Sentencia CIVIL Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 292/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00177/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27028 42 1 2017 0004588
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000966 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Almudena
Procurador: BEATRIZ PIÑON LOPEZ
Abogado: PABLO COSTA VAZQUEZ
S E N T E N C I A Nº 177/2.019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000966/2017 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de
LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292/2018 , en los que
aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. , representada por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistido por el Abogado D. FERNANDO
VARELA BORREGUERO, y como parte apelada, Doña. Almudena , representada por la Procuradora de
los tribunales, Sra. BEATRIZ PIÑON LOPEZ, asistida por el Abogado D. PABLO COSTA VAZQUEZ, sobre

nulidad de cláusulas suelo, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA
CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 15 de Marzo de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando sustancialmente la demanda formulada por doña Almudena representada por la Procuradora Sra. Piñon López, contra la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A, representada por la Procuradora Sra. Iglesias Penelas, debo declarar y declaro: La nulidad por abusiva de la estipulación contenida en el apartado e) de la cláusula la cláusula Tercera Bis del contrato de préstamo hipoteca inmobiliaria vivienda de fecha 6 de junio de 2.006 suscrito por las partes, en la que se establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable mínimo del 3,20 %, y, condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, a partir del 6 de junio de 2006, con los intereses devengados desde la fecha de cada pago, lo que en su caso, se determinará en ejecución de sentencia.

La nulidad por abusiva de la cláusula Quinta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria inserta en el citado contrato, condenando a la demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: Gestión 168,20 euros; Registro 120,48 euros , Notario 215,24 euros y tasación del inmueble 200,22 euros. Más los intereses legales desde la fecha de su abono e incrementados en dos puntos desde la presente resolución.

La nulidad por abusiva de la cláusula Sexta sobre interés de demora, teniéndola por no puesta, si bien si es de aplicación el interés remuneratorio pactado sobre el capital pendiente de pago hasta la total satisfacción del mismo.

Con la imposición de las costas procesales causadas a la demandada', que ha sido recurrido por la parte ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 11 de Marzo de 2019 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la entidad bancaria en el que alega la improcedente repercusión a la misma de los gastos de tasación. Solicita, por las razones que expone en su recurso, que se revoque la condena a la apelante a la restitución del importe abonado por la actora en concepto de tasación del inmueble hipotecado. Alega asimismo infracción del artículo 394 LEC , impugnando el pronunciamiento sobre las costas de instancia.



SEGUNDO.- No parece que sea objeto del recurso de apelación la declaración de nulidad acordada en la sentencia de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario aportada con la demanda.

Decir tan solo que la nulidad, por abusiva, de cláusulas como la litigiosa (que vienen a atribuir con carácter general al prestatario adherente los gastos hipotecarios) se ha visto confirmada por las recientes sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , en cuanto que tales cláusulas alteran el justo equilibrio entre las prestaciones.

Se trata de un cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013 , el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.

La documentación aportada al proceso no acredita tal negociación individual.

Por lo tanto, rechazado que la cláusula de gastos litigiosa haya sido objeto de negociación individual entre las partes, debe confirmarse también su carácter abusivo porque viene a atribuir a la parte prestataria la obligación de asumir todos los gastos del contrato de préstamo.

La cláusula litigiosa, por su falta de reciprocidad en la asunción de los gastos, constituye una estipulación que ocasiona a la parte prestataria consumidora un evidente perjuicio que no cabe pensar que hubiese razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada.

En este sentido se han pronunciado las recientes sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 .

Efectivamente, la sentencia de Pleno nº 49, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , indica, en relación con la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, '..... que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones'.

Sigue diciendo dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 lo siguiente: 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Y en el mismo sentido la STS nº 44, de Pleno, de 23 de enero de 2019 , que recuerda que 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Por lo tanto, la prueba admitida en el procedimiento no ha acreditado la existencia de negociación individual, siendo claro el carácter abusivo de la cláusula de gastos litigiosa contenida en la escritura obrante en autos, la cual viene a atribuir al consumidor el pago de los gastos que genera la operación, por lo que ha de verse ratificada la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos acordada en la sentencia, si bien no parece que tal declaración de nulidad sea objeto del recurso de apelación de la entidad bancaria.

Examinando, pues, lo que es propiamente objeto del recurso (efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en relación con los gastos de tasación y las costas), las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 analizan las consecuencias y los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

La STS nº 48, de Pleno, de 23 de enero de 2019 , indica lo siguiente: '1.- El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76- 10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales. Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'. El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.- La sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los arts.

6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 . Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado'.

Sigue diciendo la STS nº 48, de Pleno, de 23 de enero de 2019 lo siguiente: '1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

En definitiva: si bien, como señala el Tribunal Supremo en las sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 que venimos indicando, no es directamente aplicable el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1.303 del Código Civil al no ser pagos hechos por el consumidor a la entidad bancaria que ésta deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros, en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva, sin embargo, y como también señala el Tribunal Supremo en dichas sentencias, dado que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe serle impuesta a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades (o parte de ellas) que, de no haber mediado la estipulación abusiva, le hubiera correspondido pagar, de modo que el pago de las cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Como indica la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 44, de 23 de enero de 2019 , 'Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato'.



TERCERO.- Las STS de Pleno de 23 de enero de 2019 a las que nos venimos refiriendo analizan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

Así, la STS nº 49 de 23 de enero de 2019 señala lo siguiente:

QUINTO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Y en cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados indica dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 , lo siguiente: '1.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.

2.- Desde este punto de vista, esta parte del motivo de casación debe ser desestimada, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 . Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.



CUARTO.- Procederemos ahora a analizar los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa en relación con los concretos y específicos que son objeto del recurso de apelación, esto es, los gastos de tasación.

La entidad recurrente discrepa, por las razones que expone en su recurso, del abono de gastos de tasación acordado a su cargo en la sentencia apelada.

La sentencia impone a la entidad bancaria el importe de tales gastos de tasación en relación con el préstamo hipotecario, los cuales ascendieron, conforme a la documental aportada, a 200,22 euros.

En anteriores sentencias de esta Sala (por ejemplo, las números 74 y 77 de este año 2019 dictadas en los recursos de apelación 238-18 y 252-18) decíamos que a la hora de decidir si los gastos hipotecarios son a cargo de la entidad prestamista, del prestatario o de ambos por mitad, hemos de estar necesariamente a la doctrina que sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios fijan las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , habiendo transcrito en el anterior fundamento de derecho el análisis que efectúa una de dichas sentencias (en concreto la nº 49) de cada uno de los gastos hipotecarios.

También indicábamos en dichas sentencias que los gastos de tasación del inmueble (que son a los que se circunscribe el recurso de apelación que ahora resolvemos) no fueron objeto de específico análisis en las sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, pero que esta Audiencia Provincial consideraba que la solución respecto de tales gastos de tasación había de ser la misma que para los gastos de gestión, de modo que el importe de los gastos de tasación debía ser sufragado por mitad por prestamista y prestatario en tanto la tasación se realiza en interés y beneficio de ambas partes para la formalización del préstamo y la inscripción de la garantía en el Registro de la Propiedad.

Por lo tanto, conforme al criterio de esta Audiencia Provincial ya expresado en diversas resoluciones, consideramos, y así lo acordamos, que la distribución de los gastos correspondientes a la tasación del inmueble sea por mitad entre ambas partes litigantes, como así mantienen también las sentencias que indicamos a continuación: Así, la SAP de Zamora nº 45, de 8 de febrero de 2019 , que señala en relación con los gastos de tasación lo siguiente: 'Sostiene la sentencia que se recurre que la tasación beneficia al prestatario, por cuanto sirve a la determinación del capital prestado, a lo que añade que es el consumidor quien debe acreditar la suficiencia de la garantía real ofrecida. Cierto es que, puesto que al consumidor interesa la concesión del préstamo, al mismo beneficia la práctica de la tasación que demuestre que la garantía inmobiliaria es suficiente, en relación con la cuantía del capital que se pretende recibir ( art. 5 Ley 2/1981 ). Pero también lo es, y no debe olvidarse, que la concesión de préstamos forma parte de la actividad bancaria, integra uno de los ámbitos sobre los que se proyecta su negocio, entre las operaciones activas y, no se olvide, en cuanto parte del negocio no se otorgan 'gratis et amore', sino en la medida en que reportan a la entidad un beneficio, pues el banco percibe la correspondiente remuneración en forma de intereses ordinarios, no en balde denominados también remuneratorios. Asimismo dicha tasación servirá de base para la determinación del precio de licitación en el supuesto de que la entidad bancaria acuda al procedimiento de ejecución hipotecaria para el caso de impago de cantidades del préstamo, lo que supone asimismo una garantía de recobrar el importe íntegro del préstamo hipotecario para supuestos de impago, lo cual desde luego beneficia a la entidad bancaria. Dicho sea, a las dos partes interesa que se lleve a cabo la tasación y el rigor, seriedad y solvencia de la misma, por lo que la imposición del pago de su precio a una de ellas supone un déficit de reciprocidad contractual por falta de equivalencia, que debe ser corregido. Por lo tanto, prestamista y prestatario deben asumir los gastos de tasación por partes iguales, revocando en este extremo la sentencia recurrida, y por ello la entidad demandada deberá satisfacer al apelante la suma de 223,85 €, mitad del importe al que ascendió la tasación'.

Y la SAP de Burgos nº 50, de 8 de febrero de 2019 , que señala lo siguiente: 'En la sentencia de 1 de febrero de 2018 ya nos pronunciamos sobre la procedencia de que los gastos de tasación del inmueble se pagaran por partes iguales, pues la tasación de la vivienda interesa no solo al prestatario para conseguir la cantidad más alta posible de su préstamo hipotecario, sino también al banco prestamista para conocer cuál es el valor de su garantía y ajustar a dicho valor el importe del préstamo. La tasación es obligatoria. Así lo establece el artículo 8 del Real Decreto 716/2009 de regulación de determinados aspectos del mercado hipotecario cuando dice: 'los bienes inmuebles por naturaleza sobre los que recaiga la hipoteca deberán haber sido tasados con anterioridad a la emisión de títulos por los servicios de tasación de la entidad financiera prestamista o de entidades homologadas, con arreglo a lo que dispone este Real Decreto.

Dicha tasación tiene por objeto estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar aquellos bienes de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado'. Es por lo tanto la entidad financiera la que encarga la tasación, por lo que resulta abusivo que el coste una actividad que le compete a ella principalmente se cargue en su totalidad a la parte prestataria, por lo que debe devolver la mitad del importe 166,37 euros'.

Por lo tanto consideramos que el importe correspondiente a los gastos de tasación ha de ser satisfecho por mitad entre prestamista y prestatario, lo que conlleva acoger el recurso de apelación de la entidad bancaria en el sentido de acordar el abono por mitad de los gastos de tasación en relación con el préstamo hipotecario, cuyo importe ascendió a 200,22 euros, por lo que el reintegro a la actora de esta partida queda reducido al 50 %, esto es, 100,11 euros, pasando seguidamente a analizar el motivo del recurso de apelación relativo a las costas.

Aclarar, que si bien tal decisión (pago por mitad de los gastos de tasación) también sería la procedente, conforme a las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , para los gastos de gestión, sin embargo dado que estos gastos de gestión no han sido objeto del recurso de apelación, ya que éste se circunscribió tan solo a los gastos de tasación, ningún pronunciamiento cabe efectuar sobre tales gastos de gestión, manteniendo necesariamente, en consecuencia, la decisión que sobre los mismos se acordó en la sentencia de instancia, esto es, que los gastos de gestión sean a cargo de la entidad bancaria.



QUINTO.- En cuanto al motivo del recurso atinente a las costas, el mismo no puede verse atendido, pues, pese a ser acogido en parte el recurso de apelación y pese al allanamiento parcial, consideramos que nos encontramos ante una estimación 'sustancial' de la demanda que conlleva la imposición de las costas de instancia a la entidad bancaria demandada, de conformidad con el artículo 394.1 LEC , ya que hemos de tener presente que la actora, Doña Almudena , no solo instó la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario, sino también de la relativa a los intereses de demora y la cláusula suelo, así como la restitución de las cantidades señaladas en la demanda, habiéndose declarado en la sentencia la nulidad, por abusivas, de las tres citadas cláusulas y la restitución a la demandante de las cantidades indicadas en la resolución apelada más sus correspondientes intereses, y habiéndose tan solo precisado por dicha sentencia, y ahora por esta Sala, respecto de la cláusula de gastos, los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, por lo que consideramos, al igual que la juzgadora, que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda, constando además una previa reclamación a medio de conciliación, acto celebrado sin efecto (folio 66 de los autos).

Como indica la STS nº 577, de 20 de julio de 2011 , '.....esta Sala tiene declarado que el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - hoy el 394 de la nueva Ley- se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( sentencias de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 24 de enero de 2005 , 26 de abril de 2005 , 6 y 9 de junio de 2006 , y 9 de julio de 2007 )'.

Y la STS nº 597, de 9 de junio de 2006 , señala, en relación con la doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que la misma '.....se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido'.

Por lo tanto, ha de verse desestimado el motivo del recurso de apelación relativo a las costas de instancia, confirmando su imposición a la entidad bancaria demandada, de conformidad con el artículo 394 LEC . Y ello además en una interpretación más acorde con el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión, como así indica la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 419, de 4 de julio de 2017 , en la que se señala que 'La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

En cuanto a las costas de esta alzada, no procede hacer un especial pronunciamiento al haber sido acogido en parte el recurso de apelación ( artículo 398.2 de la LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña Mª Eugenia Iglesias Penelas, en nombre y representación de la entidad 'ABANCA, CORPORACION BANCARIA, S.A'.

Se confirma íntegramente la sentencia de instancia salvo en el extremo relativo a los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa en relación con los gastos de tasación del inmueble (que lo fueron en cuantía de 200,22 euros), acordando, respecto de estos gastos de tasación, que el reintegro a la actora DOÑA Almudena ha de serlo tan solo en un 50% de su importe, esto es, 100,11 euros, confirmando en todo lo demás la sentencia de instancia.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.