Sentencia CIVIL Nº 174/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 586/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00174/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MMG
N.I.G. 26089 42 1 2017 0006323
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000586 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001178 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA
Abogado:
Recurrido: Maximino , Soledad
Procurador: PAZ FERNANDEZ BELTRAN, PAZ FERNANDEZ BELTRAN
Abogado: ROSA MARIA MARTINEZ ESCOLAN, ROSA MARIA MARTINEZ ESCOLAN
SENTENCIA Nº 174 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a tres de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario
nº 1178/2018 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 586/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr/Sra.
Magistrado/a DON FERNANDO SOLSONA ABAD. .

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Audiencia Provincial se sigue el presente rollo de apelación núm. 586/18 contra la Sentencia dictada con fecha 16 de mayo de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Logroño en juicio ordinario 1178/17 promovidos a instancias de DOÑA Soledad Y DON Maximino contra BANKIA,S.A.

Esta sentencia tenía la siguiente parte dispositiva: 'Estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales PAZ FERNANDEZ BELTRAN en representación de Maximino , Soledad frente a BANKIA, S.A. declaro: 1º.- DECLARAR la nulidad, por tener el carácter de abusiva de la Cláusula que en la escritura firmadas por los actores y la demandada que establece un suelo del 2,5% y un techo del 12% 2.- CONDENAR a la mercantil demandada a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario.

3.- Se condena a la demandada a restituir a los actores la suma de las cantidades que este hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia incrementada con el interés legal desde la fecha de cada cobro.

4.- declarar la nulidad de la cláusula QUINTA (gastos) de la escrirtura suscritas entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

5º Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 276,62 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de BANKIA,S.A. y admitido el mismo, y tras su tramitación legal, en la que se opuso al recurso la representación procesal dla parte demandante DOÑA Soledad Y DON Maximino , se elevaron los autos a esta Superioridad teniendo lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el Pasado 28 de marzo de 2018 siendo Ponente el/ la Ilmo./a Magistrado/a Ponente el Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Se alza la parte demandada BANKIA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que estimó la demanda que interpuso DOÑA Soledad Y DON Maximino para que se declarase la nulidad de la 'cláusula suelo' de un contrato celebrado el 29 de septiembre de 2006 que la parte demandante suscribió en su día con la entidad bancaria hoy denominada BANKIA, con devolución de las sumas pagadas por tal concepto, así como también declaró la nulidad de la cláusula de gastos, condenando al demandado a abonar a los demandantes la suma de 276,62 euros correspondientes a la mitad de los gastos notariales y todos los gastos de Registro de la Propiedad en su día abonados por el consumidor.

2.- Frente a esta Sentencia se alza el demandado BANKIA,S.A. , insistiendo en que DOÑA Soledad Y DON Maximino no son consumidores, por lo que, que no podía aplicarse el control de transparencia y abusividad a estas condiciones generales ( cláusula suelo y cláusula de gastos) en este caso, ya que el contrato tenía por objeto adquirir un local. Además alegó la excepción de falta de legitimación pasiva sobre la base de que no fue parte en el contrato ( fue un contrato de compraventa de local con subrogación en el préstamo hipotecario en el que el demandado alega que no intervino como parte). El banco sostuvo la validez de la cláusula suelo que entendía que no era abusiva. Además, en cuanto a la cláusula de gastos, impugna la condena de que fue objeto al pago de gastos del Registro de la Propiedad. Finalmente entiende que la estimación de la demanda fue parcial y no sustancial por lo que no procedería la condena en costas.

3.- La parte demandante se opone al recurso.



TERCERO.-1.- Abordamos en primer lugar la alegación de falta de legitimación pasiva que efectúa BANKIA.

Arguye BANKIA que carece de legitimación pasiva porque no fue parte en el contrato, pues dicho contrato fue un contrato de compraventa suscrito entre la promotora vendedora Promociones Moreno Abad S.L. y los demandantes, en cuya negociación no fue parte la demandada, aunque se produjese asimismo la subrogación de los compradores demandantes en el préstamo hipotecario que tenía suscrito la vendedora con la entidad financiera, hoy BANKIA.

2.- En este caso estamos ante una escritura pública de compraventa en la que los compradores ( DOÑA Soledad y DON Maximino ) se subrogaron en el préstamo hipotecario que tenía concertado el vendedor con BANKIA ( entonces Caja de Ahorros de La Rioja).

Examinado el contrato se observa que en la cláusula ' otorgan B)' se pacta que la compradora ' manifiesta conocer íntegramente la escritura de préstamo dicha, y asume como único deudor personal las obligaciones con la hipoteca garantizadas... subrogándose en la posición del deudor en el crédito hipotecario con todos sus derechos y obligaciones y expresamente asume los intereses del préstamo pendientes de pago y en su caso de las cuotas de amortización no satisfechas...' Es muy importante destacar que en la cláusula ' Otorgan C)' se establece que ' todos los gastos e impuestos que origine esta escritura...serán de cuenta de la parte compradora...' Finalmente en la cláusula 'otorgan G)' se establece que ' la parte compradora-subrogatoria solicita de la entidad prestamista, lo que habrá de consentir por diligencia a continuación de la presente, las siguientes modificaciones al préstamo subrogado...' A continuación se modifican ciertas cláusulas en dicho préstamo subrogado, entre ellas la cláusula suelo: ' ... sin que en ningún caso los tipos mínimo y máximo a aplicar puedan ser inferior o superior respectivamente al 2,50% y 12% nominal anual'.

Y de conformidad con lo que ya se anunciaba en dicha cláusula 'otorgan G)', efectivamente, al final de la escritura pública consta una diligencia de 29 de septiembre de 2006 en la cual Caja de Ahorros de La Rioja ( hoy Bankia) por medio de su apoderada presta consentimiento a la subrogación en el prestamo hipotecario realizada por la parte compradora.

3.- De lo expuesto se sigue que existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo ( subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones: (1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

4.- Por otro lado, queremos llamar la atención sobre el hecho ya expuesto de que la cláusula otorgan 'G' nova y modifica la cláusula suelo, que expresamente se impone a los subrogatarios ( suelo de 2,5%) .

Y sobre todo, llamamos la atención sobre el tenor de la cláusula 'otorgan c)' : ' Todos los gastos e impuestos que se originen por esta escritura (excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán por cuenta de la parte compradora' (el subrayado es nuestro).

El hecho de que esta cláusula se refiera expresamente a 'todos los gastos que se originen por esta escritura', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca del 18 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP CU 512/2018 - ECLI:ES:APCU:2018:512 ) razona: 'A diferencia de lo indicado en el recurso, no podemos concluir que dicha cláusula se refiera solo a la imputación de los gastos e impuestos derivados de la compraventa por el hecho de utilizar el término 'compradora', pues la referida escritura constituye un todo inescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación, por lo que entendemos que abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos. Por ello, y atendiendo a que la entidad demandada, en cuanto prestó su consentimiento a la subrogación también lo hizo a dicha cláusula, cuyo contenido le beneficiaba en el sentido que todos los gastos del préstamo, incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario, debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula.' Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de apelación.



TERCERO.- 1.- El siguiente aspecto que discute el recurso es la condición de consumidores de los demandantes.

2.- La cuestión no es baladí, pues como el Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas ocasiones ( entre otras, sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ), el control de transparencia y abusividad solo cabe en los contratos suscritos por consumidores, pues en los casos en los que el contrato con condiciones generales predispuestas se haya suscrito por un profesional o no consumidor, en tal caso solo cabe el control de incorporación. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm 314/18 de 28 de mayo de 2018 ROJ: STS 1901/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1901 , razona de la forma siguiente: '1.- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.' 3.- En nuestro caso, la sentencia recurrida dice expresamente que la cláusula controvertida sí supera el control de incorporación, y este extremo nadie lo ha recurrido.

En consecuencia, la cuestión de si la parte demandante es o no consumidor se revela clave en este caso, pues precisamente la sentencia recurrida estima la demanda porque parte de la premisa de considerar consumidores a DOÑA Soledad y a DON Maximino . Esa es la razón por la que procede a aplicar el control de transparencia sobre la cláusula controvertida y tras aplicar dicho control, concluye que no lo supera.

Si considerásemos, como arguye el banco apelante, que la parte demandante no es consumidora, la consecuencia sería que no podríamos realizar el control de transparencia sobre la cláusula y la consecuencia sería, en definitiva, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, pues como hemos indicado, la cláusula supera el control de incorporación y esto nadie lo discute.

4.- Para resolver este problema debemos decir en primer lugar que no existe una suerte de 'presunción iuris tantum' de la condición de consumidor.

Decimos esto porque a veces se ha considerado, de modo erróneo, que basta con que la parte demandante alegue en la demanda que es consumidor, para que el banco, si no estuviera de acuerdo, tuviera que demostrar la condición de profesional o empresario de la parte demandante, so pena, en caso contrario, de que la normativa tuitiva de los consumidores, y singularmente el control de trasparencia, fuesen aplicadas sobre las condiciones generales del contrato, y ello aunque la parte demandante no hubiera demostrado dicha condición de consumidor .

Creemos que esto no es así.

Es cierto que en materia de consumidores, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 82.2 ., prevé que ' el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba', lo que traslada a dicho empresario ( en este caso, el banco) la carga de la prueba en ese extremo cuando se trata de contratos con cláusula predispuestas suscrito por un consumidor.

Sin embargo, esta norma sobre la carga probatoria no se extiende a la prueba de la condición misma de consumidor, que debe ser probada por quien la alegue con el fin de que pueda serle aplicable la referida normativa tuitiva de los consumidores y usuarios. Es decir, la acreditación de la condición de consumidor por quien pretende serlo, es presupuesto previo a la aplicación de la normativa, que solo se aplica si esa condición es indiscutible, bien por haberse aceptado de contrario, bien por haberse probado por quien la alegó.

Y es que lo que no prevé ni el referido Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni ninguna otra norma, es una presunción de la condición de consumidor. Por lo tanto, a los efectos de la carga de la prueba de la condición de consumidor, rigen las reglas generales del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : quien alega es el que debe de probar ; y conforme al principio de facilidad probatoria consagrado también en dicho precepto, quien afirma ser consumidor es quien desde luego ostenta mayor facilidad para poder probar que lo es, sin que sea dable trasladar sin más a la contraparte la carga de probar el hecho negativo de que no lo es.

Dicho de otra manera, ha de ser el que invoque que es consumidor y pretenda por ello la aplicación de esa normativa especialmente tuitiva que disciplina esa materia, quien deber de probar esa condición que dice ostentar. Solo una vez que haya probado dicha condición, le serán plenamente aplicables tanto el TRLGDCU, como la Propia Directiva 93/13 y la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo que la interpretan y aplican en relación a consumidores.

Es cierto que muchas veces esa prueba de la condición de consumidor se desprende por sí sola del propio contrato, sin necesidad de que se practique ninguna prueba adicional. Así sucede, por ejemplo, en los casos de préstamos hipotecarios concertados para la adquisición de viviendas suscritos por particulares, máxime si esa vivienda es la habitual del prestatario, pero también si es por ejemplo su segunda residencia.

Sin embargo, - debemos enfatizarlo una vez más-, esto no significa que exista una presunción de la condición de consumidor en favor de quien litiga contra una entidad financiera en esta clase de procedimientos.

El hecho de que, por ejemplo, en los contratos de préstamo para adquisición de vivienda usualmente la condición de consumidor no se discuta debido tan solo a que suele ser notorio o patente que concurre, no significa sin embargo que dicha condición se presuma, sino solamente que como resulta ya probada de forma evidente debido a la propia naturaleza del contrato -préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda- y el carácter de las partes que en él intervienen -el residente habitual o de temporada en dicha vivienda-, esa condición de consumidor no suele ser objeto de discusión en estos casos.

Sin embargo, en aquellos otros supuestos, como el que nos ocupa, en el que el préstamo tiene otra finalidad como es la adquisición de un local, la pretendida condición de consumidor puede no estar tan clara en virtud de las circunstancias consignadas en el propio contrato de préstamo hipotecario. Pues bien, en todo caso, siendo discutida esa condición de consumidor por el demandado, quien la invoca y pretende litigar bajo dicha condición, es quien debe probarla de la forma que entienda procedente.

5.- Sentado lo anterior, en nuestro caso, el banco demandado negó la condición de consumidor de la parte demandante.

Pare resolver si los demandantes han probado su esgrimida condición de consumidores, es preciso determinar previamente qué se entiende por consumidor. El punto de partida ha de ser el artículo 2.b de la Directiva 93/13 y que se refiere al consumidor ' como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' . Por su parte el TJUE interpreta el precepto poniendo el énfasis en el destino de la operación, con independencia de las condiciones subjetivas del contratante. Reproducimos, por su claridad y por el hecho de que sistematiza con acierto cuanto hasta el momento se ha dicho sobre la cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 ROJ: STS 2193/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2193 que bajo el título ' Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial' dice: ' La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de ' consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta , el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler.

Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores 6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.'.

Y continúa diciendo: 'A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro.'.

6.- En el presente supuesto el contrato litigioso resulta que el préstamo en el que se subrogaron los demandantes esta vinculado a la adquisición del local que ellos compraron mediante la misma escritura pública. Y según se expresa en la referida escritura pública, dicho local estaba destinado a ' merendero'.

No se trata pues, 'ab initio', de un local destinado a una actividad empresarial, mercantil o negocial, sino a un ' merendero ', expresión esta muy utilizada en La Rioja para designar aquellos locales o espacios en los que los particulares organizan privadamente sus actividades de asueto, y que , por lo tanto, apunta a que el destino del local era el uso y disfrute de los adquirentes y / o terceros, y no al desarrollo de ninguna actividad profesional o empresarial.

Si a ello sumamos que, efectivamente, en las fotografías obrantes a los folios 62 a 67 lo que se refleja es precisamente un merendero privado y no un local destinado a ninguna actividad negocial, y sobre todo, que ni la actora DOÑA Soledad ni el demandante DON Maximino se dedican a actividades empresariales, sino que según resulta del documento 3 de la demanda (informe de vida laboral) son trabajadores por cuenta ajena que prestan sus servicios respectivamente para una empresa dedicada al revestimiento de suelos y paredes (en el caso de DOÑA Soledad ) y una empresa de seguridad (en el caso de DON Maximino ), la conclusión que se sigue necesariamente es que los demandantes no adquirieron el local para incorporarlo a ninguna actividad empresarial o profesional y que por ende son consumidores .

El motivo se desestima.



CUARTO.-1.- Señala el apelante que la cláusula suelo impugnada no es abusiva, sino que es transparente y clara, pero distamos sideralmente de compartir esa tesis.

2.- La cláusula impuesta establece el siguiente suelo ' ... sin que en ningún caso los tipos mínimo y máximo a aplicar puedan ser inferior o superior respectivamente al 2,50% y 12% nominal anual'.

La cláusula en cuestión aparece insertada dentro de un amplísima estipulación o cláusula , que consta de varias páginas, en la que no aparece destacada de modo alguno, de forma que es difícil que cualquier consumidor no informado que leyese dicha cláusula pudiera apreciar el sentido y consecuencias de esta lacónica disposición que integra la cláusula suelo. De esta forma, tanto por su ubicación insertada entre medio de una amplia disposición, como por su configuración no destacada de forma principal y autónoma respecto de todo lo anterior, lo que produce es una impresión lógica de que lo disciplinaba dicha disposición era en todo caso complementario y accesorio.

Sin embargo, es claro que dicha cláusula , lejos de ser una disposición accesoria, complementaria o subsidiaria, a la postre determinaba en la práctica que el tipo de interese variable que supuestamente se fijaba como regla general sería inane y no se aplicaría, en el caso de que el tipo de referencia llegase a determinados mínimos, cosa que, como es sabido, es lo que ha sucedido durante años. En definitiva, la ubicación y forma de redacción de esta muy relevante 'cláusula suelo', ubicada en medio de una cláusula en la que se contemplaban también otras disposiciones claramente adicionales o complementarias, impedían manifiestamente que el consumidor pudiera conocer el alcance real y efectivo, tanto desde el punto de vista jurídico como económico, que podría llegar a tener una cláusula de este tipo.

A todo lo razonado añade que como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , '. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.' Este argumento de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 es trasladable punto por punto a la cláusula controvertida en nuestro caso, la cual fija en exclusivo beneficio del banco una cláusula que cercena el eventual beneficio que podría derivarse para el consumidor en caso de variación a la baja del tipo de referencia, y sin embargo, no establece en reciprocidad ninguna cláusula semejante, en beneficio del consumidor, que señale un límite máximo fijo ('techo') realmente factible y razonable y proporcional al 'suelo ' que contempla la cláusula , para el caso de que el Euribor variase al alza ( a este respecto, debemos decir inmediatamente que no se cumple esto cuando, como muchas veces sucede, se establecen como falaz contrapartida al 'suelo', una cláusula 'techo' con porcentajes que se sabe desde luego que no se van a alcanzar en una situación de mercado normal , y que de hecho no se llegan a aplicar jamás).

No consta tampoco, en fin, que se haya aportado al cliente una simulación con diversos ejemplos que explique en diversos escenarios las consecuencias económicas que para el cliente consumidor tendría la aplicación de la misma. No hay constancia documental alguna.

En definitiva, la cláusula no cumple el control de trasparencia en sentido propio, es abusiva y debe tenerse por no puesta, en cuanto nula que es, debiendo dar lugar a la restitución al consumidor de todo lo pagado por razón de su aplicación. El motivo por lo tanto se desestima.



QUINTO.- 1.- En cuanto a los motivos de apelación relacionados con la cláusula de gastos, impugna el apelante la decisión de la sentencia acerca de los gastos del Registro de la Propiedad, que considera carente de motivación.

Sin embargo no compartimos que dicha decisión no esté motivada. Lo está, y a ello dedica el juzgador los párrafos tercero y siguientes del fundamento de derecho quinto, con cita del decreto 1427/89, el cual además interpreta, con cita del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , y concluyendo con base en todo ello que como quiera que la hipoteca se inscribe en favor del banco es este a favor del cual se constityuye el derecho real de garantía y quien lo adquiere.

2.- Pero además, esta Sala, en numerosísimas resoluciones, ha expuesto reiteradamente el siguiente criterio: ' La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

Dicha norma dispone en el Anexo II, norma Octava:'1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'. ( el subrayado es nuestro).

Por otro lado, el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece que 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho' .

Pues bien, no cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del Banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere .

Por lo tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas, es el Banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto.

El argumento relacionado con quién tiene interés en el registro, o quién tiene interés en obtener la financiación, o quién solicitó en el Registro de la Propiedad materialmente la inscripción, es en este caso irrelevante. Por esa razón carece de sentido la invocación de la doctrina de la carga probatoria. A diferencia del Arancel notarial, que como hemos visto en el fundamento de derecho anterior, sí hacía referencia -si bien de forma subsidiaria- como criterio de imputación de pagos al interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa objetivamente a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Ese es el banco y no ningún otro.

Como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa siempre a favor del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que fue correcta la decisión de la sentencia apelada de condenar al prestamista a pagar a la parte actora prestataria los gastos registrales que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula .' Por lo tanto, con base en este criterio, el motivo deber ser desestimado, pues el banco debe de pagar los gastos de Registro de la Propiedad. .

3.- Por si lo anterior no fuera bastante, la reciente doctrina Jurisprudencial que ha establecido el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 sobre gastos del Registro de la Propiedad establece lo siguiente: '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Por lo tanto, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, que coincide con la de esta Sala, llegamos al mismo e inexorable resultado, a saber, que el motivo debe desestimarse porque el banco debe de pagar el 100% de los gastos registrales reclamados en esta 'litis'.



SEXTO.- 1.- Señala el apelante que la estimación de la demanda ha sido parcial y no sustancial por lo que conforme al artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil no procedería imponerle las costas procesales.

Sin embargo discrepamos de este parecer por las razones que pasamos a exponer a renglón seguido y coincidimos con la sentencia recurrida en que, a la vista del objeto de la pretensión de la demanda, contemplado en su conjunto, la estimación de la misma ha sido sustancial y no solo parcial.

2.- . Es necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes fácticos: a) En esta 'litis' se impugnaba, por abusividad y nulidad, dos cláusulas del contrato que fueron insertadas en su día por el banco: la cláusula suelo y la cláusula de gastos.

Además se reclamaban las cantidades que fueron pagadas de más por la parte actora como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, así como la suma que la parte actora entendía que procedía que el banco abonase a los prestatarios actores que estos habían pagado por la aplicación de la cláusula de gastos, que la demanda cuantificaba en un total de 1060,49 euros (ver folio 19 de la demanda, folio 11 de autos).

b) Antes de recaer sentencia, por escrito de 20 de marzo de 2018 ( folio 190) la actora modificó los pedimentos de la demanda , desistiendo de su pretensión de que se le abonase lo pagado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados y cuantificando por ello su pretensión por razón de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, definitivamente en 376,16 euros.

De dicho escrito se dio traslado a la parte contraria y BANKIA se opuso mediante escrito de 28 de marzo de 2018, alegando que en todo caso ello acarearía la no condena en costas del Banco.

Por Auto de 3 de abril de 2018 el Juzgado tuvo por desistido parcialmente a DOÑA Soledad y DON Maximino en su reclamación de cantidad pro razón de lo pagado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados y difiriendo el pronunciamiento en costas a lo que se razonase en sentencia.

c) La sentencia dictada consideró que la demanda se había estimado sustancialmente e impuso las costas procesales a la parte demandada.

Examinada la sentencia resulta lo siguiente: - La sentencia estimó la demanda en cuanto a la acción de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

- La sentencia estimó también la demanda en cuanto a la petición de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos.

- Finalmente, la sentencia estimó también totalmente toda la reclamación dineraria realizada por la parte actora derivada de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

- Por último, de las sumas reclamadas por la parte demandante por razón de la nulidad de la cláusula de gastos, la sentencia reconoció 276,62 euros del total de 376,16 euros en que había cuantificado su pretensión la actora después de su desistimiento parcial. Recordemos que en la demanda inicial se reclamaban un total de 1060,49 euros que reclamaba la parte actora ( ver folio 19 de la demanda, folio 11 de autos).

3.- Es criterio de esta Sala que en los litigios que tienen por objeto exclusivo el ejercicio de una acción de nulidad de la condición general relativa a gastos de un préstamo hipotecario aparejada a una reclamación dineraria (abono de los gastos pagados) , la cuantía del procedimiento viene dado por la cuantía de las cantidades reclamadas, con independencia de que la acción de nulidad sea la causa o instrumento con base en la cual se reclaman.

El interés de un procedimiento de esta clase no radica en el hecho en sí mismo considerado de que tal o cual cláusula se declare nula.

Si por eso fuera, no se promovería ningún procedimiento semejante, pues raro sería que el consumidor tuviera interés en promover un pleito que le puede costar dinero, sin más posible recompensa que la mera declaración programática de la nulidad de una cláusula, pero sin que ello le reportase beneficios económicos tangibles. Un procedimiento así entablado, pretendiendo solo la acción de nulidad de la cláusula de gastos y sin reclamación dineraria aparejada, sería poco más que , -permítasenos la expresión-, 'un brindis al sol' que no reportaría ningún beneficio por si sola al consumidor que decide gastar su dinero en promover un litigio.

En realidad, el interés del consumidor al promover el litigo, obviamente es el de reclamar un dinero que considera que le pertenece y que pagó por razón de la aplicación de una cláusula abusiva. Desde esta perspectiva, la necesidad de promover la acción de nulidad de la cláusula es meramente instrumental, esto es, existe en la medida en que es el soporte sobre el que se asienta la reclamación dineraria que constituye el verdadero interés del litigante, y la verdadera esencia de un pleito como este.

Por eso, la eventual estimación de la acción de nulidad de la cláusula de gastos no aparejará sin más una condena en costas de la otra parte si luego, las sumas que en concreto se reclaman, no son estimadas al menos sustancialmente.

4.- Desde este punto de vista, si solamente se hubiera ejercitado la acción de nulidad de la cláusula de gastos y reclamación de cantidades pagadas pro ese concepto, coincidiríamos con el demandado en que la estimación debería ser considerada parcial, por más que el demandante tardíamente hubiera desistido de su pretensión sobre el impuesto de actos jurídicos documentados, como ha hecho en este caso. Y ello no solo por razón del tenor del artículo 396 Ley de Enjuiciamiento Civil ( que en realidad regola el desistimiento total y no parcial, como en este caso, supuesto este que no tiene una regulación específica en la Ley de Enjuiciamiento Civil) sino porque a lo que habría que atender es a lo inicialmente reclamado , que fue de aquello de lo que el demandado se tuvo que defender en la contestación a la demanda, y en esa reclamación inicial se contenía la correspondiente al impuesto de actos jurídicos documentados.

4.- Sin embargo, lo cierto es que esta 'litis' no tenía por objeto solamente la pretensión de declaración de abusividad y nulidad de la cláusula de gastos y las reclamaciones de cantidad aparejadas a dicha pretensión.

La demanda, como hemos explicado, pretendía también la nulidad de otra cláusula - la cláusula suelo- y además- y esto es muy relevante- la restitución de lo pagado por razón de su aplicación, suma que es notorio que resulta cuantitativamente significativa. Estas pretensiones, como ha quedado ya dicho, es estimaron íntegramente.

5.- A este respecto, es también criterio de esta Sala que distinta en aquellos casos en los que, además de instarse la cláusula de gastos y reclamar la devolución de las cantidades procedentes de la aplicación de dicha cláusula de gastos nula, se impugnan otras condiciones generales de la contratación de ese mismo contrato , lo que procede es examinar en el caso concreto la reclamación de la demanda en su conjunto.

Este análisis es necesario porque ciertamente, la reclamación dineraria aparejada a la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos, en supuestos como el que nos ocupa, solo es una de las varias pretensiones suscitadas (se ha impetrado la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la devolución de lo pagado por su aplicación desde el inicio del contrato y dichas pretensiones se han estimado en su totalidad) Por eso, espreciso examinar en cada caso concreto cuantas y cuáles clausulas concretas, además de la de gastos, se han impugnado, y estudiar también en qué medida se ha estimado la pretensión económica suscitada. Por ejemplo: no es lo mismo que se estime la demanda en menos de la mitad de las cantidades que se reclaman cuando solo se ha impugnado la cláusula de gastos, que otro caso en el que aunque también se estimen dicha reclamación en ese porcentaje, además se han estimado totalmente otras pretensiones asimismo suscitadas en la demanda, como pueden ser otras acciones de nulidad relacionadas con otras condiciones generales de la contratación ( como el relativo a la nulidad de vencimiento anticipado, por ejemplo, o las sumas reclamadas con base en nulidad de una cláusula suelo, como en nuestro caso).

Aunque la suma desestimada en la reclamación de gastos en ambos casos pudiera ser cuantitativa o porcentualmente la misma, en el primer caso, la parte desestimada de la demanda es mucho más relevante respecto del total que fue estimado, que en el segundo de los ejemplos que hemos puesto, en el que la estimación de la declaración de nulidad de estas otras cláusulas ( vencimiento anticipado, suelo, etc) puede otorgar una significación menor a la parte desestimada de la demanda por reclamación de gastos.

Se trata en definitiva de analizar cuál es la significación de la parte desestimada de la demanda, en relación al total de lo pretendido en esta. Si la parte de la demanda que ha sido desestimada resultase poco significativa o relevante en relación a la parte de la demanda que sí ha sido estimada, podría considerarse que la estimación, si bien no ha sido total, sí que ha sido sustancial, dando lugar en dicho caso a la imposición de costas al demandado vencido.

6.- Pues bien, en nuestro caso, consideramos que la estimación de la demanda fue sustancial.

Desde luego, es evidente que la demanda no se ha estimado totalmente, pero tampoco creemos que pueda considerarse que la estimación es parcial, pues además de impugnarse la cláusula de gastos, se ha impugnado y estimado totalmente la impugnación de la cláusula suelo y se ha estimado totalmente la reclamación dineraria aparejada a dicha pretensión. Si examinamos la parte de la demanda que ha sido desestimada ( una parte de las cantidades inicialmente reclamadas por razón de la nulidad de la cláusula de gastos) , la relevancia de la misma palidece ostensiblemente y es muy inferior en relación a la parte de la demanda que sí ha sido estimada ( declaración de nulidad de la cláusula de gastos, pare de las sumas reclamadas en concepto de gastos, declaración de nulidad de la cláusula suelo, y sobre todo, devolución de lo pagado por razón de la cláusula suelo declarada nula) hasta el punto de que podemos y debemos afirmar que la esencia de la demanda se ha estimado.

Por lo tanto, la estimación de la demanda, considerada globalmente, fue objetivamente sustancial y no parcial.

SÉPTIMO.- 1.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al haberse desestimado totalmente el recurso, artículos 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil VI S T O S los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA,S.A. contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2018 recaída en juicio ordinario 1178/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Logroño , del cual deriva este rollo de Apelación núm. 586/18, la cual confirmamos en su integridad. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.