Sentencia Civil Nº 172/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 565/2002 de 18 de Mayo de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:172/2004
Número de Recurso:565/2002
Procedimiento:Recurso de apelación

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7005481 /2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 565 /2002

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 257 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID

Ponente:ILMO. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

LGL

De: MAJACABE S.A.

Procurador: ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

Contra: Armando

Procurador: LAURENTINO MATEOS GARCIA

Subarriendo de local de negocio. Acomodación de la renta a lo pagado a Hacienda.

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a 18 de mayo de 2004. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de

Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario sobre resolución de contratos de subarrendamiento, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante MAFACEBE S.A., y como apelante-demandado Armando .

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilmo. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en cuanto que se rechazan las dos pretensiones que se deducen en el escrito de demanda, confirmándose el fallo de la sentencia dictada en la primera instancia respecto de este extremo, pero de la que no se aceptan los argumentos jurídicos que condujeron a esa conclusión y que fueron debidamente rebatidos por el apelante-demandante, debiendo quedar sustituidos por los que se expresan a continuación. Y, en cuanto a recurso de apelación interpuesto por el demandado, solo se acepta en unos particulares motivos que luego se indicaran.

SEGUNDO.- El local comercial integrado por una planta NUM002 (unos 144 m2.) y sótano (unos 70 m2.) sito en los números NUM000 y NUM001 posteriores de la CALLE000 de Madrid fue objeto de un contrato de arrendamiento celebrado el día 1 de marzo de 1987, en el que se pactó un plazo de duración de 10 años (a su terminación el arrendatario puede rescindirlo con preaviso de 3 meses o prorrogarlo por 5 años mas), una renta de 250.000 pesetas mensuales (con cláusula de actualización) y que las obras hechas queden en beneficio de la propiedad, siendo el arrendatario la persona jurídica denominada Majacebe s.a..

Con posterioridad, Majacebe s.a. (como subarrendador) subarrienda el local comercial a don Armando (como subarrendatario). Y, para ello, el día 1 de abril de 1989 suscriben un contrato de subarriendo que tiene por objeto el local número NUM001 posterior de la CALLE000 de Madrid, con plazo de duración de un año, y, como anexo y subordinado a este subarriendo, suscriben un contrato de arrendamiento de las instalaciones, obra civil, maquinaria, enseres y decoración del local subarrendado (en la misma fecha 1 de abril de 1989 siendo arrendador Majacebe s.a. y arrendatario don Armando ). Y el día 1 de mayo de 1989 suscriben un contrato de subarriendo que tiene por objeto el local número NUM000 posterior de la CALLE000 de Madrid, con plazo de duración de un año, y, como anexo y subordinado a este subarriendo, suscriben un contrato de arrendamiento de las instalaciones, obra civil, maquinaria, enseres y decoración del local subarrendado (en la misma fecha 1 de mayo de 1989 siendo arrendador Majacebe s.a. y arrendatario don Armando ).

TERCERO.- El día 26 de marzo de 2001, Majacebe s.a. presenta demanda, contra don Armando , promoviendo un juicio ordinario, en la que ejercita la acción recuperatoria de la posesión de los locales subarrendados y de las instalaciones, maquinaria y enseres arrendados por impago de las rentas debidas, a la que acumula la de cobro de lo adeudado (13.372.672 pesetas).

Denuncia un impago de la renta actualizada. Y ello en base a la cláusula decimotercera de los dos contratos de subarriendo ("..La renta será revisada, en su caso cada año, en mas o en menos, acomodándose a las variaciones de coste de al vida (Indice General de Precios al Consumo), de acuerdo con los índices que fija el Instituto de Estadística, referidos a Madrid Capital, sobre la base de renta que se está abonando en ese momento. Sin que dicha revisión necesite notificación ni aviso del subarrendador, practicándose provisionalmente conforme a los índices de año anterior, si no se conocieran al momento de llevarse a cabo la revisión". Habiéndosele comunicado la actualización de la renta desde 1989 hasta 1995, el día 29 de enero de 1996, desde 1995 hasta 1999, el 3 de agosto de 1999 (después de haber rehusado la Gestoría Orozco la comunicación que se le hizo el día 27 de julio de 1999) y desde mayo de 1999 hasta mayo de 2000, el día 22 de junio de 2000.

Desde el año 1996 el demandado viene pagando una suma mensual total de 925.000 pesetas.

CUARTO.- Bajo la vigencia de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, tanto el contrato de arrendamiento de local de negocio (1 de marzo de 1987) como los de subarriendo (1 de abril y 1 de mayo de 1989) se celebraron o concertaron después de la entrada en vigor del llamado Decreto Boyer, es decir el Real Decreto-Ley 2/1985 de 30 de abril, sobre Medidas de Politica Económica (el día 9 de mayo de 1985). Y tanto la relación arrendaticia urbana de local de negocio como las subarrendaticias subsistieron a la entrada en vigor de la nueva Ley 29/1994 de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos (1 de enero de 1995).

En el párrafo primero de la disposición derogatoria única de la Ley 29/1994 de 24 de noviembre se deroga la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964. Si bien deja a salvo las previsiones contenidas en las disposiciones transitorias. Pero, en estas disposiciones transitorias, no se contienen previsión alguna de aplicación de la derogada Ley de 1964 a los subarriendos. Sin embargo ello no debe conducir a la aplicación de la normativa de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 a los subarriendos que arranquen de contratos celebrados con anterioridad al día 1 de enero de 1995 y subsistentes después de esta fecha. Por el contrario, si tenemos en cuenta el carácter meramente accesorio del subarriendo respecto del arrendamiento en el que se sustenta, hemos de concluir que las remisiones que, en la disposición transitoria primera y en la disposición transitoria tercera, se hace a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 para regular la relación arrendaticia urbana de local de negocio que arranque de un contrato celebrado con anterioridad al día 1 de enero de 1995 y subsistente a esta fecha, también es de aplicación a las relaciones subarrendaticias constituidas sobre estas relaciones arrendaticias. De ahí que a las relaciones subarrendaticias urbanas de local de negocio que arrancan de un contrato celebrado con anterioridad al día 1 de enero de 1995 y que subsista a esta fecha, le pueden ser de aplicación las normas reguladoras del subarriendo contenidas en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.

Pues bien, lo que jamas serán de aplicación es la disposición transitoria tercera de la nueva Ley 29/1994 de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos, ya que se refiere a contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados "antes" del día 9 de mayo de 1985 (es el criterio seguido en la sentencia apelada). Y en el presente caso tanto el contrato de arrendamiento (1 de marzo de 1987) como los de subarrendamiento (1 de abril y 1 de mayo de 1989) no se celebran antes del día 9 de mayo de 1985 sino después de esa fecha.

Resulta de aplicación la disposición transitoria primera ("contratos celebrados a partir de día 9 de mayo de 1985") número 2 ("contratos de arrendamiento de local de negocio"). Siendo opinión unánime de la doctrina que las particularidades consagradas en la disposición transitoria tercera no son de aplicación las relaciones jurídicas que caen bajo el ámbito de aplicación de la disposición transitoria primera.

En consecuencia, por lo que respecto a la relaciones subarrendaticias, hasta el día 1 de enero de 1995 sería de aplicación la vieja Ley de Arrendamiento Urbano de 1964. Y, a partir del día 1 de enero de 1995, la cuestión es dudosa, ya que se dice en el número 2 de la disposición transitoria primera que: "En el caso de tácita reconducción el arrendamiento renovado se regirá por las normas de la presente ley relativas a los arrendamientos para uso distinto al de vivienda". Pues bien, si acudimos a los subarriendos, la tácita reconducción se habría producido el 1 de abril y el 1 de mayo de 1995 y a partir de estas fechas sería de aplicación la nueva Ley de 1994. Por el contrario, si acudimos al arrendamiento de local de negocio, no se habría producido la tácita reconducción, ya que se pacto un plazo de 10 años con prorroga de 5 años mas (hasta el año 2002, habiéndose presentado la demanda el 26 de marzo de 2001).

Pero realmente da igual, ya que ni la vieja Ley de Arrendamiento Urbanos de 1964 ni la nueva Ley de 1994 exigen, al subarrendador, que, al notificar la variación o actualización de la renta relativa de un local de negocio, al subarrendatario, acompaña un certificado del Instituto Nacional de Estadística.

En la nueva Ley de 1994 se trataría de un arrendamiento para uso distinto del de vivienda, regulado en los artículos 29 a 35. Pues bien el artículo 32 se refiere al subarriendo y nada se dice de la actualización de la renta. En cuanto al arrendamiento tampoco nada se dice de la actualización de la renta. En concreto el artículo 30 se remite a varios preceptos dedicados al arrendamiento de vivienda (así el 21, 22, 23, 26 y 19), pero no al 18, rubricado: "actualización de la renta", y, en cuyo número 3, se dice que la renta actualizada será exigible al arrendatario a partir del mes siguiente a aquel en que la parte interesada lo notifique a la otra parte por escrito, expresando el porcentaje de alteración aplicado y acompañando si el arrendatario lo exigiera, la oportuna certificación del Instituto Nacional de Estadística o haciendo referencia al Boletín Oficia en que se haya publicado".

En la vieja Ley de 1964, al subarriendo de local de negocio se dedica el artículo 22 (que se remite a los artículos 15, 16 y 20 destinados al subarriendo de vivienda) en el que nada se dice de la actualización de la renta. En cuanto a la renta arrendaticia olvida el demandado que nos encontramos ante una cláusula voluntaria de actualización pactada en el contrato y no ante un incremento legal de la renta. Pues bien, la actualización en base a cláusula voluntaria pactada en el contrato se rige por la voluntad de las partes, en base a lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley de Arrendamiento Urbano de 1964 y al artículo 1.255 del Código civil. Por el contrario el artículo 101 de la Ley de Arrendamiento de 1964 no es de aplicación a los aumentos de renta que provienen de la libertad de pacto-cláusula de actualización sino a los incrementos de carácter legal, es decir a los aumentos regulados en el Capítulo IX de la L.A.U. (T.S.: 19-diciembre-1966, R.J. Ar. 5830; 15-diciembre-1971, R.J. Ar. 5337; 8-febrero-1957 R.J. Ar. 390; Y en cuanto a resoluciones de las Audiencias : Audiencia de Barcelona: 4-noviembre-1977, R.J. L. 1978 nº 1 pag. 11; 1-marzo-1978, R.J.L. pag. 385; 6-febrero-1979, R.J.L. 1979 pag 293; de Lugo. 1-junio-1984; de Pontevedra: 11- mayo-1985; de Valencia 18-diciembre-1985).

QUINTO.- Respecto a la excepción de prescripción extintiva de la acción opuesta por el demandado deben hacerse las siguientes precisiones. En cuanto al derecho del arrendador a la actualización previamente pactado con el arrendatario en el contrato de arrendamiento, esta sometido al plazo genérico de prescripción, de las acciones personales que no tengan señalado un plazo especial, de 15 años, conforme dispone el artículo 1964 del Código Civil. Por el contrario, el artículo 1966 del Código Civil, que establece el plazo de prescripción de 5 años para exigir el cumplimiento de la obligación de satisfacer el precio de los arriendos sean éstos de fincas rústicas o de fincas urbanas, solo es de aplicación a la acción de cobro de la renta actualizada dejada de pagar desde hace mas de 5 años.

La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 decía en el número 1 de su artículo 1º que: "El arrendamiento que regula esta Ley es el de fincas urbanas, y comprende el de viviendas o inquilinato y el de locales de negocio, refiriéndose esta última denominación a los contratos de arriendo que recaigan sobre aquellas otras edificaciones habitables cuyo destino primordial no sea la vivienda, sino el de ejercerse en ellas, con establecimiento abierto, una actividad de industria, comercio o de enseñanza con fin lucrativo.". Para luego añadir, en el número 1 de su artículo 3º, que: "El arrendamiento de Industria o negocio, de la clase que fuere, queda excluido de esta Ley, rigiéndose por lo pactado y por lo dispuesto en la legislación civil, común o foral. Pero sólo se reputará existente dicho arrendamiento cuando el arrendatario recibiere, además del local, el negocio o industria en él establecido, de modo que el objeto del contrato sea no solamente los bienes que en el mismo se enumeren, sino una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente para serlo de meras formalidades administrativas". La Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos dispone en su artículo 1, bajo la rúbrica "ámbito de aplicación", que: "La presente ley establece el régimen jurídico aplicable a los arrendamientos de fincas urbanas que se destinen a la vivienda o a usos distintos del de vivienda.". Aclarando a continuación en el artículo 2, bajo la rúbrica "arrendamiento de vivienda", que: "1. Se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario; 2. Las normas reguladoras del arrendamiento de vivienda se aplicarán también al mobiliario, los trasteros, las plazas de garaje y cualesquiera otras dependencias, espacios arrendados o servicios cedidos como accesorios de la finca por el mismo arrendador". Y en el artículo 3, bajo la rúbrica "arrendamiento para uso distinto del de vivienda", que: 1. Se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda aquel arrendamiento que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior. 2. En especial, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, y los celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualquiera que sean las personas que los celebren.". Para luego en el artículo 5, bajo la rúbrica "arrendamientos excluidos", enumerar varios arrendamientos urbanos que quedan excluidos del ámbito de aplicación de la Ley especial y, entre estos arrendamientos excluidos, no se cita el arrendamiento de industria. La Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos suscita la duda acerca de si queda dentro o excluido de su ámbito de aplicación aquel supuesto en el que el arrendatario recibe, además del local (edificación habitable cuyo destino primordial no sea la vivienda, sino el ejercerse en ellas, con establecimiento abierto, una actividad de industria, comercio o de enseñanza con fin lucrativo), el negocio o industria en él establecido, de modo que el objeto del contrato sea no solamente los bienes que en el mismo se enumera, sino una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente para serlo de meras formalidades administrativas. Es decir si al arrendamiento de industria le es de aplicación la legislación especial arrendaticia urbana de 1994, en su aspecto sustantivo y procesal, o, por el contrario, el Código Civil (en su aspecto sustantivo) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su aspecto procesal). El criterio de esta Sala, expuesto en la sentencia de 5 de octubre de 2000 (Rollo de Apelación número 1237/1998), es que el arrendamiento de industria está excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. Pero lo que no es de recibo es que el actor cambie su planteamiento a lo largo del proceso. No puede descolgarse en el acto del juicio con que nos encontramos ante un arrendamiento de industria (lo que se reitera en el escrito de interposición del recurso de apelación) cuando ese no era su planteamiento jurídico del que se partía en el escrito de demanda.

La acción que se ejercita en la demanda es la de desahucio a la que se acumula la de cobro de lo debido. Acción de desahucio que se basa en el impago de la renta actualizada, es decir en no haberse abonado las sucesivas actualizaciones. Pues bien, la desestimación de la demanda proviene de haberse pactado como cláusula de actualización la variación del índice de precios al consumo "referido a Madrid Capital", reconociéndose paladinamente, por el demandante, que la actualización no se hizo conforme a ese índice pactado ("referido a Madrid Capital"). Si bien argumenta el actor que ese índice no existe y, al no existir sería otro índice el que habría que aplicar. Aunque no tiene claro cual debe aplicarse si el referido a la Comunidad Autónoma de Madrid o el General para toda España. Todo lo cual conduce, sin mas, a la desestimación de la acción de desahucio que precisa de un incumplimiento claro patente y manifiesto por parte del arrendatario (así como de la acción acumulada de cobro de lo debido pues según el índice que se aplique la suma adeudada sería distinto, sin que, en este caso, nos conste la inexistencia del pactado y las otras alternativas al mismo). No cabe duda que la prosperabilidad de la acción de desahucio precisa de una previa aclaración del concreto criterio actualizado que debe aplicarse, para lo que tenía que haberse deducido la correspondiente acción con tal finalidad.

SEXTO.- La primera de las pretensiones deducida en el escrito de reconvención, la nulidad de los contratos de arrendamiento intitulados de instalación, obra civil, enseres y decoración, por inexistencia del objeto, tiene que ser rechazada.

En cada uno de los dos contratos de arrendamiento se describe lo arrendado y fueron firmados por la parte arrendataria que ni era menor de edad ni consta que estuviera incapacitada. Pero es que además entra en posesión de esos bienes y transcurrir 12 años sin que formule protesta alguna. Y es solo al ser demandado de desahucio por falta de pago cuando recuerda que hace 12 años no le entregaron los objetos reseñados en los contratos. Resulta inaudito. Y corresponde la prueba al que alega que lo reseñado en los contratos por él firmados no existían en su día (que no existan en la actualidad es un problema del arrendatario en esos contratos y demandado reconviniente en este juicio). Las certificaciones del Ayuntamiento nada prueban a los efectos de las relaciones jurídicas civiles objeto de este proceso. No cabe duda que han existido claras infracciones administrativas respecto a la licencia de obras y la cuantía de las mismas declarada, pero ello agota su eficacia en el ámbito administrativo del que no debe trascender.

SEPTIMO.- La segunda de las acciones deducidas es la reconvención pretende una acomodación de la renta al valor económico de lo realmente entregado. Su rechazo debe ser categórico ya que en nuestro Derecho no rige el precio (en este caso la renta) justo sino el libremente pactado por las partes.

OCTAVO.- La tercera de las acciones deducidas en la reconvención pretende una rebaja de la cuantía de la renta arrendaticia hasta la que se declare por el demandante a la Hacienda Pública, en base a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley de Arrendamiento Urbano de 1964. También procede su rechazo por lo que se dice a continuación.

La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 disponía en su artículo 103 que: "Cuando la renta declarada a efectos fiscales sea inferior a la percibida, el inquilino o arrendatario podrá reducirla a la cuantía declarada, cuya redacción subsistirá hasta que el arrendador declare la renta que hubiera venido percibiendo y, en todo caso, durante el plazo de dos años". Pero este precepto quedó derogado al entrar en vigor el Texto Refundido de la Contribución Territorial Urbana aprobado por Decreto número 1.251/1966 de 12 de mayo de 1966, redactado en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 241 de la Ley 41/1964 de 11 de junio de 1964, disposición transitoria primera de la Ley 230/1963 de 28 de diciembre de 1963 y 1º del Decreto Ley 16/1965 de 30 de diciembre de 1965. Y así lo razona la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1974: "el precepto del artículo 103 de la Ley de Arrendamientos Urbanos como ya tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala en sentencia de 9 de junio de 1973 es un precepto extraño al campo del derecho civil arrendaticio sin otra justificación que la de ser utilizado como un medio de intimar a los arrendadores a que declaren a la Hacienda Pública a realidad de las rentas que perciben, que habría de servir de base para la regulación impositiva, pero al ser variado el sistema de imposición, como consecuencia de la Reforma Tributaria cuyo texto refundido articulado fue aprobado por Decreto de 12 de mayo de 1966, estableciendo una valoración objetiva, ateniéndose a datos físicos y jurídicos, no económicos, únicos que viene obligado a facilitar al propietario arrendador, falta el apoyo o razón de ser del indicado precepto que ha de entenderse derogado por dicha circunstancia y porque sin necesidad de derogación expresa le alcanza la derogación que en términos generales efectúa el citado Decreto al decir "quedan derogadas todas las normas con rango de ley dictadas con anterioridad en relación con la Contribución Territorial Urbana"". La doctrina jurisprudencial que proclama la derogación del artículo 103 tras la entrada en vigor del Decreto 1251/1966 de 12 de mayo de 1966 que aprueba el Texto Refundido de la contribución Urbana, es constante y reiterada (Así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1973; 9 de junio de 1973; 19 de octubre de 1973; 10 de junio de 1974; 13 de junio de 1983; y de la Audiencia Provincial de A Coruña de 29 de octubre de 1983).

NOVENO.- La cuarta de las acciones deducidas en la reconvención pretende la declaración de que los denominados contratos de arrendamiento de instalaciones, obra civil, maquinaria, enseres y decoración carecen de cláusula de actualización de la renta. Y tiene que ser acogida. A diferencia de los dos contratos de subarriendo en los que se plasma, con nitidez y claridad, una cláusula de actualización, en cambio eso no sucede en los denominados contratos de arrendamiento. Y no basta su carácter conexo y subordinado a los contratos de subarriendo ni que en la cláusula en la que se establece el precio o renta se añada "y demás estipulaciones implícitas y aplicables del contrato de subarriendo", para entender que debe aplicarse a los arrendamientos la cláusula actualizadora de los subarriendos. Tampoco puede invocarse la teoría de los actos propios pues ignoramos los conceptos a los que respondió la actualización llevada a cabo por el demandado en el año 1996 (solo conocemos la cantidad total de 925.000 pesetas, suma de las cuatro rentas, pero no cada renta actualizada).

DÉCIMO.- En cuanto al interés de demora pactado del 18 %, en primer lugar nos referiremos a su pretendida nulidad por usurario y en segundo lugar a su inaplicación a una de las cuatro rentas por no haberse pactado en ese concreto contrato.

I.A. La Ley de 23 de julio de 1908 (Mº. Gracia y Justicia G. 24) de represión de la usura, conocida con el nombre de Ley Azcarate, declara, en su artículo 1º, la nulidad de todo contrato de préstamo que se encuentre en alguno de los supuestos que se reseñan en su dos párrafos. Pero este precepto ha dado origen a una contradictoria doctrina jurisprudencial.

Según una línea jurisprudencial que se puede denominar amplia, seria nulo todo contrato de préstamo que esté afectado por alguna de las tres siguientes modalidadades: Primera, aquellos en que las partes estipulan un interés superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; segunda, los que por las condiciones que sus pactos contengan resulten leoninos, deduciéndose de sus cláusulas que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; tercera, aquellos en los que la cantidad que se exprese como recibida sea mayor que la que verdaderamente fue entregada, cualquiera que fuera la cantidad y las circunstancias concurrentes. Sin que sea necesario, para la declaración de nulidad, la concurrencia conjunta de las tres reseñadas modalidades, bastando con constatar la existencia de una sola de las tres (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1911; 24 de marzo de 1942; 18 de junio de 1945; 17 de diciembre de 1945; 19 de octubre de 1948; 5 de noviembre de 1955; 23 de septiembre de 1958; R. J. Ar. 2832; 13 de diciembre de 1958; 19 de junio de 1962; R.J. Ar. 3010).

Según otra línea jurisprudencial que se puede denominar restrictiva, solo seria nulo aquel contrato de préstamo que se encuentre en alguno de los dos siguientes casos: Primero; cuando concurran de forma conjunta los tres siguientes requisitos: a) que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero; b) que ese interés sea manifiestamente desproporcionado o en condiciones tales que resulte leonino; y c) que haya motivo para estimar que el interés haya sido aceptado por el prestatario la causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. No bastando con la constatación de uno o dos de los reseñados requisitos sino que es imprescindible la concurrencia conjunta de los tres. Segundo, cuando la cantidad que se exprese como recibida sea mayor que la verdaderamente fue entregada, cualquiera que fuera la cantidad y las circunstancias concurrentes. Sin que sea necesario, para la declaración de nulidad, la concurrencia conjunta de los dos reseñados casos, bastando con constatar la existencia de uno solo de los dos (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1913; 26 de junio de 1916; 27 de diciembre de 1916; 8 de junio de 1927; 20 de marzo de 1931; 13 de octubre de 1934; 10 de junio de 1940).

Por último, se dice, en el artículo 9º de la Ley de 23 de julio de 1908 (Mº. Gracia y Justicia G. 24) de represión de la usura, que: "Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma y que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido".

B. En el presente caso ni nos encontramos ante un préstamo ni ante una operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, sino ante un subarriendo urbano de local de negocio y un arriendo conexo. En consecuencia, no puede declararse el interés de demora pactado nulo por usurario.

II. La siguiente cláusula de interés de demora : "el retraso de pago de las fichas convenidas para hacer los mismos devengaran un interés del 18 % anual", aparece recogida en el contrato de subarriendo de 1 de mayo de 1989 (número NUM000 posterior de la CALLE000 ) y en el conexo de arrendamiento. Igualmente aparece recogida en el contrato de sudarriendo de 1 de abril de 1989 (número NUM001 posterior de la CALLE000 ) pero no en el conexo de arrendamiento. En consecuencia respecto del contrato conexo de arrendamiento de 1 de abril de 1989 no existe pacto de interés de demora, viniendo en aplicación la previsión que, para este caso, se hace en el artículo 1.108 del Código Civil. Su mero carácter o condición de conexo no permite aplicable el interés de demora pactado para el contrato de subarriendo principal.

UNDECIMO.-I.A. Las costas de la primera instancia relativas a la demanda se imponen a la parte demandante, al rechazarse todas sus pretensiones y no apreciarse que el caso presentase serias dudas de hecho o de derecho (número 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil).

B. Las costas de la primera instancia relativas a la reconvención deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse parcialmente la presentación reconvencional y no haber méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad (número 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil).

II. Las costas de la segunda instancia o apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse en parte uno de los recursos de apelación (número 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 31 de diciembre de 2001, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO RAMÓN RUEDA LOPEZ, en nombre y representación de MAJACEBE, S.A., contra D. Armando , absuelvo a D. Armando de todas las peticiones efectuadas por la actora en su escrito de demanda, sin hacer pronunciamiento alguno respecto a la imposición de las costas causadas.

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL PLANTEADA por el Procurador de los Tribunales D. LAURENTINO MATEOS GARCÍA, en nombre y representación de D. Armando , contra MAJACEBE, S.A., absuelvo a MAJACEBE, S.A., de todas las peticiones formuladas por la demandada reconviniente en su escrito de demanda reconvencional y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ningunas de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 1 de marzo de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Majacebe s.a. y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Armando debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 31 de diciembre de 2001 por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid en el juicio ordinario número 257/2001 del que la presente apelación dimana y, en su lugar, desestimando totalmente la demanda presentada por Majacebe s.a. debemos absolver y absolvemos libremente a don Armando y estimando en parte la reconvención deducida por don Armando debemos declarar y declaramos que el contrato de arrendamiento de las instalaciones, obra civil, maquinaria, enseres y decoración del local número NUM001 posterior de la CALLE000 de Madrid subarrendado el día 1 de abril de 1989 y el contrato de arrendamiento de las instalaciones, obra civil, maquinaria, enseres y decoración del local número NUM000 posterior de la CALLE000 de Madrid subarrendado el día 1 de mayo de 1989 carecen de cláusula de actualización de la renta pactada; Asimismo el contrato de arrendamiento de las instalaciones, obra civil, maquinaria, enseres y decoración del local número NUM001 posterior de la CALLE000 de Madrid subarrendado el día 1 de abril de 1989 carece de pacto sobre el interés de demora; Se desestiman todas las demás pretensiones deducidas ala reconvención de las que se absuelve al demandante.

Las costas de la primera instancia relativas a la demanda se le imponen a Majacebe s.a. mientras que las relativas a la reconvención deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse la presente sentencia, indíquesele, a las partes litigantes, que, contra la misma, sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.