Sentencia CIVIL Nº 175/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 359/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20130000379

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 359/2015

Asunto: 100445/2015

Autos de: Procedimiento Ordinario 353/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ALMERÍA

Apelante: D. Obdulio

Procurador: D. JOSÉ LUIS SOLER MECA

Abogado: D. EUGENIO PERALTA TOSCANO

Apelado: 198INNOVA24H SL

Procurador: D. JESÚS GUIJARRO MARTÍNEZ

Abogado: D. ANTONIO JUAN MARTÍN MORALES

S E N T E N C I A nº 175/16

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ

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En Almería, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 359/2015, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el número 353/2013.

Es parte apelante D. Obdulio , representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS SOLER MECA y asistido por letrado D. EUGENIO A. PERALTA TOSCANO.

Es parte apelada 198INNOVA SL, representada por el Procurador D. JESÚS GUIJARRO MARTÍNEZ y asistida por letrado D. ANTONIO JUAN MARTÍN MORALES.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, a 30 de mayo de 2013, la representación procesal de D. Obdulio presentó demanda contra 198Innova24H SL, en solicitud de que se dicte sentencia por la que, en lo sustancial, se declarase resuelta su aportación dineraria a la Junta de 30 de julio de 2011 y su derecho a recibir 20.000 €, y se declarar nula la Junta de 21 de diciembre de 2012, o subsidiariamente, se declare nulo el acuerdo sobre reducción aumento de capital.

2.-Se afirmaba en la demanda que la demandada fue constituida por escritura pública de 22 de abril de 2009, con un capital del 3006 €, dividido en otras tantas participaciones sociales de 1 € cada una. Era titular, tras una adquisición posterior de 450 participaciones sociales. Mediante junta General Extraordinaria de 30 de julio de 2011, el capital quedó aumentado en 394.200 €, con la creación de las participaciones sociales 3007 a 394.206, resultando las participaciones 3007 a 112.207 mediante compensación de créditos y las 113.207 a 397.206 mediante aportación dineraria, siendo así que suscribió las participaciones 377.207 a 397.206 por valor de 20.000 €., que ingresó en la cuenta social a 3 de marzo de 2011. Los acuerdos en cuestión no fueron inscritos, por lo que en su día solicitó la devolución de lo aportado, a pesar de que no se elevaron a público los acuerdos hasta la escritura pública de 25 de noviembre de 2011, que, además, no pudo inscribirse. Por otra parte, se convocó Junta para el pasado día 13 de julio de 2012, con el objeto aprobar las cuentas de 2011 y reducir y aumentar el capital social. Finalmente, fue convocada a 30 de noviembre de 2012 para el día 21 de diciembre de 2012. Consideraba que le fue notificada el día 21 de diciembre de 2012, y que no se había tenido en cuenta su petición de fijar el capital social conforme al inicialmente escriturado y que consta en el Registro Mercantil. Los acuerdos fueron aprobados a pesar de su voto en contra, considerando que la Junta había sido convocada con sólo 10 días de margen, el informe del auditor fue elaborado con tan solo 4 días antes de la celebración de la Junta, y había solicitado la devolución de los 20.000 del frustrado acuerdo de aumento de capital.

3.-Se aportaba la siguiente documentación. 1. poder para pleitos; 2. nota simple actualizada del Registro Mercantil; 3. escritura de compra de participaciones sociales de 28 de marzo de 2011; 4. burofax de comunicación de lo anterior de 15 de enero de 2013; 5. ingreso de 20.000 €; 6. copia de la escritura pública de 25 de noviembre de 2011 de elevación a público de acuerdos sociales de aumento de capital y modificación de estatutos; 7 a 9. Requerimientos de devolución de 22 de febrero, 18 de junio y 9 de julio de 2012; 10. Convocatoria de Junta de 13 de julio de 2012; 11. Convocatoria de Junta a 31 de diciembre de 2011; 12. copia del acta de 21 de diciembre de 2012; 13. documentación recibida para la celebración de la Junta.

4.-Consta contestación a la demanda a 30 de septiembre de 2013, con petición de desestimación de la demanda por los siguientes motivos. 1. presentación en seis meses de los documentos para proceder a la inscripción; 2. defecto legal en el modo de proponer la demanda por no indicar la norma que ampara el defecto desencadenante de nulidad; 3. Falta de legitimación activa por cuanto no consta oposición o voto en contra del actor a los acuerdos; 4. validez de los acuerdos puesto que la convocatoria fue enviada con 20 días de antelación a la fecha de la reunión, sin que sea posible la interpretación de la actora en el sentido que se computa desde su recepción; 5. facilitación en el domicilio social de toda información adicional; 6. elevación a público de los acuerdos e inscripción consiguiente.

5.-Aportaba la siguiente documentación. 1. primera copia de la escritura de elevación a público de 25 de noviembre de 2011; 2. nota de calificación de 16 de diciembre de 2011; 3. diligencia de subsanación de 22 de marzo de 2012; 4. segunda copia de la escritura anterior de 29 de mayo de 2012; 5. nota de calificación de 13 de junio de 2012; 6. nota de calificación de 9 de julio de 2012; 7. escritura de subsanación de 3 de julio de 2013; 8. escritura de constitución de la sociedad; 9. resguardo de notificación de la Junta impugnada.

6.-Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictó Sentencia 152/2014, de 16 de diciembre , con el siguiente fallo: 'Que con desestimación íntegra de la demanda presentada por el Procurador don José Luis Soler Meca, en nombre y representación de don Obdulio , contra la entidad mercantil 198innova24H SL, debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil 198innova24H SL de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

7.-El Fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. Hay legitimación activa porque la actora está invocando nulidad de acuerdos sociales por infracción de precepto legal, por lo que no es necesario que se formule salvedad alguna en el acta de la Junta; 2. La inscripción en el Registro Mercantil es meramente declarativa, y publica una ejecución que se ha llevado a cabo fuera del Registro, por lo que bastará que en plazo se presenten los documentos justificativos de la ejecución del acuerdo; 3. En el caso de autos, consta la presentación temporánea de dichos documentos justificativos, sin que los observados por el registrador sean sustanciales, sobre todo los que puedan afectar al actor, por lo que no procede la devolución de lo aportado como aumento; 4. En cuanto a la impugnación de la Junta, no hay infracción del art. 176 LSC, puesto que vale el tiempo de la remisión al socio de la misiva, sin contar el momento de la recepción; 5. La cuestión sobre la falta de entrega tempestiva de la documentación de la modificación estatutaria es una cuestión de prueba que corresponde a la actora acreditar, siendo así que no ha conseguido acreditar que la documentación fuera entregada 4 días antes de la convocatoria; 6. El defecto de cómputo de mayorías es accesorio, puesto que se dijo con anterioridad que la inscripción es meramente declarativa; 7. Por dudas de hecho en la interpretación del art. 316 LSC, no se imponen las costas.

8.-Notificada la sentencia al actor, mediante escrito de 26 de enero de 2015 presentó recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos. 1. nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales reguladoras de las sentencias y garantías procesales; 2 y 4. para la fijación de los hechos declarados probados; 3. Infracción de precepto legal aplicable para resolver las cuestiones debatidas; 5. Infracción de precepto legal en cuanto a la nulidad de acuerdos.

9.-Con traslado al demandado, que presentó escrito de alegaciones a 6 de marzo de 2015, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación para el pasado día 5 de abril, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales reguladoras de los requisitos de las sentencias y garantías constitucionales'. El segundo motivo se introduce con la siguiente fórmula: 'para la fijación de los hechos declarados probados'. En su desarrollo se dice que la sentencia no contiene hechos probados, siendo éste un requisito formal e interno de la sentencia en los términos recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo efecto propone una redacción concreta de hechos probados. Ambos motivos deben ser desestimados.

2.-Según el art. 209.2 LEC , las sentencias se formularán conforme a las reglas formales del artículo anterior, así como a las que indica el precepto. La regla segunda dice los siguiente: en los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso. No obstante, la regla 3 dice lo siguiente: en los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

3.-La cuestión versa sobre la interpretación que haya darse al sintagma adverbial 'en su caso'. La STS de 10 de noviembre de 2009 establece que en las sentencias civiles no hay obligación de un relato autónomo de 'hechos probados', incluso con el novedoso art. 209 LEC , dada la dificultad que comportaría en la mayoría de los casos la concreción de tales hechos en un relato único y singular, como por el contrario resulta posible en el ámbito de otras jurisdicciones. En realidad, la regla 2ª del artículo 209 no impone con carácter general la obligación de consignar separadamente los hechos probados en las sentencias civiles, sino que importa del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la expresión 'en su caso' para precisar que si tal relato se formula en la sentencia -lo que, en determinados casos, resulta muy conveniente- el mismo ha de figurar en los 'antecedentes de hecho' y no, como sucede con frecuencia, en la fundamentación jurídica. Si la formulación de tal relato fuese obligatoria en todos los supuestos sería absolutamente superfluo el empleo de la locución 'en su caso'.

4.-En consecuencia, el sintagma adverbial 'en su caso' implica libertad de forma en el juzgador para fijar los hechos probados. Unas veces es superfluo porque los hechos están fijados por las partes, como sucede en el caso de controversias jurídicas (entre ellos, en realidad, el presente). Otras veces, una relación circunstanciada de hechos probados es engorroso, porque los hechos pueden ser muchos y las partes sólo discrepan sobre la existencia y sentido de uno o poco más de ellos. Y, en cualquier caso, no resultan excepcionales los casos en que los hechos se recogen en la fundamentación jurídica, porque se trata de 'de puntos de hecho' controvertidos que, según el art. 209.3 LEC , hay que recogerlos en la fundamentación jurídica. Ante tal panorama, no resulta extraña la interpretación dada al precepto por el Tribunal Supremo, en el sentido de dar libertad a los juzgadores de recoger o no recoger un apartado de hechos probados, y, asimismo, caso de recogerlos, incluirlos en el apartado de fundamentos de derecho si de lo que se trata es de apreciarlos y valorarlos.

5.-En el presente caso, hay que hacer notar las siguientes circunstancias. En primer lugar, que la verdadera cuestión controvertida radica, como resulta de la sentencia de instancia y del propio recurso, en cuestiones jurídicas sobre hechos que están perfectamente documentados; de hecho, las propuestas del recurrente sobre hechos no son más que transcripciones de los documentos. En efecto, así resulta del enunciado del tercer motivo: infracción legal por contravención del art. 316 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital - TRLSC-; las restantes, accesorias a esta principal, consisten en la interpretación de los arts. 176 y 323 , por lo que ni tan siquiera era necesario un apartado con estas características. Pero es que, además, la sentencia recoge hechos probados, concretamente en el fundamento de derecho segundo bajo la rúbrica de 'depuración del alegato fáctico: hechos controvertidos', donde se recoge una relación circunstanciada de los hechos.

6.-Desde esta situación, hay que precisar, en primer lugar, que la declaración de nulidad de la sentencia, que es lo que se pide en el motivo, sólo puede dar lugar a la inexistencia de la misma y remisión al juzgado de instancia para que redacte otra ( art. 465.4 LEC ), cosa que no se ha pedido. Y, en segundo lugar, que no se ha impugnado un hecho de los aceptados por el juzgador, ni se propone la inclusión de un hecho no recogido, sino que se propone otra relación circunstanciada interesada bajo al forma que pretende el recurrente, lo que la Sala no acepta. En tal sentido, y como se ha dicho, lo que pretende el recurrente es que se transcriban los hechos documentados a la sentencia, dado que la presente es una cuestión jurídica. De hecho, la declaración de testigos, como ocurre en buena parte de los pleitos societarios, no es más que una interpretación de los hechos recogidos en los documentos, en realidad lo mismo que hace el recurrente.

7.-El tercer motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: 'infracción de precepto legal aplicable para resolver las cuestiones debatidas'. En concreto, se denuncia la infracción del art. 316 del TRLSC dado que los acuerdos de aumento de capital se adoptaron pasado el plazo previsto en el precepto. Se denuncia que, aunque la presentación de documentos pudo efectuarse en el plazo de los seis meses que recoge el precepto, en cambio se aportaron parcialmente y no lo sustanciales, por lo que dicha presentación fue inútil. El motivo debe ser estimado.

8.-Según dicho precepto, cuando hubieran transcurrido seis meses desde la apertura del plazo para el ejercicio de derecho de preferencia sin que se hubieran presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital, quienes hubieran asumido las nuevas participaciones sociales o los suscriptores de las nuevas acciones podrán pedir la resolución de la obligación de aportar y exigir la restitución de las aportaciones realizadas. Si la falta de presentación de los documentos a inscripción fuere imputable a la sociedad, podrán exigir también el interés legal. El contenido es el mismo que los arts. 162.3 de la Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y 78.3 de la Ley 2/1995, de 23 marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de donde viene esta norma refundida.

9.-La Sala acepta la calificación de mero-declarativa la inscripción en el Registro Mercantil tal y como recoge el juzgador de instancia, y así se ha pronunciado la jurisprudencia ( SAP de Vizcaya -Sección 1ª- 155/2006 de 9 marzo , y STS 103/2008 de 5 febrero ). No obstante es necesario que los documentos aportados para inscripción sean los sustanciales y hábiles para producir la inscripción. Es cierto que el presupuesto se refiere a la presentación de los documentos, y que dicha presentación se produce una vez ejecutado el acuerdo (art. 315 LSC), pero lo cierto es que la presentación debe efectuarse con el fin de la inscripción, porque, de lo contrario, la intención de presentación carece de sentido ( STS 1168/2002 de 28 noviembre ).

10.-Si presentado el documento a inscripción, existen defectos insubsanables, se produce el mismo efecto que si no se hubieran presentado. Es necesario tener en cuenta que el precepto incluye sanciones adicionales (apartado 2) en el caso de que la falta de presentación se deba a la misma sociedad. Y, en el caso de que se aprecien defectos subsanables, es posible la subsanación del acuerdo. Si así no es, y, además, transcurre el plazo de subsanación, la presentación extemporánea puede llegar a ser inútil para evitar el derecho de reembolso previsto en el precepto ( SAP de Pontevedra -Sección 1ª-, 565/2006 de 25 octubre ), pero siempre y cuando pase un tiempo prudencial para la subsanación y el socio requiera la devolución ( STS 71/2013 de 27 febrero ).

11.-En el presente caso, la discusión no depende de la prestación en plazo de la documentación en el Registro Mercantil, sino la presentación sustancial hábil para la inscripción. En efecto, es indiscutido que la Junta se celebra el día 30 de julio de 2011, los acuerdos se documentan a 25 de noviembre de 2011, y el 1 de diciembre de 2011 se presentan en el Registro Mercantil. A 16 de diciembre de 2011 se dicta nota de calificación, con tres defectos subsanables: cierre del registro por falta de depósito del ejercicio 2009, pendencia de un título anterior por estar descabezada la sociedad, y faltar un trozo de las certificaciones bancarias (documento nº 2 de contestación). En ese momento quedó el plazo prorrogado por dos meses más ( arts. 43 , 62 y 65 del Real Decreto 1784/1996, de 19 julio , por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, y 323 de la Ley Hipotecaria).

12.-A 22 de marzo de 2012 se consigue la subsanación del defecto del 'trozo de certificaciones bancarias' (documento nº 3 de demanda). Y no se presenta hasta el día 7 de junio de 2013 (documento nº 5 y cajetín de las dos escrituras aportadas en contestación), más allá de los dos meses de prórroga del asiento de presentación. Nuevamente los defectos siguen vigentes como resulta de la nota de calificación de 13 de junio 2013: sigue la falta de inscripción un título anterior por sociedad descabezada y falta de depósito de cuentas anuales, ya no sólo ahora por las cuentas del ejercicio 2009, sino ahora por las cuentas del ejercicio 2010 dado el paso del tiempo. Se aporta un documento nº 6 de contestación donde consta también una calificación negativa por el 'trozo', esto es, por el defecto de certificaciones bancarias, que termina subsanándose definitivamente en julio de 2013 ya en liquidación la sociedad (documento nº 7).

13.-Con este acuerdo de subsanación quedó inscrito el acuerdo, y esto se debe al hecho que consta el cajetín de inscripción en las escrituras de aumento a agosto de 2013. Y esto a pesar de la existencia de defectos sustanciales, como la inexistencia de órganos sociales y falta de depósito de cuentas anuales. Como se deduce de la nota simple informativa que aporta el actor en su demanda (folios 46 y 47), en julio de 2012 se inscribe el nombramiento de nuevo órgano de administración y las cuentas anuales de 2012. De donde resulta que los defectos sustanciales se subsanaron en junio de 2012 y el de certificaciones bancarias en julio de 2013. Por eso, el cajetín incluye la inscripción en agosto de 2013. La interpretación que dan los representantes y socios de la demandada en el acto del juicio en el sentido de que todo se debe un problema de tardanza de la entidad bancaria en certificar los depósitos es sumamente sesgada. La realidad es que el acuerdo adolecía de más defectos que se subsanaron muy tarde, fuera de la vigencia del asiento de presentación en demasía, siendo las certificaciones bancarias precisamente el que se subsana en último lugar.

14.-De donde resulta que la Junta es de 30 de julio de 2011, y, en cambio, la inscripción se consigue dos años después, en 2013. Más en concreto, los dos defectos sustanciales se subsanan en julio de 2012, a un año de la Junta, y el tercero, el de subsanación de los depósitos bancarios, se consigue en julio de 2013, más de dos años después del acuerdo. Ciertamente, los acuerdos se presentan a inscripción dentro de los seis meses, pero con defectos de enjundia que tardan en ser subsanados más de dos años, pese a que la vigencia de los asientos de presentación lo eran por dos meses. Todo dependía ahora del socio disconforme, que comenzó a quejarse y a pedir la devolución en junio y julio de 2012 (folios 97 y 98). En consecuencia, no puede entenderse que la presentación a inscripción lo fuera dentro de plazo, por lo que, con estimación del recurso, debe estimarse la demanda en los tres primeros puntos del suplico. El interés legal del dinero, por cuanto los defectos afectan a la sociedad, se deben desde la fecha de la entrega ( art. 315.2 LEC ).

15.-En segundo lugar, la actora pide la declaración de nulidad de los acuerdos de 21 de diciembre de 2012. Se reproducen en esta instancia los mismos motivos aducidos en la instancia. Más allá de la desestimación de la petición de inclusión de hechos probados, el primero (motivo A) aduce que, si se declara inadecuada la ampliación de capital, la sociedad debió de haber tomado en cuenta el capital inscrito, y no con el aumento de capital. El motivo D reproduce este mismo motivo, y ambos se estudian conjuntamente para desestimarlos.

16.-La tardanza en la inscripción no hace nulo el aumento; sólo da derecho a la retractación del socio suscribiente, que puede pedir, como ha hecho, la devolución de la aportación. Así lo dice el art. 316 TRLSC, como sus antecedentes: se resuelve el derecho de aportar, pero el acuerdo sigue siendo válido y queda no resuelto. La visión contractual de este precepto ha dado pie a la STS 103/2008 de 5 febrero , que considera válidos los acuerdos de aumento incluso sin inscripción, considerando precluidos los derechos de reembolso en caso de manifestación de pérdidas posteriores que enjugan la ampliación anterior. En consecuencia, la devolución de participaciones al socio no tiene por qué dar lugar a la invalidez de las demás suscripciones, entre otros motivos porque no lo han pedido. A la situación deberá dársele el tratamiento de aumento incompleto conforme a lo dispuesto en el art. 310 LSC o cualquier otro procedente. Si, además, al socio actor se le dejó votar conforme a la mayoría resultante de su suscripción, es evidente que no puede invocar este motivo como nulidad de los acuerdos sociales.

17.-Y en segundo lugar, después se renuncia a la invocación en esta instancia de la infracción alegada del art. 176.2 LSC, se mantiene la impugnación efectuada por no tener a disposición el informe del auditor más que en el acto de la vista. Considera infringidos los arts. 196 y 323 LSC. Igualmente, el motivo debe ser desestimado.

18.-Según el primero, los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Según el segundo, dispone el art. 323 LSC que el balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad. El balance y el informe de auditoría se incorporarán a la escritura pública de reducción.

19.-Con respecto del segundo, la DGRN ha venido entendiendo que se trata de una medida en beneficio de los socios y acreedores, pero no es necesario ni tan siquiera el informe de verificación si no consta perjuicio para nadie (R. de 18 de diciembre de 2012, BOE número 22 del Viernes 25 de enero de 2013). Si el informe llega a tal extremo en su naturaleza protectora, se somete también a lo mínimo, esto es, al mismo régimen de publicidad para con los socios prevista en toda modificación de estatutos (arts. 287 y 296.1 TRLSC), o, como dice el recurrente, al régimen previsto en el art. 176 TRLSC: los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

20.-Y en este punto, es conocida la doctrina conjunta de las Audiencias Provinciales que entiende que el ejercicio del derecho de información debe ser conforme a la buena fe, no con el ánimo de entorpecer el funcionamiento de la sociedad, razón por la que se entiende que debe guardar relación con el orden del día (SSAP Audiencia Provincial -Sección Segunda- de Álava de 14 de junio de 2001 y Valencia núm. 262/2006 -Sección 9 -, de 29 junio). Si el socio no toma la iniciativa, su derecho de información no se ejercita, ya que es a petición de los socios, y desde el momento de la convocatoria, cuando los administradores habrán de hacerles accesible la información documental relativa a los propuestos acuerdos de aprobación ( SAP Salamanca núm. 268/2006 -Sección 1-, de 30 mayo ). No puede entenderse vulnerado el derecho a la información si el órgano de administración cumplió con poner a disposición del socio impugnante la información interesada desde el requerimiento hasta el momento de celebración de junta ( SAP Barcelona núm. 460/2007 -Sección 15-, de 8 octubre ), sin que sean atendibles alegaciones sobre si el auditor o experto contable que acompaña a la solicitante de información manifiesta que no tiene tiempo de examinar las cuentas o no pueda elabora información alguna ( SAP Murcia núm. 51/2007 -Sección 4-, de 22 febrero y Badajoz núm. 243/2006 -Sección 3-, de 29 septiembre).

21.-En el punto b del parágrafo 18 dice el juzgador de instancia: 'El documento nº 11 de la demanda, convocatoria de la Junta General del día 21 de diciembre de 2014, expresamente reconoce el derecho que tienen todos los socios de obtener de la sociedad de forma gratuita, todos los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, entre los que indudablemente se ha de encontrar el informe de auditores, dada la naturaleza de los acuerdos a adoptar. No consta en este sentido que el demandante quisiera hacer uso de este derecho, por lo que no puede afirmar que no pudo consultar el referido informe'. En suma, que el actor no ejercitó el derecho de información previo, por lo que si sólo pudo obtener información de él en la Junta, a él se le debe imputar la falta. En el recurso no se impugna esta apreciación, sino que vuelve al mismo argumento de partida en demanda al considerar la simple falta de información como motivo de nulidad, cuando, como se ha dicho, la infracción del derecho de información requiere de un comportamiento previo activo del socio.

21.-Por tanto, procede la estimación del recurso exclusivamente en lo referido al derecho de reembolso, no así en cuanto a la petición de nulidad de acuerdos sociales. La decisión de costas en primera instancia deberá seguir siendo la misma ahora por estimación parcial de la demanda. No se imponen las costas de esta instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Quecon ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 152/2014, de 16 de diciembre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos 353/2012 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución, en el sentido siguiente.

2.-Estimamos parcialmente la demanda presentada por D. José Luis Soler Meca, en nombre y representación de D. Obdulio , contra 198Innova24H SL,

3.-Declaramos resuelta la obligación de la actora de suscribir acciones asumida con motivo de la operación de aumento de capital social por aportación de socios y correlativa modificación de capital social acordados en Junta General de la demandada de 30 de julio de 2011.

4.-Condenamos a la demanda a la devolución de 20.000 € que llevó a cabo por dicho acuerdo, más el interés legal desde la entrega de dicha cantidad desde el día 3 de marzo de 2011.

5.-Desestimamos la demanda, y confirmamos la sentencia de instancia, en todo lo demás.

6.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.