe de los perjuicios causados al franquiciado por abono indebido al COOP del 4%, de 2.139.043 €.

NOVENO.- Incumplimiento relativo al indebido abono a Havi Logistics por parte del franquiciado de los costes relativos a la logística

Havi Logistics es una empresa multinacional que trabaja principalmente para el grupo McDonald's como encargada de adquirir de los proveedores en conjunto los materiales, alimenticios o de otro tipo, que van a ser distribuidos en los restaurantes de McDonald's, y así evitar, por un lado, que el franquiciado se abastezca de productos que no son aprobados por el franquiciante McDonald's, y por otro lado, que resulte más fácil que en lugar de venir cada producto de un proveedor, sea Havi quien lo recoja en cada punto de venta y lo reparta a los restaurantes, consiguiéndose así un precio más competitivo por la cantidad de mercaderías suministradas y un mayor ahorro en costes logísticos.

Havi es formalmente una empresa independiente de McDonald's, pero en la práctica, funciona siguiendo las directrices de ésta, que es su principal cliente con diferencia. Si no existiera dicha dependencia, no se explicaría por qué, como se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, Havi dejó de suministrar productos de promoción a Da Costa en el período en que éste estuvo fuera del COOP. Havi seguía en este punto las directrices de McDonald's. En el informe pericial acompañado como doc. 51 de la contestación a la demanda se explica muy bien dicha dependencia.

En la cláusula 4.1 del contrato de franquicia aportado como doc. 4 de la demanda principal, en el apartado f) se dice que 'el franquiciado cumplirá con sus pagos puntualmente, de conformidad con las condiciones de las facturas presentadas por sus proveedores, suministradores de servicios, electricidad, agua, gas, teléfono, equipos, productos alimenticios, publicidad y otros bienes y servicios, y acreedores de todo tipo'.

De lo anterior se desprende que la franquiciada debe abonar los productos suministrados por Havi Logistics, como así se estableció también en la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 72 de Madrid de 29 de abril de 2016, siendo demandado Havi. En dicha sentencia se dice, en su Fundamento jurídico tercero, a modo de obiter dicta, lo siguiente: 'Havi es una empresa de distribución logística que...es utilizada por McDonald's para la distribución de productos preestablecidos y aprobados por la licenciataria. Las indicaciones que McDonald's realice a Havi sobre los proveedores y/o productos homologados que puede distribuir a sus franquiciados no implica que dicha distribuidora logística forme parte del Sistema McDonald's y que ello suponga que el precio de dichos productos deba ser asumido por la franquiciadora con cargo al canon de la cláusula 9.2. El pago de los productos servidos por Havi y facturados por ésta...corresponde al franquiciado, según se infiere de la cláusula 4.1 f)'.

En los presentes autos Amadeo discute que el coste logístico del suministro de las mercaderías por parte de Havi deba ser abonado por el franquiciado, siendo, por el contrario, un coste que debe ser incluido en el canon base que ya paga el franquiciado a McDonald's. El contrato de franquicia, en su cláusula 4.1 f) anteriormente transcrita, obliga al franquiciado a abonar las facturas de los proveedores, en este caso, de Havi, por los productos alimenticios suministrados, entre otros. Nada se dice en el contrato del coste logístico, que es el beneficio que obtiene Havi por el desarrollo de su objeto social, dado que los productos que factura a los franquiciados son por el coste de compra. El coste logístico supone todas las actuaciones necesarias para poner a disposición de los franquiciados el conjunto de productos, mercancías y otros elementos que son necesarios para la explotación del restaurante (punto 357 de la demanda reconvencional).

Dado que en el contrato de franquicia no se dice nada de dicho coste logístico, sería fundamental conocer el contenido del contrato que liga a Havi con Restaurantes McDonald's. Es de destacar que en las Diligencias Preliminares tramitadas en este Juzgado a iniciativa de la demandante reconvencional para preparar su demanda (pieza 66/17, dimanante del ordinario 488/17), se solicitó por Amadeo, y se acordó por este Juzgado en Auto de 17 de julio de 2017, que se exhibiera, por parte de McDonald's Sistemas de España Inc Sucursal en España (hoy día Restaurantes McDonald's SAU), 'B. El contrato que vincula a McDonald's con Havi Logistics. C. Los contratos/facturas de compra del conjunto de los productos que provee Havi y D. Los supuestos contratos que pudieran vincular a Havi con los franquiciados en el caso de que defendiera que se trata de un proveedor independiente'. Dicha exhibición documental no se cumplimentó, por lo que se acordó por Providencia de 27 de marzo de 2019 que esa ausencia de exhibición sería objeto de valoración en el pleito principal.

Es evidente que existe un contrato de Havi con McDonald's, siquiera sea verbal, y así se desprende de los docs. 48 y 59 de la contestación a la demanda. El primero de ellos es el Manual de operaciones de la mercantil Link, quien cambió su denominación social a Havi Logistics FSL SL el 10 de noviembre de 2008. Esto último se extrae del mencionado doc. 59, que es la Memoria de cuentas anuales de Havi del año 2016. En el citado Manual de operaciones, que es de febrero de 2000, es destacable el apartado 3.2, que bajo la rúbrica 'Modificaciones de pedido' establece lo siguiente: 'Este servicio (de modificaciones de pedido) forma parte de nuestra respuesta flexible a las necesidades de los restaurantes. Este tipo de modificaciones genera costes adicionales al sistema McDonald's, que de no ser repercutidos a aquellos restaurantes que solicitan muchas modificaciones, penalizarían el coste de distribución de aquellos restaurantes que no las hacen. Una vez analizados los costes de las modificaciones, y de acuerdo con McDonald's, procederemos a cobrar la cantidad de 2.500 ptas por cada modificación'. A sensu contrario es fácilmente comprensible que los costes los abonaba McDonald's a Havi, y solo en caso de modificaciones del pedido, se cobrarían al restaurante.

Más adelante, el mismo documento, en el apartado 'Bandejas' señala que 'el precio de cada bandeja es de 525 ptas, precio éste que podría ser cargado al restaurante en caso de encontrarse diferencias significativas entre las cantidades entregadas y las devueltas'. Nuevamente, interpretando a sensu contrario, de no encontrarse dichas diferencias significativas, el precio de bandeja no se carga al restaurante, ergo se carga a la franquiciadora McDonald's.

En la página 33 del doc. 59 de la contestación (Memoria de cuentas anuales de Havi 2016) se dice que 'no existe ningún contrato formalizado con el grupo McDonald's, cliente que supone el 80% de la cifra de negocios y principal cliente de la Sociedad'.

En el acto de la vista, el testigo Candido, legal representante de Havi Logistics, declara que 'McDonald's negocia con los proveedores los precios, y le dice a Havi a quién comprar, y a qué precio. La compra la hace Havi, para tener stocks en sus almacenes. Cada restaurante hace su pedido, y el precio que repercuten es el coste del proveedor y el coste logístico. Cuanto mayor es la compra, más barato puede ser. Havi no suscribe ningún contrato escrito con los franquiciados, tienen las condiciones generales detrás de las facturas y un manual operativo que entregan. Amadeo no se ha quejado nunca del coste logístico, y es cliente de Havi desde hace veinte años. A Havi le contrata la compañía de restauración para dar el servicio, es decir, McDonald's. Les dice cuáles son los restaurantes, les dice que compren a este proveedor y lo entreguen a este franquiciado. Tienen un contrato verbal con McDonald's, desde antes que él trabajara en Havi. De 2013 a 2016 no se entregaron al franquiciado algunos productos. Recibieron instrucciones de entrega de determinados artículos y promociones seis semanas después. Siguen las instrucciones del dueño de la franquicia. Antes del año 2013 Havi no explicaba el coste logístico. Havi pasa a ser propietario de los productos una vez lo adquieren a los proveedores, pero no pueden hacer con eso lo que les de la gana, porque tienen restricciones de McDonald's, reciben instrucciones'.

La testigo Natividad declara al respecto que 'el coste logístico lo paga el franquiciado, y los restaurantes propios de McDonald's también pagan a Havi el coste logístico'. El testigo Moises, quien se encarga de la gestión de los franquiciados, como responsable de Service Manager en la región Este, declara que 'McDonald's no suministra productos, es Havi. McDonald's negocia con los proveedores, como Coca Cola, los precios a nivel europeo. Por volumen, es más barato. El franquiciado se beneficia de Havi. No le consta que Amadeo protestara. No se habla en el contrato de franquicia del coste logístico de los productos, igual que no se habla de electricidad, supone que porque no sería motivo de las conversaciones. Él no ha firmado ningún contrato de suministro de productos, aparte del de franquicia'. La testigo Bibiana, del Comité de compras de McDonald's desde hace más de 19 años, declara que 'dicho comité lo forman representantes de los franquiciados, y se comparten las decisiones estratégicas. Restaurantes McDonald's no vende productos, porque llegan a acuerdos con los proveedores, se negocian las condiciones del precio para restaurantes. McDonald's calcula las toneladas que Havi va a mover. Hay costes, se dividen entre las toneladas, y se calcula la tarifa a aplicar a los restaurantes. El acta se comunica a los franquiciados. Todos los restaurantes reciben semanalmente un comunicado con la lista de precios. Ir proveedor por proveedor sería muy complicado, por eso buscan el mejor precio para los restaurantes, y que sea competitivo. Los pedidos de Havi son iguales para todos los franquiciados y propietarios, el precio no depende de dónde esté el restaurante, porque la Compañía es solidaria. Ningún franquiciado ha pedido que el coste logístico lo pague McDonald's, ni ha habido quejas. Hay representantes de los franquiciados en el Comité de compras, y la Compañía ha comunicado el coste logístico. Havi compra el producto, pero el acuerdo con los proveedores es de McDonald's, y puede ser un contrato verbal'. El testigo Celso dice que 'Havi no es un proveedor independiente. Tiene un contrato verbal con McDonald's, le trae los suministros, sigue las instrucciones de McDonald's, y éste le paga. Havi le dijo que él no era su cliente, que era McDonald's, por eso el testigo le contestó que le pidiera el pago a su cliente, McDonald's'.

Por parte de la demandada principal se presentó escrito el 17 de diciembre de 2020, diciendo que se aportaba un documento consistente en una comparecencia en sede de Diligencias preliminares del Juzgado nº 5 de Torrejón de Ardoz, autos nº 992/20, sin que a su escrito se acompañe dicho documento, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta las manifestaciones al respecto.

De lo anterior se desprende que Havi, aún no formando parte del grupo McDonald's, tiene un objeto social indisolublemente unido a McDonald's, de quien recibe instrucciones sobre a quién comprar y a qué franquiciado servir o no servir productos y promociones. Lógicamente, si sigue instrucciones de McDonald's es porque hay un contrato, verbal o escrito, que así lo dice. Cuesta creer que una empresa con un volumen de negocio tan abundante no haya plasmado por escrito las condiciones del suministro a los restaurantes McDonald's, por lo que es posible que sí exista dicho contrato escrito. De ser así, el hecho de que ni en las Diligencias preliminares ni en ningún otro momento Restaurantes McDonald's haya aportado a autos dicho contrato o las condiciones del mismo, es una carga de la prueba de la parte demandada reconvencional, a tenor del art. 317 de la LEC, habiendo hurtado a este Tribunal una prueba importante para conocer si está por dicho contrato McDonald's obligado o no a abonar el coste logístico a Havi del transporte y distribución de las mercancías, y por tanto, dado que en el contrato de franquicia no se dice nada de dicho coste logístico, se puede pensar que está incluido en el canon base que abona mensualmente el franquiciado.

El anteriormente mencionado doc. 59 de la contestación permite inferir que no existía un contrato formalizado (sic), por lo que para poder determinar las características del contrato verbal al que se han referido varios testigos, el único elemento probatorio es el ya mencionado Manual de operaciones de Link (hoy Havi) del año 2000, aplicable, por tanto, a la franquicia objeto de autos.

Alega la actora principal que si el Sr. Amadeo abonó las facturas de Havi desde el principio, sin exponer queja alguna, como también lo declaran los testigos mencionados, es porque era consciente de su obligación de pagar a Havi el coste logístico. Esa afirmación no es real. El Sr. Amadeo actuaba en el convencimiento de que Havi era un proveedor independiente, porque no se le dijo en los distintos contratos de franquicia que firmó la auténtica vinculación de Havi con McDonald's. Fue a partir de las desavenencias entre otros franquiciados y McDonald's por darse de baja en el COOP cuando salió a la luz la realidad de dicha vinculación. Así se desprende de sendos burofaxes remitidos por Havi al franquiciado Celso en enero de 2013 (doc. 49 de la contestación a la demanda, que no sigue un orden correlativo, sino que está al final de los documentos del CD aportado) y al Sr. Amadeo en noviembre de 2013 (doc. 50 de la contestación, que tampoco sigue un orden correlativo). En ambos burofaxes Havi se presenta a sí mismo como 'distribuidor logístico del sistema McDonald's, que actúa frente a los franquiciados por cuenta de McDonald's'.

Los docs. 52 y 53 de la contestación son contratos entre McDonald's y Coca Cola (el primero) y Mahou (el segundo). Es McDonald's quien firma los contratos con los proveedores, y Havi los distribuye.

Significativo es también el doc. 60 de la contestación: es el extracto de las declaraciones de Milagros (Directora General y Presidente de McDonald's España en 2011), y de Natividad, en el marco de las Diligencias Previas 6253/11 del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, siendo querellante el franquiciado de McDonald's Juan Manuel. La primera declara que 'el contrato con Havi tiene carácter confidencial y ese contrato lo han aportado a la demanda de resolución del contrato de franquicia'. La segunda declara que 'sobre si el objeto del contrato de servicios entre McDonald's y Havi existe una cláusula de confidencialidad, contesta que sí'.

Finalmente, es de relevancia el doc. 61 de la contestación, que contiene el reverso de las facturas que presenta Havi. En la cláusula 7ª, bajo la rúbrica 'condiciones generales', se dice lo siguiente: 'Havi Logistics FSL SL entrega productos al cliente en ejecución de un contrato de compraventa de productos y servicios de pre-cálculo, almacenamiento y distribución logística de productos, otorgado, bien con el cliente o bien con un tercero ('el contrato') por lo que el cliente reconoce expresamente que la venta de productos y mercancías por parte de Havi al cliente se realiza con carácter puramente instrumental, siguiendo en todo momento el mandato y las instrucciones precisas de aprovisionamiento que Havi recibe de las contraparte del contrato, y como parte del servicio logístico objeto del contrato...' Sobre dicha cláusula se pronunció el representante legal de Havi, Aquilino, en su declaración en el proceso penal por estafa contra Havi, acompañado como doc. 57 de la contestación a la demanda. Dice el Sr. Aquilino que 'la contraparte del contrato es McDonald's y el cliente es el franquiciado'. Por tanto, se deduce que no hay ningún contrato escrito entre el franquiciado y Havi, más allá del suministro de bienes, sino solo entre esta mercantil y McDonald's, y el único vínculo del franquiciado con Havi es a efectos de suministro de mercaderías y pago de las mismas a Havi.

Por todo lo expuesto, ha quedado probado 1- que no existe contrato alguno entre Havi y el franquiciado, que obligue a éste a pagar el coste logístico de las entregas de productos. 2- que el contrato (verbal o escrito) es entre Havi y la franquiciadora McDonald's, y 3- que el coste logístico que se ha cobrado indebidamente al franquiciado debe estar asumido en el canon base que se paga mensualmente a McDonald's.

A la vista de lo anterior, Amadeo debe ser resarcido de las cantidades que ha abonado en tal concepto indebidamente, y para su cálculo, visto que en las facturas aportadas por la parte actora no se desglosa el importe concreto, hay que acudir a la prueba pericial.

En el doc. 51 de la demanda reconvencional el perito Sr. Pedro efectúa un estudio pormenorizado sobre el importe del daño patrimonial causado al franquiciado por la repercusión del coste logístico de Havi, y lo cuantifica en la suma de 1.605.784 €. Para ello se ha basado en las declaraciones del representante legal de Havi ante el Juzgado de 1ª instancia nº 72 de Madrid, en el procedimiento ordinario 559/14, en el que declara que 'el margen que cobra al franquiciado en cada factura, entiendo que por el coste logístico, es de entre un 7 y un 8%' (Apartado 8 del informe pericial, referente al doc. 11 del CD adjunto al informe pericial). El perito ha estudiado las cuentas anuales de Havi, y llega a la conclusión de que 'el margen bruto es mayor al declarado por el representante de Havi, siendo un 10'12% de media en los últimos diez años'. El mencionado perito, para hallar la cifra total mencionada, ha capitalizado al 9%, que es la tasa de interés que aplica McDonald's a las facturas impagadas a fecha de 31 de diciembre de 2018.

En el acto de la vista, declara el perito Sr. Pedro que 'Havi no aparece en el contrato de franquicia, ni hay ninguna referencia al coste logístico, ni cómo se calcula, por eso se ha basado en las cuentas de Havi, que tiene un coste logístico del 10'12%.

El perito de la actora principal, Sr. Justiniano, en sus informes mencionados en el fundamento jurídico anterior, no aporta dato objetivo alguno que sirva para contradecir al perito de la demandada, más allá de considerar que el promedio del coste logístico es de 9'41%. Hay por tanto una diferencia de menos de un punto entre las valoraciones del Sr. Pedro y las del Sr. Justiniano, que no es realmente una diferencia significativa como para no considerar acertado el cálculo que se refleja en el escrito de demanda reconvencional en este aspecto.

Las anteriores consideraciones conducen a estimar la demanda reconvencional en este punto, por un importe de 1.605.784 €.

DÉCIMO.- Incumplimiento relativo al contrato de arrendamiento y reclamación de otros gastos

Del anexo D del contrato de franquicia se desprende que Restaurantes McDonald's es titular del derecho de superficie sobre el terreno donde se encuentra ubicado el local objeto de autos.

La cláusula 9.2 c) bajo la rúbrica 'gastos varios adicionales' del contrato de franquicia objeto de autos es del tenor siguiente: 'el franquiciado deberá 'reembolsar al franquiciante todos los incrementos de la renta que el franquiciante (u otra sociedad del grupo McDonald's) deba satisfacer por cualquier causa al propietario, y reembolsará también todos los gastos de comunidad, impuestos que deban satisfacerse por el local y todos los demás costes del inmueble y demás cargos relacionados con el restaurante'.

En el caso, como el presente, en que el franquiciante tenga un derecho de superficie sobre el terreno, 'el franquiciado deberá reembolsar al franquiciante todos los incrementos de los cánones que el franquiciante (o sociedad del grupo McDonald's) deba satisfacer por cualquier causa al propietario o titular del terreno, y le reembolsará o pagará gastos de comunidad, impuestos que deban satisfacerse por el local o el terreno y demás costes del inmueble'. A la vista de las facturas acompañadas por la actora en su demanda y en el acto de la audiencia previa, se aprecia que, por ejemplo, en el doc. 1 aportado a la audiencia previa, que es la factura de 30 de septiembre de 2019, donde dice 'Concepto-alq. Op. Bada....2.650'85' (igual que en el resto de facturas similares) se está refiriendo al pago del impuesto del alquiler que se repercute en el franquiciado.

Del doc. 62 aportado con la demanda reconvencional, que es la factura de arrendamiento girada por Oportunidades Bada SL a McDonald's el 1 de enero de 2019, se desprende que el precio total del alquiler objeto de autos, a dicha fecha, era de 15.125 €.

La testigo Natividad declara que 'el Ibi y el Ipc los paga el franquiciado. El local forma parte del contrato de franquicia y del sistema McDonald's. El local y su coste están dentro del canon del franquiciado'.

El testigo Moises declara que 'el IBI y el IPC se repercuten al franquiciado'. El testigo Roberto, del Departamento de control de franquicias de la zona Este desde 2001, declara que 'McDonald's paga la posesión del local, pero los incrementos de alquiler se refacturan al franquiciado. Si bajara, también se repercutiría al franquiciado'.

Según el contrato de franquicia, el incremento sobre el alquiler (IPC) se abona por el franquiciado, y se incluye en las facturas que gira McDonald's en concepto de Rent Index. Es cierto, como se afirma en el informe pericial de la demandada acompañado como doc. 63, que el alquiler que paga McDonald's a Oportunidades Bada se rebajó, pasando de 14.370 € más IVA en el año 2015 a 12.500 € más IVA en el año 2016, y así se comprueba con las facturas acompañadas como docs. 74 a 77 de la demanda reconvencional. En todas ellas consta la misma cifra por Rent Index que paga el franquiciado: 2.650'84 €, pero ni éste pidió explicaciones ni tampoco constan quejas al respecto. Parecería, haciendo un sencillo cálculo matemático, que, si el alquiler bajó de 14.370 € a 12.500 €, la cantidad que paga el franquiciado por Rent Index también debería bajar en la misma proporción, pero lo cierto es que para hacer el cálculo exacto no se han aportado por la parte demandante reconvencional las correspondientes tablas del IPC u otro criterio que sirva para conocer por qué la cantidad de Rent Index se ha mantenido constante.

En cuanto al pago del IBI, es un impuesto que cobra el Ayuntamiento de Castellón, y que, como se desprende con claridad de la cláusula 9.2 c) transcrita anteriormente, el obligado a su pago es el franquiciado, por lo que ninguna reclamación puede hacer frente a Restaurantes McDonald's SAU.

Finalmente, los otros conceptos que se reflejan en las facturas, como Ourlounge, Wifi VPN/Wifi o Lic. McDonalds Global, están incluidos en el concepto de suministros, a cuyo pago a cargo del franquiciado obliga la cláusula 4.1 del contrato de franquicia.

En virtud de lo expuesto en este fundamento jurídico, procede desestimar la demanda reconvencional en los extremos de pago del IPC, del IBI y otros gastos a cargo del franquiciado.

Por todo lo expuesto, la demanda reconvencional se estima parcialmente en los extremos ya indicados, por un importe total de 3.744.827 €.

UNDÉCIMO.- Resumen

Resumiendo todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda principal, en el sentido de, por un lado, declarar la resolución del contrato, pero no solo por incumplimiento de la demandada, sino que ambas partes han incumplido parte de las obligaciones del contrato. La demandada principal dejó de abonar las facturas que se le reclaman, cuyo pago es legítimo, pues no se incluye ningún coste logístico de Havi, y asimismo el propio Sr. Amadeo en su interrogatorio de parte ha reconocido el impago, y por otro lado, procede estimar parcialmente la demanda reconvencional, decretando también la resolución del contrato, pues por parte de Restaurantes McDonald's se causó un perjuicio económico al franquiciado por el indebido abono del 4% al COOP y consecuencias inherentes, así como con el cobro de los costes logísticos en las facturas de Havi, pero el resto de reclamaciones y perjuicios no son imputables a Restaurantes McDonald's SAU. Por último, se desestima la demanda reconvencional frente a McDonald's Corporation.

Al efecto de la declaración de costas, la demanda principal se ha estimado de modo sustancial.

DUODÉCIMO.- Solidaridad

Respecto a la demanda principal frente a Servicios de Restauración Da Costa SL y Amadeo, la solidaridad de las obligaciones, interpretando el art. 1137 del Código Civil a sensu contrario, implica, en el caso de solidaridad de deudores, como el presente, que frente al acreedor cada uno de los deudores debe prestar, íntegramente, las cosas objeto de la obligación, dado que las cantidades impuestas en sentencia generan la llamada por la jurisprudencia solidaridad impropia, por lo que procede la condena solidaria a ambos demandados

DÉCIMO TERCERO.- Intereses

En materia de intereses, son de aplicación los arts. 1.100, 1.108 del Código Civil, 576 de la LEC, y concordantes. Para la parte actora principal se aplica la cláusula 9.c del contrato de franquicia (doc. 4 de la demanda) establece, en materia de intereses, lo siguiente: 'Todas las sumas que sean debidas por el franquiciado bajo este contrato devengarán desde la respectiva fecha de vencimiento de las mismas un interés compuesto mensual al tipo del 15% anual'.

Para la demandada principal, en la estimación de su demanda reconvencional, no se puede aplicar dicho interés anual del 15%, si se tiene en cuenta que no se le aplica la cláusula 9.c del contrato de franquicia, pues las cantidades que se le reconocen como indemnización por el indebido abono al COOP y por el pago de los coste logísticos de Havi Logistics se establecen en esta sentencia ex novo, sin que deriven de facturas concretas, habiéndoseles ya aplicado para determinar el principal de la indemnización la tasa de capitalización del 9% de interés compuesto, por lo que el interés que se aplica a las respectivas indemnizaciones es el legal desde la interpelación judicial.

DÉCIMO CUARTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a la demanda principal, que se estima parcial pero sustancialmente, (pues el decretar la resolución del contrato pero no solo por incumplimiento de la parte demandada es un pronunciamiento que se aparta muy ligeramente de lo solicitado en la demanda principal), en aplicación del principio del vencimiento, procede la condena en costas a la parte demandada principal.

Respecto a la demanda reconvencional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ser desestimatoria respecto a McDonald's Corporation, procede la imposición de costas a la demandante reconvencional, y conforme al art. 394.2 de la LEC, por ser parcial la estimación de la pretensión respecto a Restaurantes McDonald's SAU, cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

VISTOS Los preceptos legales y demás concordantes de general y pertinente aplicación al presente caso, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Se ESTIMA PARCIAL PERO SUSTANCIALMENTE la demanda principal, interpuesta por el Procurador Sra. Ballester Ferreres, en nombre y representación de Restaurantes McDonald's SA Unipersonal, frente a Servicios de Restauración Da Costa SL y Amadeo, representados por el Procurador Sra. Campayo Martínez, y, en consecuencia,

PRIMERO.- Declaro resuelto el contrato de franquicia que vinculaba a Restaurantes McDonald's SAU con Servicios de Restauración Da Costa SL y Amadeo de fecha 16 de diciembre de 2003, por incumplimiento de ambas partes.

SEGUNDO.- Condeno a la parte demandada a entregar a la actora la posesión del local donde se ubica el restaurante, con los manuales de explotación, así como cualquier otro material que contenga secretos comerciales, instrucciones de explotación o prácticas comerciales, más el resto de obligaciones post contractuales.

TERCERO.- Debo condenar y condeno solidariamente la parte demandada a abonar a la actora la suma de 793.123'81 €, más intereses anuales del 15% desde el devengo contractual de las facturas impagadas. Asimismo, condeno solidariamente a la demandada a abonar a la actora la indemnización equivalente a cánones royalties y misceláneos pactados en los contratos de franquicia según las cláusulas especiales del contrato calculados sobre la facturación del restaurante, desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de la entrega efectiva de la posesión del restaurante.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada principal.

Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sra. Campayo Martínez, en nombre y representación de Servicios de Restauración Da Costa SL y Amadeo, frente a Restaurantes McDonald's SA Unipersonal, representado por el Procurador Sra. Ballester Ferreres, y frente a McDonald's Corporation, representada por el Procurador Sra. Flor Martínez, y en consecuencia,

PRIMERO.- Debo absolver y absuelvo a la demandada McDonald's Corporation de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante reconvencional frente a dicha demandada.

SEGUNDO.- Declaro resuelto el contrato de franquicia que vinculaba a Restaurantes McDonald's SAU y a Servicios de Restauración Da Costa SL y Amadeo de fecha 16 de diciembre de 2003, por incumplimiento de ambas partes.

TERCERO.- Condeno a Restaurantes McDonald's SAU a abonar a la demandante reconvencional la suma de 3.744.827 €. Sin imposición de costas para ninguna de estas dos partes.

Regístrese la presente sentencia mediante certificación literal en el sistema procesal electrónico por inserción de la misma con firma electrónica avanzada, y quede la misma depositada en el Libro que a tal efecto se genera automáticamente por el sistema de gestión procesal electrónico.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, que se interpondrá en el término de veinte días desde la notificación de la presente, siendo requisito indispensable para admitir a trámite el mismo que se acredite haber consignado en la entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado depósito por importe de 50 Euros.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Publíquese la presente sentencia en la forma establecida en la Constitución y las Leyes a través del sistema procesal electrónico, de lo que yo, Letrado de la A. de Justicia, doy fe.