Sentencia CIVIL Nº 175/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1315/2017 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0807742120168175081
Recurso de apelación 1315/2017 -5
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Esplugues
de Llobregat
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 674/2016
Parte apelada: Alexander
Procurador/a: ANTONIO URBEA ANEIROS
Abogado/a: Pere Rivas Bujan
Parte apelante: Andrés ,
Procurador/a: SANDRA AGUIRAN MATEU
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 175/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 11 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 17 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 674/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Esplugues de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a SANDRA AGUIRAN MATEU, en nombre y representación de Andrés contra sentencia de fecha 25/05/2017 y auto de aclaración de fecha 7/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a ANTONO URBEA ANEIROS, en nombre y representación de Alexander .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que he d'estimar i estimo la demanda formulada perl Sr. Alexander i en conseqüència declaro: - El desnonamente per precari - Condemno a la part demandada a restituir la posssessió de l'inmoble situat al carrer DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de la localitat d'Esplugues de llobregat, condemnant a la part demandada, Sr. Andrés , la Sra. Rafaela i la resta d'ocupants que un cop sigui ferma la sentència, la deixin lliure, vàcua i a disposició de la part actora, o del contrari, seràn llançats en data 29 de juny de 2017 a les 11 hores.

- Es condemna als demandts a satisfer les costes causades en el present procediment' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO .- Apela el demandado Sr. Rafaela la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por el demandante Sr. Alexander , en la condición de propietario de la vivienda litigiosa en C/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Esplugues de Llobregat, alegando el demandado apelante la existencia de un título para la ocupación de la vivienda litigiosa consistente en el Auto de 10 de diciembre de 2014, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 746/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat, por el que se acordó, en aquellos autos de ejecución hipotecaria, promovida por Bankia, S.A., la suspensión del lanzamiento del ejecutado Sr.

Rafaela por dos años, en aplicación del artículo 1 de Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Centrado así el único motivo de la apelación del demandado, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto.

Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, el demandante Sr. Alexander , es el propietario de la vivienda litigiosa en C/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Esplugues de Llobregat, en virtud de la escritura de compraventa, de 16 de septiembre de 2016, concertada con Bankia,S.A.; por el contrario, no puede estimarse probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud del Auto de 10 de diciembre de 2014, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 746/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat, por el que se acordó, en aquellos autos de ejecución hipotecaria, promovida por Bankia, S.A., la suspensión del lanzamiento del ejecutado Sr. Andrés por dos años, con fundamento en la Ley 1/2013, es lo cierto que la suspensión del lanzamiento del ejecutado acordada en los autos de ejecución hipotecaria no constituye título para la posesión de la vivienda litigiosa, que pueda ser opuesto al propietario actual, en el proceso de desahucio por precario.

En el artículo 1 de Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, se acordó la suspensión inmediata, y por un plazo de dos años, de los desahucios de las familias que se encontraran en una situación de especial riesgo de exclusión. Esta medida, según el Preámbulo de la Ley 1/2013, se adoptó en atención a las circunstancias excepcionales que atravesaba nuestro país, motivadas por la crisis económica y financiera, en las que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual se encontraban en dificultades para hacer frente a sus obligaciones, lo cual exigió la adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyeran a aliviar la situación de los deudores hipotecarios, con carácter excepcional y temporal, afectando a cualquier proceso judicial de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial por el cual se adjudicara al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos. En estos casos, la Ley, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria, impidió que se procediera al lanzamiento que culminaría con el desalojo de las personas en especial riesgo de exclusión.

Ahora bien, la medida excepcional y temporal de suspensión del lanzamiento adoptada en el proceso de ejecución hipotecaria, no constituye ningún título para la posesión que pueda ser opuesto en otro proceso, frente a quien no fue parte en la ejecución hipotecaria.

Por el contrario, en el artículo 1 de la Ley 1/2013 , posteriormente modificado por el Real Decreto- ley 1/2015, de 27 de febrero, y la Ley 25/2015, de 28 de julio, y que, en la actual redacción, introducida por el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, amplia la suspensión hasta transcurridos siete años desde la entrada en vigor de esta Ley que, según su Disposición final 4ª se produjo el 15 de mayo de 2013, es decir, de momento, hasta el 15 de mayo de 2020, se añade en el párrafo segundo , que, durante ese plazo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión puede solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código.

En este caso, no consta que por el Sr. Andrés , durante el plazo de la suspensión del lanzamiento acordada en el proceso de ejecución hipotecaria en el Auto de 10 de diciembre de 2014, y hasta el momento de la presentación de la demanda del juicio verbal de desahucio por precario, el 19 de septiembre de 2016, se haya solicitado del acreedor ejecutante el alquiler de la vivienda, siendo así que el contrato de arrendamiento concertado con el acreedor hipotecario sí constituiría título para la posesión, oponible, en principio, a cualquier propietario posterior, en los términos previstos en la Ley de Arrendamientos Urbanos, en la redacción introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, lo cual no consta que haya interesado el demandado quien, por lo tanto, carece en la actualidad de título para continuar en la posesión de la vivienda litigiosa.

En cuanto a una posible actuación fraudulenta del demandante Sr. Alexander , para burlar la suspensión del lanzamiento acordada en la ejecución hipotecaria, mediante la adquisición de la vivienda litigiosa de la acreedora ejecutante Bankia,S.A. en escritura pública de compraventa de 16 de septiembre de 2016, anterior a la expiración del plazo de dos años de suspensión acordada en el Auto de 10 de diciembre de 2014, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 , 9 de marzo de 2006 , y 29 de diciembre de 2011 ; RJA 1829/2005 , 1072/2006 , y 302/2012 ), que el fraude procesal es una faceta del general fraude de ley que proscribe el artículo 6.4 del Código civil , y requiere, como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( Sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 ( RJ 1997, 2915), 3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 614 ), y 21 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 1082) ). Se caracteriza ( Sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 ( RJ 1994, 8373), 23 de enero de 1999 ( RJ 1999, 318), 27 de mayo de 2001 , y 13 de junio de 2003 (RJ 2003, 5048)) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada 'eludible o soslayable', amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( Sentencia de 27 de marzo de 2001 (RJ 2001 , 4767) y 30 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8487) ). Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( Sentencias de 17 de abril de 1997 (RJ 1997 , 2915) , 3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 614) y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( Sentencia de 23 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1227) ), y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( Sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 5341) ).

En cuanto al concepto de buena fe, es lo cierto que, a partir de normas dispersas del ordenamiento jurídico, como son el artículo 1950 del Código Civil que, en sentido contrario, define la mala fe como el conocimiento del poseedor de que la persona de quien recibió la cosa no era dueño de ella y no podía transmitir su dominio; el artículo 433 del Código Civil , que reputa poseedor de mala fe al que no ignora que en su título o modo de adquirir existe vicio que lo invalida; o el artículo 364 del Código Civil que entiende que es de mala fe propietario que permite la edificación en su terreno a su vista, ciencia, y paciencia, sin oponerse, es posible entender que el concepto de la mala fe se define por el conocimiento o desconocimiento de una determinada situación jurídica.

En el mismo sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2003 , y 17 de febrero de 2004 ; RJA 5857/2003 y 1133/2004 ) que el concepto de buena fe, aplicado al derecho inmobiliario registral, según las doctrinas científica y jurisprudencial, consiste en el desconocimiento de la inexactitud registral, o de los vicios de que pueda adolecer la titularidad registrada del transferente, según los casos, de modo que la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria no puede ser invocada por quien no es tercero de buena fe, y no tiene tal condición quien conocía al tiempo de la adquisición la inexactitud registral.

Por otro lado, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2005;RJA 1683/2005 ) que la buena fe del artículo 34 de la Ley Hipotecaria comprende no sólo el desconocimiento de la inexactitud registral, sino también que no haya podido conocerse la situación real desplegando una mínima diligencia, sin que sea necesario desarrollar una especial labor investigadora, de modo que no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal o adecuada al caso se debería haber conocido.

En este caso, en la escritura de compraventa, de 16 de septiembre de 2016, se hace constar que la vendedora Bankia, S.A. adquirió la finca por adjudicación en Auto o Decreto de 27 de febrero de 2014, dictado en los autos nº 746/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat , aunque 'no ha obtenido a día de hoy posesión efectiva', o 'no ha llegado a obtener la posesión judicial del inmueble, por lo que desconoce su estado de ocupación, lo que la compradora declara conocer y aceptar', por lo que los compradores pudieron conocer que la vivienda adquirida estaba ocupada por terceros, no haciéndose, sin embargo, ninguna mención en la escritura pública de compraventa del Auto de 10 de diciembre de 2014, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 746/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat, en los que no eran parte los compradores Sr. Alexander y Sra. Estibaliz , quienes, por lo tanto, no consta que fueran informados de la suspensión del lanzamiento acordada en la ejecución hipotecaria; no constando tampoco el Auto de suspensión del lanzamiento en la inscripción de la finca enajenada en el Registro de la Propiedad; y no habiendo constancia en los presentes autos de ningún dato que permita alcanzar la conclusión probatoria de la existencia de cualquier maquinación urdida por la vendedora con los compradores para burlar la suspensión del lanzamiento acordada en la ejecución hipotecaria, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente la actividad dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991;RJA 3664/1991 ), pues el dolo no se presume ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998;RJA 6199/1998 ).

Por lo tanto, en este caso, los compradores de la vivienda litigiosa deben reputarse adquirentes de buena fe, por no haber sido desvirtuada, en los presentes autos, la presunción de buena fe prevista, con carácter general, en el artículo 434 del Código Civil , no pudiendo ser opuesta al demandante, actual propietario, en el ejercicio de la acción de desahucio por precario, la suspensión del lanzamiento acordada en la ejecución hipotecaria en la que no fue parte.

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, puedan asistir a la parte demandada contra su acreedora hipotecaria Bankia,S.A., por una posible actuación fraudulenta para eludir la suspensión del lanzamiento acordada en la ejecución hipotecaria, y sin perjuicio de lo que pueda acordarse, en su caso, en el proceso de ejecución de la sentencia del precario, en relación con el lanzamiento del demandado, en función del transcurso de los plazos de suspensión del lanzamiento acordados en la ejecución hipotecaria, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del proceso declarativo, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la finca litigiosa, por lo que procede, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario, y por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.



SEGUNDO .- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte demandada apelante de las costas de la segunda instancia.



TERCERO .- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la pérdida del depósito para recurrir por la demandada apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandado D. Andrés , se CONFIRMA la Sentencia de 25 de mayo de 2017, dictada en los autos nº 674/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat , con imposición al demandado apelante de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir por el demandado apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :