Sentencia CIVIL Nº 172/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 913/2018 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 913/2018

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 bis de Albacete. Ord. Contracción 91/17.

APELANTE: LIBERBANK, S.A.

Procuradora: Raquel Zamora Martínez

APELADOS: Simón y Elisenda

Procurador: Fernando Ortega Culebras

S E N T E N C I A NUM. 172/20 1

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a doce de mayo de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario contratación nº 91/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por D. Simón y Dª. Elisenda contra la mercantil 'LIBERBANK, S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2018 por el Sr. juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 12 de marzo de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Fernando Ortega Culebras, en nombre y representación de Simón y Elisenda, frente a Liberbank, en los siguientes términos:- DECLARO LA NULIDAD del otorgando QUINTO de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 23 de julio de 2.004, y de la cláusula financiera QUINTA de la escritura de préstamo hipotecario de 10 de junio de 2.005.

- CONDENO a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 1.106,42 euros, más los intereses legales devengados desde el momento en aquéllos hicieron su pago. - ABSUELVO a la demandada de los demás pedimentos hechos en su contra. - DECLARO las costas de oficio. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo '.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil 'LIBERBAK, S.A.', representado por medio de la Procuradora Dª. Raquel Zamora Martínez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Alejandra Sevares Carás, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por los demandados D. Simón y Dª. Elisenda, representados por el Procurador D. Fernando Ortega Culebras, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Cazalilla Ruiz se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, suspendido en virtud de la D.A. 2ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre y representación de Liberbank. S.A., recurso de apelación contra la sentencia del Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete de 21 de septiembre de 2018, que, estimando parcialmente la demanda interpuesta contra ella en nombre y representación de Simón y Elisenda: (1) declaró la nulidad, por abusivos, en aplicación de la legislación de protección de los consumidores, 'del otorgando quinto' de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 23 de julio de 2.004, y de la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 10 de junio de 2.005; (2) condenó a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 1.106,42 euros (por la mitad de los gastos notariales relacionados con la primera escritura y la totalidad de los gastos notariales y de registro y la mitad de los de gestoría de la segunda), más los intereses legales devengados desde el momento en que aquéllos hicieron su pago; (3) absolvió a la demandada de los demás pedimentos hechos en su contra; y (4) se abstuvo de hacer expreso pronunciamiento de condena en costas.

SEGUNDO.-La recurrente insiste, en primer lugar, en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario o de legitimación pasiva en relación con la nulidad de la cláusula contenida en la escritura de 23 de julio de 2004, con el argumento de que en dicha escritura sólo intervinieron como partes contratantes la entidad vendedora de la vivienda hipotecada y los demandantes, y por lo tanto la cláusula de gastos sólo a ellos afectaba.

Examinada la aludida escritura, unida al expediente electrónico como acontecimiento 2, se comprueba que se trata de una escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de hipoteca, y que en ella intervinieron no sólo la vendedora y los compradores, sino también la entidad demandada. Además, la escritura contiene dos clausulados netamente diferenciados. El primero regula el contrato de compraventa pactado entre la vendedora y los demandantes. Y el segundo regula la novación hipotecaria, pactada entre las partes litigantes. Aunque en ambos clausulados la estipulación reguladora de los gastos de otorgamiento es la quinta, es claro (vista la fundamentación) que la que en la sentencia apelada se ha declarado nula es la del segundo, mediante la que se impusieron a los demandantes la totalidad de los gastos. A lo dicho puede añadirse otro argumento, pues el clausulado de la compraventa en la escritura lleva como encabezamiento la palabra 'estipulaciones', mientras que el clausulado de la novación hipotecaria lleva la palabra 'otorgan', y en el Fallo de la sentencia recurrida lo que se declara nulo es 'el otorgando quinto'.

TERCERO.-Argumenta también la recurrente que, aplicando el criterio del interés para imputar los gastos de otorgamiento de la escritura, no se le debería haber condenado al pago de cantidad alguna, pues ella ya tenía constituida la garantía y no obtuvo ninguna ventaja de la subrogación.

Ello no puede compartirse, en primer lugar, porque no consta que la subrogación de los compradores en el préstamo a promotor concertado por la entidad vendedora de la vivienda no produjera un beneficio a la demandada (pues, como es notorio, ese hecho normalmente pone término al periodo de carencia en el pago de capital establecido en favor del promotor), y en segundo lugar, porque en la escritura de autos no sólo se pactó la subrogación de los demandantes en el préstamo, sino que también se procedió a su modificación, por ejemplo en cuanto a duración, que se incrementó de 20 a 25 años.

CUARTO.-Sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

A) Sobre los gastos notariales.

El Sr. Juez condenó a la demandada a restituir a la parte actora la mitad del importe de la primera escritura y la totalidad del importe de la segunda, esto es, 843,56 €.

Sobre los gastos notariales, desde nuestra sentencia 34/2018, hemos venido manteniendo que su pago correspondía íntegramente al banco bajo el argumento de que 'la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Ello no obstante, en las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ha precisado su doctrina jurisprudencial señalando que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Debe, por ello, estimarse parcialmente el recurso en este punto y minorarse la condena en la cantidad de 398,17 € (la mitad de 796,33 €, honorarios notariales de la segunda escritura).

B) Gastos registrales.

Respecto de los gastos registrales tiene declarado este Tribunal, siguiendo al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que debe soportarlos la entidad prestamista, por lo que en este punto el recurso no puede prosperar.

En efecto, en la aludida Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete nº 34/2018 de ocho de febrero, dando respuesta a un recurso parecido al que aquí se resuelve, se indicó lo siguiente:

'CUARTO.- Sobre los aranceles notariales y registrales. - Afirma BANCO DE CASTILLA LA MANCHA que el mayor interesado en la elevación a pública de la escritura pública de hipoteca y de su inscripción en el Registro de la Propiedad es el prestatario pues de otro modo no podría obtener el préstamo solicitado dado que ninguna entidad bancaria le entregaría un importe de 57.000 euros a devolver en un plazo de 25 años con la simple garantía personal. De esta forma, si el prestatario quiere que le concedan el préstamo debe escriturarlo para incluir la garantía, sufragando los gastos, como haría con los gastos de un aval. Así lo entiende la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 24 de marzo de 2017 , que transcribe parcialmente. En definitiva, considera la entidad bancaria apelante que la declaración de nulidad de esta imputación al prestatario de los gastos notariales y registrales no se puede basar en que el principal interesado en dicha garantía sea el banco porque obtiene un título ejecutivo o posibilidad de ejecución especial, pues es un argumento que se basa exclusivamente en normas procesales obviando las normas sustantivas o fiscales, como el Real Decreto 1619/2012 que regula las obligaciones de facturación, o la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el valor añadido, que precisamente apuntan al destinatario de las operaciones como la persona a la que debe realizarse la facturación y, por tanto, quién es el obligado al pago de tales gastos.-- El motivo debe ser desestimado. Para determinar quién debe satisfacer dichos gastos de Notario y Registro no hemos de examinar si el prestatario podría o no obtener un préstamo de tal importe y con ese plazo de devolución sin constituir una garantía hipotecaria a favor del banco e inscribir la misma en el Registro de la Propiedad. Lo que tenemos que examinar desde el punto de vista jurídico y para desterrar la existencia de abusividad en la cláusula es a quien interesa, a quien beneficia, esa garantía hipotecaria y su publicidad registral. Y resulta evidente que el beneficiado es el banco, que garantiza la devolución del préstamo con un activo que puede realizar en caso de incumplimiento de su obligación por el prestatario. Cabría decir que esa garantía hipotecaria es la condición que impone el banco al cliente para concederle el préstamo, no la que le interesa y exige el cliente al banco para que le concedan el préstamo. Nuestro Tribunal Supremo se pronunció sobre este particular en la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 diciendo que 'tanto el arancel de los Notarios como el de los Registradores de la Propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU) '. -- En efecto, la Norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ', de modo que siendo la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe la garantía hipotecaria, resulta evidente que es la que debe correr con tal gasto, que incluye el de gestión del préstamo hipotecario por importe de 157,30 euros IVA INCLUIDO a que se refiere la factura de la Oficina de Gestión de Firmas acompañada a la demanda como documento nº 2 ( folio 51 de las actuaciones). Similares consideraciones cabe hacer respecto de los derechos del Registrador de la Propiedad. La Norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las Letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado', señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Y dado que en el caso que nos ocupa ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de estos gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), y siendo así que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria y la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el pago de este gasto al Banco y se atribuye al consumidor prestatario, resulta ser nula por abusiva porque el art. 89.3 TRLGDCU nos dice que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.-- En el mismo sentido que aquí defendemos se pronuncia, además del Pleno del Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , la práctica unanimidad de las Audiencias Provinciales. Como más recientes podemos citar las de Sentencias de Barcelona ( Sección 15ª ), de 5 de Diciembre o 24 de Noviembre de 2017 ; Valencia ( Sección 9ª ), 21 de Noviembre 2017 ; Cáceres, 20 de Noviembre de 2017 ; Asturias ( Sección 6ª ), de 17 de Noviembre de 2017 ; Asturias ( Sección 5ª ), de 16 de Noviembre de 2017 ; Vizcaya (Secc. 4ª) de 16 de noviembre de 2017 ; Jaén ( Sección 1ª ), 15 de Noviembre de 2017 ; Baleares ( Sección 5ª ), de 9 de Noviembre de 2017 ; Cantabria (Sección 4ª ), de 8 de Noviembre de 2017 ; Valencia ( Sección 7ª ), de 6 de Noviembre de 2017 , etc...'.

C) Gastos de gestoría.

En cuanto a los gastos de gestoría, o de tramitación de la escritura ante el Registro y la Oficina Liquidadora, es predicable, al menos en parte, lo dicho sobre los honorarios del registrador. Interesando a la entidad bancaria la inscripción de la hipoteca, deberá ser ella la que corra con los gastos a ello inherentes. Pero la gestoría también actuó en beneficio de los demandantes.

Así, como se dice por ejemplo en la Sentencia núm. 684/2017, de 14 diciembre, de la Audiencia Provincial de Valencia, Ardi. AC 20171552, lo cierto es que no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados más arriba, a los beneficiados por su actuación.

El prestatario es el beneficiado por la liquidación del impuesto, puesto que él es el sujeto pasivo del mismo, y la entidad bancaria lo es por la inscripción en el Registro de la hipoteca, por lo que puede concluirse que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible. Sin embargo, es de destacar que existe un interés directo y esencial de la entidad bancaria que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto, ya que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.

La sentencia sigue en este punto la anterior doctrina, y por ello el recurso no debe estimarse en este particular.

QUINTO.-Intereses.

La apelante cuestiona también su condena al pago de intereses desde la fecha de los abonos por la demandante de los gastos referidos y no desde la interpelación extrajudicial o judicial, o incluso desde la sentencia al haber sido la misma estimatoria parcial. Propugna la aplicación del artículo 1.108 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Pero la condena se basa en el artículo 1.303 del mismo cuerpo legal, que, una vez declarada la nulidad, ordena a las partes contractuales devolver no sólo lo recibido en virtud del contrato nulo, sino también sus frutos.

Cabría sostener que las sumas abonadas por gastos no fueron recibidas por la demandante, sino por terceros, no siendo aplicable por ello el artículo 1.303 del Código Civil.

Pero entiende la Sala que no puede prosperar el recurso, ya que, aunque es verdad que la demandada no recibió las cantidades que los demandantes se vieron injustamente obligados a abonar, también lo es que los pagos efectuados por ellos le generaron un enriquecimiento, al verse liberada de unos gastos que, de no haber existido la cláusula declarada nula por abusiva, habría tenido que afrontar. Y correlativamente, ello produjo un empobrecimiento a los demandantes que debe ser compensado reintegrándoles no sólo en el importe del principal, sino también en el de los intereses, a fin de dejarlos indemnes.

SEXTO.-Costas.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación de la demandada, procede no hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas del mismo.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'LIBERBANK S.A.' contra la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2018 en los autos de juicio Ordinario de Contratación nº 91/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, minorando el principal de la condena dineraria en ella contenida en la cantidad de 398,17 €, sin hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas del recurso.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.