Sentencia Civil Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 726/2014 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 726/14

Procedente del procedimiento verbal nº 152/14

Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 172

Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 726/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de julio de 2014 en el procedimiento nº 152/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Don Eloy y Doña Delia , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Eloy , con NIF NUM000 y Dña. Delia , con NIF NUM001 , representados por el Letrado Albert García Borrás, contra CATALUNYA BANC, S.A., con CIF A-65587198, representada por el Procurador Antonio María de Anzizu Furest y defendida por el Letrado Ignasi Fernández de Senespleda, debo CONDENAR a la demandada a abonar a la parte actora la suma de CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS Y CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (5.382,41 euros), más los intereses legales desde el 12 de diciembre de 2013 y las costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio por las litigantes.

I.- La representación procesal de D. Eloy y Dña. Delia instó demanda de juicio verbal contra la mercantil Catalunya Banc SA en la que expuso que en fechas 10 de noviembre de 2008 y 13 de mayo de 2011 los ahora demandantes suscribieron títulos de obligaciones subordinadas en las cantidades respectivas de 10.500 euros y 13.500 euros, actuando en base a la confianza que tenían con los empleados de la oficina e ignorando la verdadera naturaleza del producto, que resultaba inadecuado para su perfil inversor de carácter conservador, habiendo incumplido la demandada con sus obligaciones.

Señala la parte actora que se vio en la necesidad de aceptar la oferta del Fondo de Garantía de depósitos de recomprar las acciones en que habían sido canjeadas las obligaciones, lo que le supuso un perjuicio de 5.382,41 euros que es la cantidad que reclama, ejercitando varias acciones: a) Acción principal de resarcimiento de daños y perjuicios por negligencia en la comercialización, b) Acción subsidiaria de nulidad radical y absoluta por simulación unilateral impropia y en su caso también de nulidad por infracción grave del deber de informar y error obstativo, c) Acción subsidiaria de anulabilidad por vicio en el consentimiento por la deficiente y defectuosa información en la comercialización de las obligaciones subordinadas.

II.- Convocadas las partes al juicio verbal la parte demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: a) De la cantidad reclamada debían deducirse, en todo caso, los rendimientos cobrados, b) la acción de nulidad ejercitada en la demanda había quedado extinguida al efectuar el canje de las obligaciones subordinadas por acciones y haber procedido posteriormente a su venta, c) el contrato se había confirmado con la percepción de los rendimientos, d) tampoco sería procedente la resolución del contrato porque nada había que devolver al haberse canjeado los títulos por acciones que posteriormente fueron enajenadas, e) el negocio jurídico que vinculaba a las partes era tan solo el de mandato y en todo caso el incumplimiento imputado afectaría a al fase precontractual.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La sentencia de instancia consideró no haber duda que la suscripción del producto de autos respondió a una recomendación de la demandada y que esta había incurrido en incumplimiento de sus obligaciones que determinaron un perjuicio a los actores concretado en el capital perdido que ahora se reclama, por lo que estimó la demanda rechazando la argumentación de la demandada de que deberían descontarse los rendimientos percibidos porque si los actores hubieran invertido sus ahorros en un depósitos a plazo fijo igualmente hubieran percibido unos intereses, y la demandado no prueba que hubieran recibido un rendimiento menor ni, en su caso, en qué medida.

II.- Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la demandada Catalunya Banc SA con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) La entidad no realizó recomendaciones personalizadas ni asumió función de asesoría financiera, limitándose a comercializar productos híbridos de capital entre sus clientes, sin que la actora haya abonado cantidad alguna por el asesoramiento.

b) No era necesario el test de idoneidad porque no hubo asesoramiento practicándose el test de conveniencia a uno solo de los inversores porque el saldo se hallaba depositado en una cuenta indistinta, por lo que bastaba la firma de uno solo para realizar la operación, y e resultado del test fue que la cliente tenía un nivel de conocimiento financiero avanzado.

c) No hubo ocultación del riesgo porque en los años de la contratación (2008 y 211) la información era la que permitía la economía, cambiando la cualificación en la inversión del año 2011, prueba evidente de que entidad había actuado correctamente.

d) No hay incumplimiento de Catalunya Banc de los daños reclamados es la crisis económica que sobrevino de manera inesperada y al ser un caso fortuito exonera de toda culpa a esta parte.

e) No se ha producido el daño que se reclama porque la actora procedió voluntariamente a enajenar sus acciones por lo que la reclamación supone actuar en contra de la decisión tomada al optar por la venta que ofrecía el FGD.

F) En la determinación del daño debe tenerse en cuenta lo obtenido con la inversión que en el caso presente asciende a 2.461,12 euros.

TERCERO.- Naturaleza jurídica de la orden de contratación suscrita por los demandantes. Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- La documentación aportada por la actora y reconocida por la entidad demandada acredita que por la referida parte demandante se suscribieron dos órdenes de compra de deuda subordinada:

a) En fecha 10 de noviembre de 2008 se adquirieron 7 títulos de la séptima emisión de deuda subordinada de Catalunya Caixa por un total de 10.500 euros. El producto se calificaba de Conservador.

b) En fecha 13 de mayo de 2011 se adquirieron 9 títulos de la sexta emisión de obligaciones de deuda subordinada, por un total de 10.500 euros. El producto se calificaba de Agresivo.

II.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

III.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, no compartimos los argumentos esgrimidos por la recurrente en el sentido de que se informara adecuadamente de la naturaleza del producto y mucho menos que el perjuicio finalmente producido deba desvincularse de esta naturaleza y asociarse a crisis económica como si de un hecho fortuito e imprevisible se tratara porque lo que está en discusión es que el cliente supiera que el producto en el que invertía podía suponer la pérdida del capital si no lograba venderlo en el mercado secundario, lo que puede ocurrir con una crisis.

La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias ha obligado a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

CUARTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a los ahora demandantes de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características de los clientes (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados', y añade 'es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad'.

Esta obligación ha sido claramente explicitada en la STS de 20 de enero de 2014 al destacar lo siguiente:

' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

III.- Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

QUINTO.- Análisis de la prueba practicada en autos sobre información y asesoramiento. Test de conveniencia y test de idoneidad.

I.- En el caso de autos no hubo mas prueba que la documental y la parte demandada argumenta en su recurso que era muestra de su buen hacer el que en la primera orden de compra se hiciera constar que el producto era conservador, cuando así era en aquel momento, en tanto que en la compra del año 2011 figuraba que tenía carácter agresivo porque la situación de la entidad había variado.

En relación a la primera orden de compra, el argumento no puede prosperar porque con independencia de la mayor o menor solvencia de la entidad en aquel momento (año 2008), lo que se valora en esta litis es si por la entidad financiera se transmitió a los clientes información veraz sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada, extremo que la demandada no acredita. Es incorrecto y transmite una información errónea, haber calificado el producto de conservador porque su liquidez estaba sujeta al riesgo de la valoración de la propia entidad por ende de sus títulos, y el cliente debía saber que tal riesgo existía y que no podría lo deseara si tal devaluación se había producido y los títulos ya no tenían el mismo valor que aquel por el que fueron adquiridos.

La apelante refiere que los actores tenían experiencia financiera, y que así resulta del resultado del test de conveniencia, argumento falaz porque del propio test se infiere que la Sra. Delia tan solo había cursado estudios primarios y nunca había trabajado en el sector financiero, por lo que es fácil inferir que el mencionado test no fue correctamente practicado pues no hay ninguna prueba de que la mencionada demandante tuviera el nivel de conocimiento financiero 'Avanzado' que le reconoce el test (f. 71). Además, no hay constancia de que hubiera concertado productos de riesgo, ni que estuviera dispuesta a poner en riesgo el capital de la inversión.

De la prueba documental aportada por la demandada resulta que el test de conveniencia tan solo se practicó a la Sra. Delia y no a su esposo, argumentando la parte apelante que al tratarse de numerario procedente de una cuenta indistinta era suficiente con la realización del mencionado test a uno solo de los depositantes, lo que supone una tesis no conforme con lo establecido en el artículo 73 del RD 217/2008 , porque el test tiene como objetivo asegurarse de que el cliente dispone de los conocimientos y la experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, lo que incluye la determinación de los tipos de instrumentos financieros con los que el cliente estuviera familiarizado (i), la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hubieran realizado (ii), y el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultaran relevantes (iii).

Se trata, por tanto, de un interrogatorio personal que nada tiene que ver con la titularidad indistinta de los fondos, y que ha de practicarse a cada uno de los clientes.

III.- Respecto a la operación llevada a cabo en fecha 13 de mayo de 2011 el comportamiento de la entidad demandada es aún mas grave al comercializar un producto en un momento en que la referida parte conocía que el valor real de las obligaciones transmitidas no era el nominal consignado en la orden de suscripción de la emisión sino otro muy inferior.

Recuérdese que en el año 2010 la entidad demandada precisó de una importante inyección monetaria por parte del FROB y que en octubre de 2011 el mencionado organismo adquirió una participación muy elevada (89,75%) en el capital social de Catalunya Banc, por lo que conocía que el riesgo de la inversión ya se había materializado y pese a ello, incurriendo en deslealtad contractual y faltando claramente a la verdad, ofreció el producto a los clientes causándoles un perjuicio a todas luces evidente y que hubiera sido mucho mayor de no haberse producido la intervención del organismo público a que nos hemos referido que canjeó por acciones las obligaciones y posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos adquirió las mencionadas acciones.

SEXTO.- Responsabilidad de la demandada por la deficiente información y el incorrecto asesoramiento prestado.

I.- La recurrente refiere que no había asumido deber alguno de asesoramiento, argumento que resulta especialmente sorprendente en el acaso de autos, atendidas las circunstancias en que se produjo la contratación del producto a las que acabamos de referirnos en el Fundamento de Derecho anterior.

Pero con independencia de lo anterior, es preciso recordar las consecuencias señaladas tanto por la jurisprudencia del TS y por la propia normativa contenida en la LMV.

Así, la STS de 20 de enero de 2003 ya disponía que «[...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y en la posterior de 18 de abril de 2013 el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención a las obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito (art. 2 c ) LMV).

III.- De ahí que debió haberse practicado test de idoneidad porque para los contratos concertados después de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MIFID, la entidad financiera, además del deber de informar, debía practicar un test de idoneidad porque prestó un servicio de asesoramiento financiero de carácter personalizado en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 79 bis de la ley 47/2007 .

La entidad demandada incumplió ambas obligaciones porque no practicó el test de idoneidad y el test de conveniencia lo fue a uno solo de los contratos y no respondía a la verdad de su situación, en evidente perjuicio a los inversores a los que la ley trata de proteger al establecer este medio de control, como así se recoge en la Exposición de Motivos de la ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspuso al derecho español la Directiva MIFID al destacar en su apartado V que 'Uno de los principios fundamentales de esta Ley es garantizar una adecuada protección de los inversores. Este principio se ve reflejado con especial relieve en el nuevo Capítulo I del Título VII, en el que se establece un importante catálogo de normas de conducta que ha de ser respetado por todas las entidades que presten servicios de inversión'.

III.- Por consiguiente, aunque el texto legal arbitra medidas de sanción para las entidades que incumplan las exigencias que son propias del derecho público, ello no permite perder de vista que los criterios contenidos en la norma respecto a las exigencias de información, conflictos de interés, trasparencia, y en general, de protección al cliente inversor, son directamente exigibles en el ámbito del derecho privado y sirven para conformar el catálogo de derechos y obligaciones que regirán los respectivos contratos, de modo que su incumplimiento por las entidades financieras integran un supuesto de incumplimiento contractual o inclusive uno de nulidad si se ha provocado error invalidante del consentimiento.

Tan es así, que en la Sentencia de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo consideró que el incumplimiento del deber de información es susceptible de provocar error en el cliente presumiéndose la concurrencia del expresado error si se incumplió el deber de información, señalando que 'La necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y de igual modo, la STS de 13 de julio de 2015 insiste en lo ya indicado en la de 30 de diciembre de 2014 al admitir la viabilidad de una acción resarcitoria, (obsérvese que no de nulidad por error), al entender que se incumple el estándar de diligencia de quien presta servicio de asesoramiento (y ya hemos visto que aquí se prestó), si no se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la LMV, esto es, si no se practica el test de idoneidad para conocer si el cliente posee los conocimientos y la experiencia necesarios para la comprensión del producto.

En definitiva, la demandada incumplió el deber de asegurarse la conveniencia del producto y el perfil del cliente.

SÉPTIMO.- Deducción de los rendimientos obtenidos.

La resolución de instancia rechazó la pretensión de la demandada de que se descontara de la cantidad reclamada el montante de los rendimientos obtenidos argumentando la juzgadora, como más arriba hemos indicado, que 'los actores de no haber contratado este producto y haber contratado un depósito a plazo fijo igualmente hubieran percibido unos intereses y la demandada no ha demostrado que hubieran obtenido un rendimiento menor ni, en su caso, en qué medida'.

Esta Sala comparte íntegramente la argumentación de la instancia pues si bien es cierto que el cobro de los mencionados cupones fue una contraprestación a la inversión y que el perjuicio final producido se ve reducido por este cobro, es innegable que la parte actora perdió la disponibilidad de la cantidad invertida por lo que en el caso de que se optara por deducir estos cupones del total perjuicio, sería necesario reconocer a los actores el derecho a ser indemnizados con el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación del producto ( art. 1108 Cc ).

En el escrito de demanda no se efectuó petición alguna de pago del interés expresado ni la parte demandada ofreció como alternativa a la reclamación de la instancia que se produjera el reintegro de los cupones por parte de la actora y el correlativo pago por la demandada del interés de demora desde que tuvieron lugar las inversiones en noviembre de 2008 y mayo de 2011 hasta la recuperación parcial del numerario y la que finalmente resulte de ejecutar esta resolución, por lo que hay razones para suponer que si la demandada no ofreció esta compensación es porque, a la postre, el interés de demora a aplicar durante el expresado periodo superaría la cantidad obtenida con los cupones.

Por tanto, la tesis de la demandada debe ser igualmente rechazada porque ningún enriquecimiento injusto se produce a favor de la actora al retener la cantidad recibida, en tanto que de aceptarse la pretensión de la recurrente se causaría un perjuicio a la actora que se habría visto privada de su capital sin contraprestación alguna.

OCTAVO.- Conclusión.

El recurso debe ser desestimado porque es incuestionable la obligación de la parte demandada de reparar la totalidad del daño que ha de predicarse no solo en el ámbito de la nulidad contractual ( art. 1269 Cc ) , sino también en el propio de la responsabilidad contractual ( art. 1101 Cc ), pues el contrato fue resuelto unilateralmente por la entidad demandada, bien es verdad que por causa imperiosa del interés público representado por la resolución del FROB que estableció el canje de las obligaciones por acciones, pero en todo caso fruto de un patente incumplimiento de las obligaciones que la ley imponía.

NOVENO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 9 de julio de 2014 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 37 de esta ciudad con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.