Sentencia Civil Nº 175/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 427/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00175/2009

S E N T E N C I A Nº 175

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

DON FELIX VALBUENA GONZÁLEZ

SIENDO PONENTE: DON FELIX VALBUENA GONZÁLEZ

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación nº 427 de 2008, dimanante de Juicio Ordinario 1075/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de

Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de Julio de 2008, siendo parte, como demandante-apelada TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Blanca Herrera Castellanos y defendida por el Letrado D. Román López Arribas; como demandada-apelante-primera COLLOSA, representada en este Tribunal por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Alfonso Codón Herrera y como demandado-apelante-segundo OBRAS CIVILES DE LA HERA, S.A., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Inmaculada Pérez Rey y defendida por la Letrada Dª. Gloria Bañares de la Torre

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA BLANCA HERRERA CASTELLANOS, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., contra COLLASA, representada por el Procurador DON EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ, y OBRAS CIVILES DE LA HERA, S.A., representada por la Procuradora DOÑA INMACULADA PEREZ REY, debo condenar y condeno a las demandadas a pagar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS Y DIEZ CENTIMOS (6.346,10 ?), más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de COLLOSA y OBRAS CIVILES DE LA HERA, S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 26 de Marzo de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda en ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual formulada por Telefónica de España S. A. contra las mercantiles COLLOSA y Obras Civiles de la Hera S. A., condenando a los demandados a abonar solidariamente a la actora la suma de 6.346,10 euros, más los intereses legales, en concepto de coste de reparación del cable telefónico subterráneo titularidad de la actora.

Contra la citada resolución se alzan ahora en apelación por separado sendas demandadas, alegando ambas error en la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia -por entender que la rotura del cable se produjo bien por culpa de la otra, bien por la falta de señalización del mismo por parte del actor- y Obras Civiles de la Hera S. A. alega, asimismo, prescripción de la acción ejercitada. Examinamos seguidamente los motivos del recurso, atendiendo -en primer lugar- a la responsabilidad del siniestro y - posteriormente- a la excepción planteada.

SEGUNDO.- Resulta constatado que el día 19 de septiembre de 2005, un operario perteneciente a la empresa Obras Civiles de la Hera S. A., que manejaba una máquina retroexcavadora produjo la rotura de los cables subterráneos de fibra óptica, cuando estaba ejecutando unas zanjas para la colocación de un gaseoducto. La empresa Obras Civiles de la Hera S. A. había sido subcontratada por COLLOSA que, a la sazón, resultó la adjudicataria de dicha obra en el expediente administrativo de contratación seguido al efecto.

El cable roto discurría enterrado en paralelo a la carretera Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA), habiéndose descubierto con posterioridad al siniestro un hito de unos 20 centímetros de altura a una distancia entre 15-30 metros de distancia del punto de rotura. El testigo-perito D. Blas declara en el acto del juicio que las conducciones de cables electrónicos o telefónicos suelen discurrir cerca de las carreteras debido a la facilidad de acceso a los mismos, colocándose hitos a una distancia variable indicativos de su existencia.

Los representantes legales de las mercantiles demandadas reconocen no haber solicitado información previa a empresa alguna (Telefónica, Iberdrola, ...) acerca de la posible existencia de conducciones en la zona de excavación. Solamente, una vez acaecido el siniestro, un empleado de Telefónica se personó en el lugar facilitando planos de la conducción con el fin de evitar futuras averías.

Según el art. 1902 del Código Civil , el que por acción y omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. En el presente caso, nos encontramos en presencia de una omisión culposa consistente en la falta de solicitud de información a las empresas correspondientes de los planos de situación de las conducciones subterráneas; esta inactividad culpable cabe atribuirse tanto a la mercantil Obras Civiles de la Hera S. A. -agente causante del siniestro- como a la mercantil COLLOSA -adjudicataria de la obra y, como tal, con poderes de dirección y control de las tareas de excavación-, cuya obligación de reparar el daño causado le es exigible no sólo por su propia omisión, sino como responsable de terceros contratados ex art. 1903.1 del Código Civil .

Coincidimos, pues, con el juzgador de instancia en apreciar la responsabilidad de ambos demandados, que no actuaron con la diligencia debida. Si no se contaba en ese momento con la información necesaria sobre la situación del cable, podría haberse optado por una excavación más prudente (catas del terreno) hasta cerciorarse de la localización exacta de las conducciones, ante la existencia de signos externos -hitos- en las proximidades de una carretera.

TERCERO.- La recurrente Obras Civiles de la Hera S. A. alega la excepción de prescripción, al haber transcurrido entre el día que sucedieron los hechos (12 de septiembre de 2005) y la fecha de la demanda (17 de diciembre de 2007) un tiempo superior al año que regula el art. 1968.2º del Código Civil como plazo de prescripción para exigir responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de culpa o negligencia.

Entiende la citada recurrente que el plazo de prescripción no ha sido interrumpido para ella a consecuencia de las continuas reclamaciones extrajudiciales dirigidas a COLLOSA por Telefónica de España aportadas como documentos 16 a 25 junto al escrito de demanda, puesto que no le fueron notificadas, tal y como reconoce la representante legal de COLLOSA en el acto del juicio.

El art. 1974 párrafo 1º del Código Civil establece que la interrupción de la prescripción de las acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores.

No obstante, los magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 27 de marzo de 2003 , adoptaron como Acuerdo que el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente.

Previamente, el propio Tribunal Supremo había dictado sentencia de 14 de marzo de 2003 , reconociendo junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero (en el mismo sentido, STS de 4 de junio de 2007 )

Según la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo (véase, por ejemplo, la reciente sentencia de 1 de octubre de 2008 ) la solidaridad impropia, a diferencia de la propia no tiene su origen en la ley o en el pacto expreso o implícito, si bien responde a un fundamento de salvaguarda del interés social en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados.

En aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, tratándose de una solidaridad impropia no resulta de aplicación el art. 1974.1 del Código Civil y, en su virtud, la interrupción de la prescripción para COLLOSA no perjudicaría por igual a Obras Civiles de la Hera S. A..

Ahora bien, en el presente caso coincidimos con el juzgador de instancia en que concurren circunstancias de «conexidad» o «dependencia» entre las dos entidades codemandadas -derivadas de su relación contractual- para presumir el conocimiento previo por Obras Civiles de la Hera S. A. del hecho de la interrupción producida frente a COLLOSA. Dicha presunción de conocimiento no puede entenderse destruida por el simple hecho de que la representante legal de COLLOSA reconociera en el acto del juicio que no había remitido a Obras Civiles de la Hera S. A. las facturas de reparación enviadas por Telefónica, de forma que debemos desestimar asimismo la excepción de prescripción planteada.

CUARTO.- Las costas procesales causadas en esta instancia se imponen a los apelantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de COLLOSA y Obras Civiles de la Hera S. A. contra la sentencia dictada el día 24 de julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos , en los autos de Juicio Ordinario nº 1075/2007, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a las partes apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FELIX VALBUENA GONZÁLEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 40 vlto.

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.