Sentencia Civil Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 718/2014 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 718/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1200/13

Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 171

Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 718/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2014 en el procedimiento nº 1200/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelado Don Leandro , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Sr.Ramírez Bercero en nombre y representación de Don Leandro , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de las suscripciones de deuda subordinada Caixa de Cataluña séptima emisión suscritas por el demandante, así como la nulidad por propagación del contrato de recompra de obligaciones de deuda subordinada o cambio de acciones de Catalunya Banc SA otorgado en julio de 2013 y DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a la actora la suma de DIEZ MIL NOVENTA EUROS CON SIETE CENTIMOS ( 10.090,07 euros), más el interés legal desde las fechas de las efectivas suscripciones de obligaciones de deuda subordinada, 20 de diciembre de 2004 y 10 de enero de 2005, minorado por los rendimientos percibidos por la actora, incrementados en el interés legal desde las fechas de su efectiva percepción; abonando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio por las litigantes. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de D. Leandro instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Catalunya Banc SA en la que expuso que se había visto privado de los ahorros de toda su vida (45.000 euros) por parte de la mercantil demandada, por la transformación de su capital en obligaciones subordinadas cuya naturaleza de producto de alto riesgo le era desconocida, habiendo actuado en la confianza de la entidad que le ofreció una inversión segura, por lo que en fecha 26 de junio de 2013, ante la falta de liquidez del actor que contaba con 87 años de edad, y al no poder subsistir sin sus ahorros, aceptó el reintegro de 34.909,93 euros que se le hicieron efectivos el 21 de junio de 2013, vendiendo las acciones en que se habían transformado las mencionadas obligaciones subordinadas.

Refería la actora que por la demandada se actuó con mala fe y abuso de superioridad, sin prestar atención a un consumidor de avanzada edad y que carecía de conocimientos en productos financieros, por lo que accionó peticionando el reintegro de la cantidad de 10.090,07 euros que es la suma pendiente de los 45.000 euros invertidos inicialmente, mas un total de 22.500 euros en concepto de daño moral, ejercitando, en su caso, acción de nulidad contractual.

II.- La parte demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: a) inconcreción de la petición efectuada en la demanda, b) falta de litisconsorcio activo necesario porque las órdenes de compra aparecen suscritas por el actor y su esposa, c) actos contradictorios con las acciones ejercitadas porque el actor recuperó 34.909,93 euros y no puede pretender la nulidad porque no está en situación de devolver los títulos, d) caducidad de la acción, por el transcurso de cuatro años desde la consumación del contrato, e) las órdenes son anteriores a la Directiva MIFID por lo que no es de aplicación al caso de autos, f) esta parte no actuó como asesor financiero y cumplió co su obligación de informar porque el producto fue correctamente calificado de conservador ya que va vinculado a la fortaleza de la entidad y en aquel momento la tenía, g) la nulidad no puede prosperar porque la actora conocía la naturaleza de los productos contratados, h) las entidades han buscado soluciones ante la paralización del mercado secundario, i) no hay daños y perjuicios sino pérdida patrimonial que constituye un riesgo inherente al producto, j) la pretensión por daño moral es temeraria.

III.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda condenando a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 10.090,07 euros, mas el interés legal desde las fechas e las efectivas suscripciones, minorado con los rendimientos percibidos por la actora, incrementados en el interés legal desde las fechas de su efectiva percepción.

IV.- Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la demandada Catalunya Banc SA con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores y la parte actora no discute las obligaciones nacidas del título sino la validez de su adquisición, b) el contrato sobre el que la parte demandante ejercita su acción de anulabilidad es el de la adquisición del título valor, esta parte no vendía estos títulos sino que los emitió y comercializó, por lo que el negocio jurídico concertado es el propio de un mandato en el que no ha habido ningún incumplimiento por esta parte, c) el contrato quedó consumado con la entrega de los títulos y el pago del precio, d) no puede haber vicio en el consentimiento sobre el crédito documentado en el título porque la demandante nada consiente en ese negocio jurídico sino solo en la compra del título y este se consumó hace mas de cuatro año por lo que la acción ha caducado, e) la actora decidió vender sus acciones al FGD por lo que no puede restituir los títulos siendo inviable la acción de nulidad, f) la actora realizó operaciones de compraventa de títulos confirmando su operación de compra inicial, y solo manifestó no saber lo que había contratado cuando el contrato le perjudica, g) no hay incumplimiento de la obligación de informar pues el contrato es anterior a la MIFID y la actora tenía a su disposición el folleto inscrito en la CNMV, además de recibir la información verbal correspondiente al momento en que la entidad gozaba de una buena calificación, h) esta parte pone todo su empeño en que el cliente comprenda lo que se le ofrece para que pueda tomar la decisión de contratar el producto que mas le convenga pero no es responsable de que realmente lo haya comprendido, i) improcedente condena al pago del interés legal porque ello supone partir de la errónea premisa de que la inversión se habría revalorizado al mismo rimo que el previsto por el interés legal del dinero.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de la orden de contratación suscrita por los demandantes. Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- La documentación aportada por la actora y reconocida por la entidad demandada acredita que por la referida parte demandante se suscribieron dos órdenes de compra de deuda subordinada:

a) En fecha 20 de diciembre de 2004 se adquirieron 20 títulos de la séptima emisión de deuda subordinada de Catalunya Caixa por un total de 30.000 euros. El producto se calificaba de Conservador (doc. 3, f. 15).

b) En fecha 10 de enero de 2005 se adquirieron otros 20 títulos de la sexta emisión de obligaciones de deuda subordinada, por un total de 30.000 euros. El producto se calificaba asimismo de Conservador (doc. 3, f. 16).

II.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la Ley 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el Real Decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

TERCERO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a los ahora demandantes de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características de los clientes (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados', y añade 'es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad'.

Esta obligación ha sido claramente explicitada en la STS de 20 de enero de 2014 al destacar lo siguiente:

' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

II.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de riesgo al quedar vinculadas a la evolución de la propia sociedad que los emitió y carecer de la garantía de los depósitos bancarios, es claro que la información contenida en las órdenes de compra (f.15 y 16) era errónea e inducía a confusión puesto que expresamente se mencionaba que el producto era 'conservador' y que iba destinado a inversores que querían asumir pocos riesgos y con un término corto de inversión, lo que obviamente no era correcto, contribuyendo a aumentar la confusión el que se referenciara un tipo de interés y que en muchas ocasiones se entregara a los clientes una libreta.

No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que la propia actora podía conocer las características del producto a través de la información fiscal que periódicamente le remitía la entidad ni por medio del folleto de la emisión aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues quien comercializó el producto fue la demandada y a ella le correspondía la tarea de informar debidamente de las características y riesgos que conllevaba su suscripción sin que deba tener efecto exculpatorio la suscripción in fine en las órdenes de compra de una nota en la que el cliente manifiesta tener a su disposición con anterioridad a la firma de la presente orden del tríptico resumen del folleto informativo con las características de la emisión.

Y ello porque, en definitiva, tan relevante es que la información sea adecuada como que lo sea el perfil del cliente, de modo que el lamento de la recurrente en el sentido de haber puesto su empeño en informar y de no ser responsable de que el cliente no lo hubiera comprendido, de nada puede valer para validar la operación porque es responsabilidad de la mencionada parte cuidar de que el producto se adecue al perfil del cliente, y en el caso de autos, el cliente no podía ni deseaba poner en riesgo su capital y la inversión aconsejada no fue fiel a esta situación.

El comportamiento de la demandada y de otras entidades adquirió un carácter tan masivo y generalizado que los poderes públicos se han visto obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

Y en particular, en relación a los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013), en desarrollo del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012.

CUARTO.- Confirmación de la orden de venta objeto del presente litigio.

I.- Refiere la apelante que la parte actora había procedido a enajenar las acciones recibidas en canje de las participaciones y que esta conducta suponía una confirmación de las órdenes de compra que imposibilitaba el ejercicio de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda.

La pretensión no puede ser acogida porque la conversión en acciones de las obligaciones adquiridas por el actor no fue un acto voluntario de la referida parte sino una imposición acordada por resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, aprobado el día 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el día 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Por otro lado, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos no puede subsumirse dentro del supuesto del artículo 1311 del Código civil que entiende se ha producido la confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que no se ha producido en el caso de autos, en que con la referida venta la parte únicamente trataba de mitigar los efectos adversos del negocio concertado con la demandada, aprovechando la oferta del FGD que le resarcía en una parte de la inversión, sin voluntad alguna de convalidación y mucho menos de renuncia a la percepción de la totalidad de los perjuicios irrogados.

En efecto, como ha venido señalando la jurisprudencia del TS (Sentencias de 30 de diciembre de 2015 y 12 de enero de 2015 , entre otras), la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato solicitando su nulidad y restitución de lo que en su día entregó para la contra de los títulos, razonando el Tribunal Supremo que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato y menos aún la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

Finalmente, la venta de las acciones canjeadas no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código civil y de este modo, si la restitución in genere no es posible, la devolución se efectuará de forma pecuniaria por vía de sustitución conforme prevé el artículo 1307 del Código civil y ha señalado constante jurisprudencia (por todas, SSTS 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 ).

Por tanto, al no existir un acto libre de la parte sino una actuación condicionada e instigada por la propia demandada, es inadmisible su pretensión de que pueda atribuirse a esta actuación el carácter de acto confirmatorio a que se refiere el artículo 1311 Cc citado porque de admitirse este efecto se produciría un efecto perverso contrario a la ley y privaría a la parte del ejercicio legítimo de un derecho.

QUINTO.- Estudio de la alegación de caducidad de la acción.

I.- La parte apelante reitera que había transcurrido el tiempo de caducidad de la acción desde que se suscribieron las órdenes de compra hasta el ejercicio de la acción ( art. 1301 Cc ).

La excepción ha de ser desestimada porque el plazo de caducidad no puede iniciar su cómputo hasta que la actora tenga pleno conocimiento de que se le ha facilitado una información sesgada o insuficiente sobre la operación concertada de la que derivaría el error-vicio invocado susceptible de determinar un perjuicio relevante, y esto ocurrió años después de su suscripción cuando dejaron de percibirse los cupones y se produjo su canje por acciones, sin que sea relevante la distinción que pretende efectuar la actora entre consumación de la orden de venta y pago de los cupones porque es claro que la orden de venta tenía como objetivo la inversión de un capital para obtener un rendimiento por lo que este rendimiento no puede quedar desvinculado de la mencionada operación de compra.

II.- El criterio expresado se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 dictada en Pleno que consideró que la consumación tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones », « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » y que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art. 1301 Cc ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. ' Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad '.

Partiendo de lo anterior, la sentencia añade que la interpretación del art. 1302 Cc en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas »( art. 3 Cc ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no pueda interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara.

De acuerdo con ello concluye que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

SEXTO.- Cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información.

I.- Debemos discrepar de la argumentación de la demandada de que no había asumido deber alguno de asesoramiento pues aunque no exista contrato de gestión de cartera, que presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar «[...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario.

SÉPTIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

OCTAVO.- Excusabilidad del error.

Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que la actora no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto que la información deficiente facilitada por la demandada, es razonable colegir que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada por lo que debe confirmarse la resolución de instancia que así lo considera.

NOVENO.- Análisis de la condena al pago del interés legal.

Como hemos visto al reseñar los extremos del recurso, por la apelante se impugna la condena al abono del interés legal por entender que se produciría un enriquecimiento injusto en beneficio de la actora que recibe, por esta vía, un interés superior al normal del mercado para los depósitos a plazo.

El argumento no puede prosperar porque el artículo 1303 del Código civil establece que la declaración de nulidad comporta la devolución de la cosa con sus intereses y la mención a tales intereses ha de entenderse referida al interés legal del dinero que prevé el artículo 1108 del Código civil para los casos de demora en el cumplimiento de una obligación, situación analógicamente equiparable a la de autos.

No puede producirse la situación de enriquecimiento injusto que refiere la parte apelante puesto que la demandante se ha visto privada de sus ahorros durante un prolongado lapso de tiempo, ocasionándole un perjuicio que ha de valorarse con criterios de carácter sancionador con cargo a quien provocó el expresado daño al ofrecer un producto inadecuado, y esta sanción se configura en nuestro derecho con la imposición del interés legal del dinero.

DÉCIMO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 25 de junio de 2014 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 27 de esta ciudad que confirmamos siendo de cargo de la recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.