Sentencia CIVIL Nº 172/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 622/2019 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178089525

Recurso de apelación 622/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 628/2017

Parte recurrente/Solicitante: Subados, S. L.

Procurador/a: Eugeni Teixido Gou

Abogado/a: MANUEL PEREZ LASIERRA

Parte recurrida: Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A (Sareb)), Ber Real Estate S.L, Banco Sabadell, S. A.

Procurador/a: Carles Badia Martinez, Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: Pedro Genové Pascual, MARIA JOSE COSMEA RODRÍGUEZ, Alfonso Antonio Carrillo Cano

SENTENCIA Nº 172/2020

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis

Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 27 de julio de 2020

Ponente: Ana Maria Ninot Martinez

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de junio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 628/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Eugeni Teixido Gou, en nombre y representación de Subados, S. L. contra Sentencia de 15/04/2019 y en el que consta como parte apelada los Procuradores Carles Badia Martinez y Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A (Sareb)), y Ber Real Estate S.L y Banco Sabadell, S. A., respectivamente.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Teixidó Gou, en representación de la entidad 'SUBADOS, S.L.',ABSUELVOa las entidades 'SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (SAREB)', 'BER REAL ESTATE, S.L.' y 'BANCO SABADELL, S.A.' de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello con imposición de costasa la parte demandante.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/04/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos probados.

Son antecedente fácticos, debidamente acreditados, de los que es necesario partir para la resolución de la controversia planteada, los siguientes:

1) En fecha 1 de enero de 2013 SUBADOS SL suscribió siete contratos de arrendamiento con la entidad Proyecto Inmobiliario Emity SL relativos a siete fincas de un mismo inmueble sito en la calle Tamarit nº 162 de Barcelona. Se pactó una duración de 10 años y que las viviendas serían destinadas a apartamentos turísticos. El inmueble consta además de un local comercial de otro propietario y que no es objeto de este procedimiento.

2) En la condición anexa 5ª de cada contrato consta una renuncia expresa de la arrendataria al derecho de adquisición preferente. Pero en el documento de cláusulas adicionales se reconoce a la arrendataria los derechos de tanteo y retracto.

3) La sociedad Proyecto Inmobiliario Emity SL fue declarada en concurso y las siete fincas arrendadas fueron adjudicadas a la entidad SAREB de forma individualizada. En fecha 27 de marzo de 2015 SAREB notificó a SUBADOS, de manera separada e individualizada, las adquisiciones ' a todos los efectos legales procedentes, incluido el ejercicio del derecho de retracto', derecho que no fue ejercitado.

4) En fecha 28 de junio de 2017, SUBADOS recibió comunicación de la compraventa otorgada en fecha 23 de junio de 2017 en virtud de la cual SAREB vendía a BER REAL ESTATE SL las siete fincas por un precio unitario y alzado de 2.000.000 €, aunque el precio se individualizó para cada vivienda a efectos administrativos para dar cumplimiento al Decreto Ley 1/2015, de la Generalitat de Catalunya. También se recibió copia de la escritura por la que se elevaba a público el documento privado de cesión de derecho de cobro de las rentas que debía percibir la propiedad a favor de Banco de Sabadell como garantía del préstamo hipotecario concedido a la compradora.

SEGUNDO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario presentada por la entidad SUBADOS SL contra la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SA (SAREB), la mercantil BER REAL ESTATE SL y BANCO DE SABADELL SA, en la que la parte actora solicitaba, con carácter principal, que se declarase celebrado válidamente y perfeccionado el contrato de compraventa de las siete fincas urbanas, situadas en el inmueble de la calle Tamarit 162 de Barcelona, entre SAREB y SUBADOS SL, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la SAREB a recibir el precio pactado, al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y a la entrega de las siete fincas objeto de compraventa totalmente libres de cargas y gravámenes y al corriente en el pago de contribuciones, arbitrios y gastos de comunidad.

Alternativamente, la demandante solicita que se declare bien ejercitado el derecho de retracto sobre las siete fincas de autos por el precio fijado en la escritura de compraventa, más el importe de los gastos legítimos habidos en la compraventa y pagados por el comprador; se declare la nulidad de la escritura de constitución de hipoteca a favor de BANCO DE SABADELL así como del contrato de cesión de derechos de cobro de los alquileres; se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones, librando mandamiento al Registro de la Propiedad para la inscripción de la titularidad de las siete fincas a favor de SUBADOS SL en ejercicio del derecho de retracto; y se condene a SAREB a pagar en concepto de daños y perjuicios ocasionados por su dolo y mala fe la suma de 562.000 €, diferencia entre el precio pactado en la compraventa celebrada anteriormente a la venta a favor de BER REAL ESTATE SL y el precio pagado en ejercicio del derecho de retracto, más los intereses legales, y una suma equivalente al importe de los alquileres que SUBADOS deba seguir pagando al nuevo propietario hasta la finalización del litigio, más los intereses legales.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona desestima íntegramente la demanda.

La demandante SUBADOS SL interpone recurso de apelación en el que únicamente impugna el pronunciamiento relativo al ejercicio del derecho de retracto, que era la pretensión deducida con carácter alternativo, por lo que únicamente sobre ella versará la presente resolución.

TERCERO.- Sobre el derecho de retracto.

La entidad SUBADOS SL ejercita la acción de retracto invocando su condición de arrendataria de las fincas transmitidas, pretendiendo adquirirlas por el mismo precio y condiciones que los pactados entre SAREB y BER REAL ESTATE SL en la escritura de compraventa de fecha 23 de junio de 2017.

Las demandadas niegan que la actora ostente tal derecho de retracto en base a tres argumentos: primero, porque los contratos de arrendamientos son contradictorios toda vez que la condición anexa 5ª contiene una renuncia expresa del arrendatario al derecho de adquisición preferente mientras que en las cláusulas adicionales se reconoce a la parte arrendataria los derechos de tanteo y retracto; segundo, porque fue una compraventa conjunta por precio unitario siendo de aplicación el art. 25.7 LAU que excluye en tal caso el retracto; y tercero, porque la actora no ejercitó el retracto respecto a la primera transmisión onerosa siendo de aplicación lo previsto en el art. 568-14 del Código Civil de Catalunya.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de la demandante y da respuesta a cada uno de los argumentos esgrimidos por los demandados, razonando que: 1) cabe reconocer un derecho legal de retracto a favor de SUBADOS SL por su condición de arrendataria en virtud de los arts. 25 y 31 LAU; 2) no es de aplicación la limitación del art. 568-14 del Código Civil Catalán que sólo es predicable del retracto convencional, pero no del legal; 3) es plenamente aplicable el art. 25.7 LAU con arreglo al cual el derecho de retracto no existirá cuando la transmisión de la propiedad se haya producido mediante la venta conjunta con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador en el mismo inmueble.

La apelante SUBADOS SL aduce que el caso presente es especial y singular y que esta singularidad radica esencialmente en que la arrendataria retrayente lo es de todas y cada una de las fincas transmitidas y ejercita su derecho de retracto sobre todas; en que la venta no ha sido de la totalidad del edificio; y en que en todos los contratos de arrendamiento, para uso diferente de vivienda, existe un pacto específico que regula el ejercicio de los derechos de adquisición preferente. En el caso de autos no se ejercita un retracto parcial sobre una o algunas de las fincas objeto de compraventa en bloque, sino sobre todas ellas; y tampoco se ha vendido al comprador la totalidad de un edificio, sino parte de él.

La actora funda su recurso en varios motivos.

1) No es aplicable la excepción del art. 25.7 por haber sido objeto de convenio entre las partes contratantes el retracto y sus condiciones. Según la recurrente, el derecho de retracto de los arts. 31 y 25 LAU solamente se aplica en defecto de acuerdo entre las partes y en los contratos de arrendamiento de autos se reconoce y regula el derecho de retracto para el caso de venta de la vivienda arrendada sin distinción de clase alguna, sin excluir el supuesto en que el arrendador venda conjuntamente además de la vivienda arrendada todos los demás inmuebles que posea en el mismo edificio. Aduce la apelante que no hay ningún dato que pueda llevar a la conclusión de que las partes hubieran querido excluir el derecho de retracto por este motivo, sino que por el contrario la intención parece la contraria ya que el mismo arrendatario arrienda siete viviendas el mismo día con el mismo destino de explotarlas como apartamentos turísticos. La actora concluye que, por aplicación de los pactos contractuales, no es aplicable el art. 25.7 LAU y que el retracto ejercitado (o retractos) sobre todas las fincas arrendadas es procedente en derecho.

La parte actora ya pone de manifiesto la flagrante contradicción existente en el clausulado de los contratos de arrendamiento. Así en la condición anexa 5ª de cada uno de ellos se dice ' con expresa renuncia por las partes a lo dispuesto en el artículo 31 de L.A.U ., se conviene que en caso de venta del local arrendado como finca independiente no tendrá el arrendatario derecho de adquisición preferente sobre el mismo'. Por el contrario entre las cláusulas adicionales se establece que 'la parte arrendataria podrá ejercitar el derecho de retracto, cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior al precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. El derecho de retracto caducará a los treinta (30) días naturales, contados des(de) el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada'. El Juez de instancia concluye, con buen criterio, que con carácter general cabe reconocer un derecho legal de retracto a favor de SUBADOS SL por su condición de arrendataria, en virtud de los arts. 25 y 31 LAU. Y razona después que por tratarse de un derecho de adquisición preferente de configuración legal, y no convencional, no resulta de aplicación la limitación contenida en los apartados 1 y 5 del artículo 568-14 del Código Civil de Catalunya.

La Sala comparte las conclusiones anteriores.

La finalidad perseguida por la recurrente con este primer argumento es excluir la aplicación de la regulación que hace la legislación arrendaticia del derecho de retracto, y, en particular, excluir la aplicación de lo previsto en el art. 25.7 de la LAU. La tesis de la apelante es inaceptable. Si el retracto que nos ocupa es el legal, éste solo puede regirse por lo previsto en la LAU. Y si el retracto fuera convencional, resultaría de aplicación la limitación contenida en el artículo 568-14. 1 y 5 CCCat, que haría inviable la pretensión de la actora al haberse verificado una transmisión onerosa anterior. Lo que de ningún modo cabe es invocar un derecho de retracto a la medida, como parece pretender la actora.

Por lo demás, hay que advertir que el contenido de la cláusula adicional antes transcrita es idéntica al apartado 3 del art. 25 LAU, que regula las condiciones del retracto, por lo que es más que evidente la remisión que hicieron las partes a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Debiendo señalar, por último, que de haber querido las partes excluir la aplicación del art. 25.7 LAU debieron pactarlo expresamente y ese pacto expreso no existe, ni tampoco puede presumirse como insinúa la apelante porque el art. 4.4 LAU previene que la exclusión de los preceptos de esta ley deberá hacerse de forma expresa respecto de cada uno de ellos.

Así pues, resulta de aplicación la Ley de Arrendamientos Urbanos. Tratándose de arrendamientos para usos distintos del de vivienda, el art. 31 remite a lo dispuesto en el artículo 25 respecto del derecho de adquisición preferente.

El motivo, por tanto, se desestima.

2) El segundo argumento de la recurrente consiste en afirmar que la venta no ha sido de todo el edificio, alegando que las dos exclusiones del art. 25.7 LAU se refieren a ventas de todo el edificio.

Según la demandante, una recta interpretación del espíritu y finalidad del art. 25.7 conduce a afirmar que en sus dos apartados se excluyen los derechos de adquisición preferente solamente en el caso de que se vendan a un solo comprador todas las viviendas y locales del edificio (edificios enteros) bien sea porque pertenezcan a un solo propietario, bien porque siendo varios lo vendan conjuntamente a un solo comprador. La recurrente defiende que la venta ha de ser de todo el edificio y no solamente de todas las viviendas y locales propiedad de una sola persona. Si se concluye que las dos excepciones del art. 25.7 contemplan ambas, por identidad de razón y fundamento, las ventas de edificios enteros, no se cumple en el caso de autos esta base fáctica que justifique la excepción legal.

El art. 25.7 LAU, en su redacción anterior a la reforma operada por el Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, disponía que ' No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble.

Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo.'

Según la sentencia de instancia, la interpretación del sentido literal y directo del precepto no ofrece duda alguna: si el arrendador vende conjuntamente con la vivienda arrendada, todas las otras viviendas de que sea propietario en el inmueble, que es exactamente el caso de autos, no cabrá derecho de retracto.

La recurrente sostiene que el art.25.7 excluye el derecho de retracto solamente en el caso de que se vendan a un solo comprador todas las viviendas y locales del edificio, es decir, el edificio entero, ya sea porque pertenecen a un solo propietario o bien porque siendo varios lo vendan conjuntamente a un solo comprador. Sin embargo, entendemos que la literalidad del artículo transcrito no permite la interpretación propuesta por la apelante, pues el precepto distingue dos supuestos diferenciados: cuando un solo propietario vende conjuntamente todas las fincas (entre ellas la arrendada) que son de su propiedad en el inmueble y cuando distintos propietarios venden conjuntamente a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble, siendo así que el requisito de la totalidad sólo es predicable de este último supuesto, no del primero, que es el que ahora nos ocupa.

A la conclusión anterior no puede ser óbice el párrafo introducido por el Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, a cuyo tenor ' En tales casos, la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos'.Se trata de una excepción a la excepción que responde a la necesidad de la Administración de dotar de alquileres sociales y que por ello no puede modificar el sentido original del precepto que ha quedado expuesto.

Y, en todo caso, el criterio de la Sala es también el mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de noviembre de 2001 cuando afirma que ' El art. 25,7 de la siguiente Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 es contundente al señalar que no habrá lugar a los derechos de tanteo y retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble, precepto que el art. 31, referido a los arrendamientos para uso distinto de vivienda hace aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en la citada Disposición Transitoria Primera 2 de la citada Ley .'

3) Como tercer argumento, la recurrente defiende que no procede la exclusión legal del retracto cuando el arrendatario lo es de todas las fincas vendidas. Aduce la actora que, aun entendiendo que para la aplicación del primer apartado del art. 25.7 LAU no es necesario que la persona transmitente sea propietaria de todas las fincas integrantes del edificio bastando que transmita todas aquellas que posea en el mismo, la sentencia de instancia ha aplicado el precepto de forma indebida al caso de autos en que la actora es arrendataria de todas las fincas vendidas.

La apelante expone que la ratio legisde la norma es impedir que el arrendatario retraiga parte de una finca o fincas vendidas en forma unitaria y cita varias sentencias del Tribunal Supremo según las cuales para que prospere la acción de retracto ha de haber total identidad entre lo vendido y lo arrendado. Según la actora, cuando el arrendatario lo es de todas las fincas transmitidas no hay razón jurídica para privarle del derecho de retracto.

Y la Sala comparte el anterior razonamiento.

Reiterada jurisprudencia ha declarado que el retrayente ha de serlo de toda la finca transmitida, de modo que cuando el arrendador enajena una porción mayor que la que el arrendatario tenía arrendada, no es posible el derecho de retracto ( SSTS 29-1-1966, 24-5-1982, 27-3-1989, 23-3-1990, 12-3-1991, 22-6-1993, 9-2- 1994). Tampoco es viable el retracto si no hay identidad entre lo enajenado y lo arrendado, o no existe coincidencia entre lo mayor vendido y lo menor arrendado ( SSTS 8-5-1968, 15-6-1974, 24-5-1982 y 30-4-1985).

La citada sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2001 declara que 'El retrayente ha de serlo de toda la finca transmitida, de modo que cuando el arrendador enajena una porción de finca mayor que la que el arrendatario tenía arrendada, no resulta posible el derecho de retracto - sentencia de 24 de mayo de 1982 - y en igual sentido se ha señalado que vendida la totalidad de la finca como unidad, no puede pretenderse el retracto por el inquilino de uno de los pisos - sentencia de 30 de abril de 1985 -.'

En igual sentido la STS de 15 de octubre de 2008 afirma que ' Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, atendiendo a la casuística plural que dichas situaciones comporta, se ha manifestado en diversas ocasiones en el sentido de la no procedencia del retracto cuando lo enajenado no coincide con el objeto del arrendamiento, singularmente en los casos de venta de edificios en su totalidad que sólo en parte estaban arrendados.'

Y la STS de 24 de febrero de 2010 reconoce que es posible el derecho de adquisición preferente por vía de retracto en un caso en que ' existe plena identidad y coincidencia entre lo que realmente se vendió por los arrendadores y lo que llevan en arriendo los retrayentes'.

En cuanto a la jurisprudencia menor, la SAP Barcelona de 12 de marzo de 1999 establece, como requisito para el ejercicio del derecho de retracto, que el retrayente lo sea de toda la finca transmitida.

La SAP de Barcelona de 28 de octubre de 2006 rechaza el retracto por no ser el actor arrendatario de toda la finca transmitida.

Y la SAP Asturias de 23 de marzo de 2006 afirma que no procede el retracto cuando lo transmitido es una finca que constituye una unidad originaria superior al objeto del arrendamiento y que comprende al mismo.

En el mismo sentido se pronuncia la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de diciembre de 1996, según la cual no proceden los derechos de tanteo y retracto arrendaticios cuando no hay coincidencia entre el objeto del arrendamiento y el de la transmisión al ser aquél parte integrante de una unidad superior originaria que se transmite como una sola finca.

Según expone la SAP Zaragoza de 9 de febrero de 2016, la ratio iuris del art. 25.7 LAU pasa por la defensa de la operación conjunta del arrendador que quedaría malbaratada por la intromisión de un inquilino que sustraería una vivienda a la operación conjunta.

Atendida la doctrina jurisprudencial expuesta a propósito del derecho de retracto, no cabe sino concluir que no parece existir motivo alguno para excluir tal derecho cuando, como sucede en el presente caso, el retrayente es arrendador de todo lo que se transmite. Si la finalidad de la excepción prevista en el art. 25.7 LAU es impedir que pueda retraer quien es arrendatario de sólo una parte del objeto de la transmisión, porque ello supondría frustrar la transmisión que lo es de un todo, lo cierto es que tal justificación desaparece cuando el objeto del retracto coincide con el objeto de la transmisión. En tal caso existe esa identidad y coincidencia que exige el Tribunal Supremo para dar lugar al derecho de retracto.

En el supuesto enjuiciado, la actora es arrendataria de las siete fincas que fueron enajenadas por SAREB a la entidad BER REAL ESTATE SL, por lo que coincide el objeto del retracto con el de la transmisión y, en consecuencia, debe ser reconocido a la arrendataria el derecho a retraer.

CUARTO.- Requisitos y efectos del retracto.

Sentada la conclusión anterior, procede examinar si concurren los demás requisitos para el ejercicio del derecho de retracto, en particular, el relativo a la consignación del precio de la compraventa más los gastos legítimos habidos, único que ha sido objeto de controversia.

La actora presenta con su demanda un aval del banco BBVA de fecha 27 de julio de 2017 por el que éste avala y afianza a SUBADOS SL ante BER REAL ESTATE SL por la suma de 2.100.000 €, desglosados en 2.000.000 € por el precio de la compraventa y 100.000 € por los gastos habidos, del tenor literal siguiente:

El presente aval se hará efectivo a primer requerimiento, pero bajo condición suspensiva, para lo que la sociedad beneficiaria BER REAL ESTATE deberá acreditar ante el Banco emisor los siguientes documentos:

A) El testimonio o certificado de la sentencia judicial en el que se haga constar la firmeza de la misma, o que resulte provisionalmente ejecutable, y declare el derecho de retracto de SUBADOS SL sobre siete fincas descritas, y que condene a BER REALE STATE SL al reintegro de la titularidad dominical de las mismas a favor de la sociedad avalada o afianzada, por el precio total y en junto de dos millones de euros (2.000.000 €), en ejercicio del derecho de retracto arrendaticio, ejercido por la compañía avalada o afianzada.

B) El testimonio o certificado de la sentencia judicial en el que se haga constar la firmeza de la misma, o que resulte provisionalmente ejecutable, y que disponga el reintegro a BER REAL ESTATE SL de los gastos habidos en la compra de las fincas referidas como consecuencia derivada del ejercicio del derecho arrendaticio por el avalista o afianzado. Por este concepto, la suma máxima garantizada es de cien mil euros (100.000 €).

C) Además será requisito para hacer efectivo el cobro del Aval por el beneficiario que acredite ante el Banco fiador, que las fincas, por cuya venta, reintegro o transmisión se garantiza el pago, están totalmente libre de cargas y gravámenes inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad con posterioridad al título de adquisición de las fincas por parte de BER REAL ESTATE SL, salvo las afecciones fiscales derivadas de esa compraventa y/o las actuaciones que pudieran ordenarse por el Juzgado que conozca del procedimiento mediante el que SUBADO SL demande a BER REAL ESTATE SL el reconocimiento del derecho de retracto para adquisición de las fincas anteriormente relacionadas.

Asimismo, el beneficiario deberá acreditar que las indicadas fincas se encuentran al corriente en el pago de contribuciones y gastos de Comunidad de Propietarios, lo cual se acreditará, respectivamente, acompañando un certificado del Ayuntamiento y del Administrador de la Comunidad que no podrán tener una antigüedad superior a un mes desde la fecha del requerimiento.

El presente aval estará en vigor hasta que se aporte a BBVA una resolución judicial que autorice su cancelación o la sentencia judicial relativa al procedimiento judicial interpuesto por SUBADOS SL contra BER REAL ESTATE SL que no reconozca el derecho de retracto a favor de SUBADOS SL respecto de las fincas relacionadas en el presente aval.

Asimismo, el aval quedará caducado en el momento en que el original del aval obre en poder del Banco avalista.

Las demandadas consideran que no se ha cumplido el requisito de la consignación del precio porque el aval presentado no es en realidad a primer requerimiento ya que está sujeto a una serie de condiciones suspensivas que lo convierten en totalmente inejecutable.

Efectivamente, el aval aportado por la actora ya prevé expresamente que se hará efectivo a primer requerimiento 'pero bajo condición suspensiva', lo que se aviene mal con las características y naturaleza del aval a primer requerimiento.

El documento enumera tres condiciones. Las dos primeras, recogidas en los apartados A) y B) no son propiamente condiciones, sino que hacen referencia a la acreditación documental del reconocimiento judicial del derecho de retracto pues sólo contemplan la aportación del testimonio de la sentencia que así lo declare con los efectos propios del retracto, relativos a la titularidad dominical de las fincas y pago del precio y demás gastos.

Mención especial merece el apartado C) que, a diferencia de los anteriores, sí se configura como una condición en tanto exige como requisito para poder hacer efectivo el aval que las fincas objeto de retracto estén libres de cargas y gravámenes inscritos y anotados en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la adquisición de las fincas por BER REAL ESTATE SL, salvo afecciones fiscales, y que las fincas se encuentren al corriente de pago de contribuciones y gastos de Comunidad de Propietarios. En el caso examinado BER REAL ESTATE SL hipotecó las siete fincas tras su adquisición el mismo día de la compraventa, suscribiendo un préstamo hipotecario con BANCO DE SABADELL por importe de 1.575.000 €, por lo que, en principio, dicho requisito no podría cumplirse.

Sin embargo, la anterior afirmación debe ponerse necesariamente en relación con los efectos que produce el ejercicio del derecho de retracto que supone, además de la subrogación del retrayente en el lugar del que compra con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, la cancelación de las cargas posteriores ( art. 1520 CC) y ello porque el retracto, en tanto que derecho de adquisición preferente, comporta la resolución de la compraventa anterior con efectos retroactivos. Consecuentemente, las cargas posteriores habrán de ser canceladas, lo que determina el cumplimento de la condición impuesta en el aval. A este respecto debe recordarse que en este caso Banco Sabadell no tiene la consideración de tercero hipotecario por disposición expresa del art. 37 LH, a cuyo tenor las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos, con excepción, entre otras, de las acciones de retracto legal.

Por lo que se refiere a la acreditación de estar al corriente de pago de contribuciones y gastos de Comunidad de Propietarios, la demandada BER REAL ESTATE aduce que se le impone el deber de cumplir con una condición que depende de la voluntad de la actora. Es verdad que corresponde a la demandante, en tanto que arrendataria, abonar tales gastos pero no debe olvidarse que es la demandante la principal interesada en la ejecución del aval y que, en última instancia, BER REAL ESTATE SL podría abonarlos y pedir su reembolso a la retrayente en tanto que gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

Finalmente, BER REAL ESTATE SL también opone la insuficiencia de la cuantía del aval, alegando que los gastos en que ha incurrido son muy superiores a los 100.000 € fijados en el mismo, haciendo mención del impuesto de actos jurídicos documentados y otros gastos indirectos como los de notaría. Sin embargo, la demandada no acredita tal extremo pues no cuantifica tales gastos y en cualquier caso la actora ha hecho la promesa formal de completar el importe ofrecido si se acredita una cantidad superior.

Lo expuesto nos lleva a concluir que el aval prestado es suficiente para tener por cumplido el requisito de la consignación.

Así pues, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por SUBADOS SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona, que revocamos parcialmente, declarando, en su lugar, que SUBADOS SL tiene derecho a retraer las siete fincas objeto de la compraventa instrumentada en escritura pública de 23 de junio de 2017 entre SAREB y BER REALE ESTATE SL, por el precio fijado en la citada escritura más el importe de los gastos legítimos pagados por la compradora, declarando la nulidad de la hipoteca constituida por BER REALE ESTATE SL sobre las fincas a favor de BANCO DE SABADELL SA en escritura de la misma fecha 23 de junio de 2017 así como del contrato de cesión de los derechos de cobro de los alquileres a favor de BANCO DE SABADELL, sin imposición de costas por apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por SUBADOS SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en fecha 15 de abril de 2019 en Procedimiento Ordinario núm. 628/2017, que revocamos parcialmente, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por SUBADOS SL contra la SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SA (SAREB), BER REAL ESTATE SL y BANCO DE SABADELL SA, declaramos que SUBADOS SL tiene derecho a retraer las siete fincas objeto de la compraventa instrumentada en escritura pública de 23 de junio de 2017 entre SAREB y BER REALE ESTATE SL, por el precio fijado en la citada escritura más el importe de los gastos legítimos pagados por la compradora, declaramos la nulidad de la hipoteca constituida por BER REALE ESTATE SL sobre las fincas a favor de BANCO DE SABADELL SA en escritura de la misma fecha 23 de junio de 2017 así como del contrato de cesión de los derechos de cobro de los alquileres a favor de BANCO DE SABADELL, sin imposición de costas por apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Corresponde reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.