Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. RAMÓN ROMERO NAVARRO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz
Procedimiento Ordinario n º 230/17
Rollo Apelación Civil n º: 1027/18
SENTENCIA n º 171/2021
En la ciudad de Cádiz, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 230 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1027 del año 2018, a instancia de D ª Salome, representada en esta alzada por el Procurador D. Eduardo Terry Martínez y defendida por el Letrado D. Ernesto Molero García contra BANCO MARE NOSTRUM SA, representados en esta alzada por el Procurador D. Eduardo Fraile Caña y bajo la asistencia letrada de D ª Marisa Nevado del Campo.
ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz con fecha 22 de febrero de 2018.
Antecedentes
PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Eduardo Terry Martínez, en nombre y representación de Salome, contra BANCO MARE NOSTRUM, se absuelve a ésta, de todos los pedimentos formulados de contrario, con imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento. '.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, la parte demandada presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de febrero de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Fundamentos
PRIMERO.-El primer motivo del recurso interpuesto por la dirección jurídica de la Sra. Salome, se centra en la errónea interpretación de la posibilidad de subsanación ( artículo 231 LEC) del error padecido por dicha parte de la falta de aportación con la demanda ( artículos 265.1º, 269.1º y 270 LEC) de la escritura pública de préstamo hiptecario de fecha 6 Septiembre 2007, suscrito con la demandada Caja de Ahorros general de Granada, hoy Banco Mare Nostrum SA en que se contienen parte las cláusulas objeto de litis -concretamente las comprendidas en la estipulación primera, apartados d) g) y h)- .
El motivo del recurso ha de ser desestimado, pues no contempla nuestra Ley Procesal Civil la posibilidad de subsanación sino en los casos y por las causas expresamente previstas en la misma, en aras a salvaguardar los propios principios de seguridad jurídica y de interdicción de la indefensión de las partes. Y este es el sentido que determina el artículo 243.4º LOPJ al establecer 4. Los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley serán subsanables en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales.El hecho de que erróneamente y por causa imputable a la parte recurrente no se adjuntara un documento justificativo de su pretensión, no significa ni que necesariamente tuviera que ser subsanado por el Tribunal o por el/la Letrado de la Administración de Justicia pues no existe concreto soporte procesal que así lo permita, ni que de oficio hubiera de haberse procedido al mecanismo de control de aportación documental, pues tal falta no era determinante de la inadmisión a trámite de la demanda ex artículo 403 LEC. Consecuencias legales que además han de considerarse con relación al grado de diligencia observado por la parte ahora recurrente. Así es doctrina del Tribunal Constiucional, entre otras la STC nº 45/2002, de 25-2-2002 (rec. 2632/1998 ) que:
' En tal sentido, los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3 , 240.2 , 242 y 243 LOPJ ; SSTC 163/1985, de 2 de diciembre ; 117/1986, de 13 de octubre ; 140/1987, de 23 de julio ; 5/1988, de 21 de enero ; 39/1988, de 9 de marzo ; 57/1988, de 5 de abril ; 164/1991, de 18 de julio ). En dicha ponderación deben tomarse en consideración la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, junto a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado( SSTC 41/1992, de 30 de marzo ; 64/1992, de 29 de abril ; 331/1994, de 19 de diciembre ; 145/1998, de 30 de junio )'.
Sentado cuanto antecede, no obstante hemos de valorar que la falta de aportación de la mentada escritura pública per seno significa inexistencia de las cláusulas litigiosas y que consecuentemente no pueda efectuarse un juicio de transparencia de las mismas, pues como veremos al analizar el siguiente motivo, tal existencia resulta del propio reconocimiento de la misma por la contraparte -aunque se niegue en el acto de la audiencia previa al juicio por la entidad bancaria- y del resto de documental oportunamente acompañada con los escritos de demanda y de contestación.
SEGUNDO.-En segundo motivo del recurso lo centra en el error en la valoración probatoria en que incurre la sentencia de instancia, pues el hecho de no aportar la escritura pública no impide analizar los hechos controvertidos.
Debemos coincidir con la parte apelante sobre tal aseveración, pues como avanzamos en el precedente fundamento la falta de aportación de escritura pública no convierte a ésta en el único medio de prueba de las cláusulas litigiosas. Así, el artículo 281.3º LEC, están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes. Colige la Sala con la parte apelante que el hecho de reconocer en diversos pasajes del escrito de contestación la existencia de las sendas estipulaciones financieras contenidas en la escritura pública no aportada, significa la realidad y conocimiento de la escritura pública de de 6 Septiembre 2007, otorgada ante el Notario de Rota Don Jesús Rodilla con el nº 1407 de su protocolo, así como las cláusulas a las que se contrae la petición de nulidad. En efecto la parte apelada con relación a las estipulaciones financieras cuya nulidad se pretende se limita a negar la falta de transparencia y la validez de las mismas.
Partiendo de cuanto antecede y sobre los hechos objeto de debate en sede plenaria, debemos resaltar:
1º) El primero de los puntos objeto de controversia era la negativa de la condición de consumidora de la parte demandante. Ninguna prueba se ha practicado sobre el particular por la parte demandada que permita avalar que la demandante contraía el préstamo como operadora económica, en el ámbito de su actividad profesional o empresarial. Antes al contrario, la propia prueba presencial practicada del gestor de la operación en sede plenaria permite confirmar el destino del préstamo a la adquisición de vivienda habitual de la demandante.
2º) A la misma conclusión cabe llegar sobre el carácter de la cláusula de limitación del tipo de interés variable -cláusula suelo- del 4% nominal anual como condición general de la contratación, en cuanto concurren en la misma los requisitos asentados por la STS de Pleno de la Sala 1ª de 9 de mayo de 2013, de contractaulidad, predisposición, imposición y generalidad. No existe prueba que con el mínimo rigor permita confirmar la existencia de una negociación individualizada del tipo mínimo de interés. Carga que incumbía a quien afirmaba la misma a los efectos prevenidos en el artículo 82.2º TRLGDCU, máxime cuando el propio empleado de la Entidad bancaria, Sr. Landelino reconoce que fueron los Servicios Jurídicos de la entonces Caja de Granada los que predactaron e impusieron la cláusula que luego se perfilara en su redacción en Notaría.
3º) Sobre la cláusula suelo y el control de transparencia en el préstamo hipotecario de fecha 6 de septiembre de 2007.
Ciertamente como indica el Juez a quo es inviable realizar un juicio sobre la superación del control de incorporación -primer filtro de transparencia-, al no acompañarse la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario, ni poder verificar su comprensión gramatical, ubicación, resalte en apartado separado y formato legible y destacado dentro del conjunto del clausulado financiero. Ahora bien, ello no impide valorar y hacer un juicio del control de comprensibilidad real por la consumidora de la cláusula litigiosoa -segundo filtro o control de transparencia-. En tal sentido, la prueba practicada no permite acreditar que la información bancaria recibida permitiese a la consumidora conocer que la cláusula constituía elemento esencial del contrato, ni consta probado que a la misma se le representaran escenarios diversos que le hicieran comprender que por debajo del citado mínimo la cláusula funcionaría como si de un tipo fijo se tratara -no consta aportada documental sobre el particular-. Se advera por el Sr. Landelino que dichos escenarios si se representaron por ser praxis habitual en su proceder, pero aún explicando el método o metodología de tal representación no colige la Sala que tal representación englobase o se extendiese también a la cláusula litigiosa. Tampoco consta la entrega a la Sra. Salome de oferta vinculante alguna o documento asimilable - ciertamente no era de aplicación el requisito de la oferta vinculante por razón del capital del préstamo la Orden Ministerial de fecha 5 de mayo de 1994- por el que se pudiera formar cabal idea de las condiciones esenciales del préstamo que concertaba.. En definitiva no se informó a la Sra. Salome sobre la carga jurídica y económica que la mentada cláusula suelo implicaba. Sin que a esta conclusión obsten las posibles advertencias notariales que pudieran contener la escritura pública, al final del proceso de negociación, pues es doctrina jurisprudencial constante la imposibilidad de suplencia del deber de información por tales advertencias notariales.
En su consecuencia, estima la Sala que la cláusula suelo - contenida en la estipulación primera apartado C) sobre limite a la variación del tipo de interés- no supera el control de transparencia exigido jurisprudencialmente, y, por tal razón debe reputarse nula.
4º)Sobre la ulterior novación de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 6 de septiembre de 2007 por escritura pública de fecha 26 de noviembre de 2013.
Se aduce la procedencia de la nulidad de la novación de la cláusula financiera por la que se elimina las cláusulas suelo y techo de la mentada escritura pública, y la aplicación del interés variable del Euribor a un año más 2,5 puntos en concepto de diferencial, en lugar del originariamente pactado en la escritura pública de fecha 6 de septiembre de 2007, esto es, Euribor a un año más el diferencial de 1 punto. Y ello sobre la base de la falta de transparencia determinante de la suscripción del nuevo pacto documentado en escritura pública.
El motivo del recurso debe ser estimado, a la luz de la jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal tras la Sentencia 581/2020, de 5 de noviembre del Pleno de la Sala Primera (Recursos de Casación y por Infracción Procesal núm.: 71/2017), en que aplica al tiempo la doctrina comunitaria sentada por la STJUE de fecha 9 de julio de 2020.
Así, dice su FJº 4º: 2.- Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque se pudiera declarar la nulidad de la cláusula originaria modificada si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.
En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.
3.- La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.
En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en este caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y siguientes.
4.- Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:
'51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
'52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula 'suelo' sobre tales cuotas.
'53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 56).
'54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo 'suelo' que se le propone.
'55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.'
Y a la vista de lo anterior, concluye:
'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'.
Entendemos como en el supuesto enjuiciado en la citada sentencia de Pleno del TS que las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo dejándola sin efecto para estipular un diferencial superior en 1,5 puntos.
Así el contexto en el que se lleva a cabo la novación, más de seis meses después de que la Sentencia del Pleno de la Sala Primera 241/2013, de 9 de mayo , determinó el conocimiento más o menos generalizado de la eventual nulidad de la cláusula suelo aunque con visos propios de la incertidumbre inicial sobre las concretas consecuencias, lo que llevó a una tromba de reclamaciones de consumidores a las entidades bancarias. Ahora bien en el supuesto enjuiciado no consta se cumplieran por la entidad bancaria las exigencias de transparencia en la transacción, especialmente con relación a la renuncia a los efectos de la declaración de abusividad de la mentada cláusula suelo cuando se concierta el nuevo pacto por el que se aumenta el diferencial inicial. En primer lugar, porque no consta que la cláusula pactada fuera negociada individualmente. Circunstancia que no resulta de la documental ni de la testifical del gestor comercial de la entidad bancaria. En segundo lugar, porque ni tan siquiera consta acreditado que la parte consumidora fuera consciente del carácter no vinculante de la cláusula abusiva y de las consecuencias que ello conllevaba. En particular del efecto legal del artículo 1208 CC La novación es nula si lo fuera la también la obligación primitiva salvo que la nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. En tercer lugar, y ahondando en el anterior desconocimiento y desinformación del consumidor, debe tenerse presente el concreto contexto en que se produce el pacto, cuando por la parte consumidora se adeudaba 12.000 euros por cuotas de amortización del préstamo hipotecario a la postre novado. Tal descubierto -coincidente al tiempo con la cuantía por la que se amplía el préstamo hipotecario- resulta de la pericial del Sr. Sergio, economista, relativa al cálculo de las consecuencias económicas derivadas de la declaracion de nulidad de la cláusula suelo, traído a los autos a instancia de la demandante. Luego el hecho pactar un interés superior en 1,5 puntos entendemos que más que obedecer a un consentimiento libre e informado responde a las propias circunstancias de imperiosa necesidad económica de la parte prestataria. Y a igual conclusión cabe llegar desde la propia óptica del documento novatorio pues al no constar documentadas, ni inferirse por la declaración del testigo deponente cuáles fueron las concretas circunstancias en que se produjo la novación, no cabe hablar de un proceso de negociación en que se produjeran recíprocas concesiones, pues ni se proporciona información sobre la evolución del índice de referencia en años anteriores, ni se facilitan los cálculos o instrumentos que permitieran a la consumidora materializar el cálculo de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula nula. Lo que obviamente a la postre permite poner en tale de juicio que dicha negociación efectivamente existiera y que, al tiempo, se cumplieran las exigencias de transparencia. En su consecuencia, estimamos que también al mentado pacto novatorio alcanzan las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. En último término también conviene destacar con relación al efecto convalidante que predica la entidad bancaria de la transacción en orden a la renuncia al ejercicio de acciones tanto derivadas del original contrato de préstamo hipotecario en que se incluye la cláusula suelo como del pacto novatorio que la elimina que la declaración 4ª de la citada STJUE de 9 de julio de 2020 literalmente determina:
4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:
- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;
- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.
Como destacamos en el precedente apartado, la parte prestataria ni dispuso de información suficiente por parte de la entidad bancaria por la que pudiera comprender la carga jurídica y económica derivada de la imposición de la cláusula suelo; como tampoco existe un pacto expreso que merme el posible ejercicio de acciones con soporte en dicha cláusula, ni una cláusula de renuncia al ejercicio de los derechos derivados de la Directiva 93/13 en caso de suscitarse futuros pleitos.
El efecto de la declaración de nulidad ( artículo 1303 CC y STJUE de 21 de diciembre de 2016), no es otro que la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la declaración de nulidad de ambas cláusulas, más sus intereses legales desde la fecha de los respectivos cobros. Lo que obligará a la entidad bancaria a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario actualizando las cantidades a la fecha de dictado de la presente sentencia.
5º)Sobre la declaración de nulidad de la cláusula interés de demoradel 20% sobre las cantidades vencidas y no pagadas,de la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario (estipulación primera H)) y del triple del interés legal del dinero(estipulación quinta) de la escritura de novación resulta de aplicación la constante jurisprudencia que sobre la abusividad de ambas cláusulas; cuyo contenido no se niega por la entidad bancaria.
Así, ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2015 consagra que ' La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE '.
La sentencia de Pleno del TS de 3 de junio de 2016 extendió el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y fijó el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, determinando que la consecuencia de la apreciación de abusividad es la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.
De esta forma la citada sentencia al FJ º 7º consagra como fundamento o razón de ser de la fijación de dicho límite de dos puntos por encima del interés remuneratorio con relación a lo prevenido en el art. 114.3º LH que ' La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.
'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.
En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.
Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.
Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.
Respalda dicha argumentación la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS 671/2018, de 28 de noviembre, que aborda por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre esta materia. La Sala 1ª del TS había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.
Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El recurso de casación resuelto por dicha sentencia versaba sobre un préstamo hipotecario en el que el interés remuneratorio era del 4,75% y el de demora del 25%. La sentencia del Pleno confirma la abusividad de este último, ya que, una vez que el TJUE ha despejado cualquier duda sobre la conformidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución de la sentencia recurrida, que había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero. Pero tampoco puede aceptarse la pretensión del recurrente de no abonar interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que continúa su devengo. Por ello, el recurso de casación fue parcialmente estimado.
En el supuesto sometido a revisión, y en aplicación de la citada jurisprudencia, resulta de todo punto incuestionable que el interés de demora de 20% o del triple del interés legal del dinero, es superior (también en dos puntos) al remuneratorio pactado incrementado en dos puntos, razón por la cual debemos declararlo abusivo, con los efectos descritos en el la STS de 3 de junio de 2016, con la consecuencia de la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés/es de demora pactado/s, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.
6º)Sobre la cláusula gastos.
Resta el pronunciamiento sobre la declaración de nulidad o validez de la cláusula gastos contenida en apartado G de la estipulación primera en la escritura de constitución 6/09/2007 y la duodécima de la escritura de novación de 23/11/2013, y las consecuencias económicas derivadas de la declaración de nulidad. Como en todos los casos de las precedentes cláusulas, la entidad bancaria no niega la existencia de la cláusula de imposición de todo gasto a la parte prestataria, sino la información y transparencia de la misma. Se debatía también en primera instancia tanto la abusividad de la cláusula como la concreta repercusión económica de los distintos gastos cuestionados habida cuenta de la falta de aportación de facturas que permitieran verificar el pago de las mismas por la parte prestataria.
Respecto al primer motivo del recurso interpuesto por la entidad bancaria atinente a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos a cargo de la parte prestataria, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.
La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en las mentadas cláusulas, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada e informada de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .
Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.
Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.
Ahora bien, ello no significa -y de ahí que no haya que confundir integración con las propias consecuencias económicas de la declaración de nulidad-, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.
Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la totalidad de los gastos de notaría, registro y gestión y a los efectos de la declaración de nulidad, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303 CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:
1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
2- Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.
3.- IAJD.La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera, conforme al artículo 34 d) del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.
Con igual claridad la imposición a la prestataria del pago del impuesto resulta de la normativa reglamentaria aludida, por lo que no ha lugar a la imposición de su abono a la entidad bancaria, en aplicación de la indicada STJUE de 16 de julio de 2020.
4.-Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .
2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.
Ahora bien, la STS 555/2020 de 24 de octubre (RC474/18), en el apartado 5 de su FJº 3º rectifica el criterio asentado en aquella jurisprudencia determinando '5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.
5.- Gastos de tasación.Estima la Sala que en la misma línea de los gastos de gestoría la inexistencia de norma sectorial al tiempo de la suscripción del contrato que de forma específica los imponga o distribuya de manera proporcional entre las partes debe determinar el mismo efecto indicado por la STJUE de 16 de julio de 2020.
Sobre el particular ha tenido ocasión de pronunciarse en igual sentido el Pleno de la Sala Primera del TS en su reciente sentencia 35/2021 de 27 de enero (RC 1926/2018) en cuyo FJ º 2º apartado 7º, establece: '7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'.
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:
'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).'
Luego ambas cláusulas de imputación indiscrimada de todo gasto a la parte prestataria deben reputarse abusivas, sin que a la Sala quede vetado el efecto devolutivo derivado de la declaración de nulidad (ex artículo 465.4º LEC) que sería procedente de haberse pedido con relación a los gastos de gestoría acreditados con relación a la primera de las escrituras públicas.
TERCERO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( art. 398.2º LEC).
Con relación a las costas de primera instancia toda vez que las diversas pretensiones principales en que se interesase la declaración de nulidad han sido estimadas, desestimándose tan sólo la pretensión accesoria de devolución de cantidades como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula gastos, procede imponerlas a la entidad bancaria.
A idéntica conclusión conclusión debemos llegar conforme a la declaración sexta de la STJUE de 16 de julio de 2020, que determina conforme a los principios de no vinculación del consumidor a cláusulas abusivas y de efectividad del derecho comunitario: ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, con fecha 22 de febrero de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 230 del año 2.017, debemos revocarla misma, en los siguientes términos:
1º) DECLARAMOSla nulidad de las cláusulas financieras contenidas en la estipulación primera apartado C) sobre limite a la variación del tipo de interés de la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de fecha 9 de septiembre de 2007 y de las estipulaciones financieras contenidas en la cláusula segunda apartado (IV) referido a la modificación del tipo de interés y apartado( V bis) sobre el pacto de supresión de los tipos de interés máximo y mínimo de la escritura de novación de 26/11/2013, que se tienen por no puestas, con la consecuente aplicación del tipo de interés variable pactado en la primera de las escrituras, y CONDENAMOS a la entidad BANCO MARE NOSTRUM SA a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas más sus intereses legales desde la fecha de los respectivos cobros por aplicación de las cláusulas declaradas nulas, con recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario actualizado a la fecha de dictado de la presente sentencia.
2º) DECLARAMOSla nulidad de la estipulación primera apartado G) sobre imputación de gastos de la escritura pública 06/09/2007, y de la estipulación 12ª de la escritura pública de novación de 26 de noviembre de 2013, que se tienen por no puestas.
3º)DECLARAMOSla nulidad de la estipulación primera apartado H) sobre intereses de demora de la escritura pública de 06/09/2007 y de la estipulación financiera quinta de la escritura pública de novación de 26/11/2013, que se tienen por no puestas, con la consecuencia de devolución de las cantidades abonadas de más por la parte prestataria por aplicación de dichas cláusulas, reduciendo las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula hasta el interés remuneratorio incrementado en dos puntos
4º)DECLARAMOSsin efecto la condena en las costas procesales de la primera instancia a D ª Salome, procediendo la imposición de las mismas a la entidad BANCO MARE NOSTRUM.
5º)No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1027 18.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
