Sentencia Civil Nº 178/2012, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 73/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO MERCANTIL Nº 5

DE MADRID

Autos: Incidente concursal 73/12

SENTENCIA Nº 178/12

En Madrid, a 28 de septiembre de 2012.

Vistos por mí, Javier García Marrero, Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de esta localidad, los presentes autos de incidente concursal nº 73/12, seguidos a instancia de la Administración Concursal, asistida por el letrado D. Edorta Etxarandio Herrera, contra los concursados GRUPO DE NEGOCIOS ALARCOS SLU, SOLVENTIA CORPORATIVA SL y D. Bernardino , no comparecidos, y contra BANCA CIVICA SA, representada por la procurador Dª Esperanza Azpeitia Calvín, asistida por el letrado D. Fernando Dancusa Treviño, sobre acción de reintegración, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Por la Administración Concursal se interpuso demanda incidental concursal interesando la rescisión del pago efectuado a Caja Duero por el concursado D. Bernardino , por importe de 220.759Ž47 € y 98.799Ž87 € respectivamente a favor de Solventia y Grupo de Negocios Alarcos SL, por tratarse de pagos de deuda ajena. En apoyo de estos hechos alegó los fundamentos de derecho que consideró oportuno y terminó solicitando que se admitiera la demanda y que tras los trámites oportunos se dictara sentencia por la que se estimaran sus pretensiones

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los concursados, y a los demás intervinientes.

Banca Cívica se opuso a la demanda señalando que el concursado Bernardino era fiador solidario y que el pago realizado a favor de Solventia se hizo cuando estaba el préstamo vencido y se le había reclamado extrajudicialmente la deuda. Que en todo caso el acto no podía ser gratuito porque concurría el interés del grupo; que se tenía que haber atacado la totalidad del negocio

Tras admitirse como medios de prueba la documental ya aportada se acordó que quedaran los autos conclusos para sentencia.

TERCERO: Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna por la Administración Concursal dos pagos realizados por el concursado Bernardino a favor de Caja Duero(actualmente Banca Cívica), por importe de 220.759Ž47 € y 98.799Ž87 € respectivamente a favor de Solventia y Grupo de Negocios Alarcos SL, por tratarse de pagos de deuda ajena

Por su parte, Banca Cívica se opuso señalando que el concursado Bernardino era fiador solidario y que el pago realizado a favor de Solventia se hizo cuando estaba el préstamo vencido y se le había reclamado extrajudicialmente la deuda. Que era además propietario de la otra sociedad por lo que el acto no podía ser gratuito al concurrir el interés del grupo y que se tenía que haber atacado la totalidad del negocio

Las acciones de reintegración son instrumentos esenciales para el cumplimiento de la finalidad del concurso(satisfacción de los intereses de los acreedores), y vienen reguladas en los arts 71 y ss de la LC . Su justificación se encuentra en la necesidad de garantizar los derechos de los acreedores afectados por el concurso, preservando la integridad del patrimonio, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par conditio creditorum( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 2 de mayo de 2006 ). Ahora bien, dada la gravedad de las consecuencias que conlleva se ha abogado en la doctrina por un uso cauteloso y adecuado de esas acciones, ceñido a los casos en los que realmente concurra el presupuesto objetivo. El art. 71 de la ley establece que declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. Se trata de un régimen distinto al establecido en la anterior regulación y que exige la concurrencia de dos presupuestos esenciales, además de la lógica declaración concursal. Es necesario que se trate de actos perjudiciales para la masa y por otro lado que ese acto se realice dentro de determinado periodo temporal(2 años). Estamos en presencia de acciones de tutela del crédito, pero no individual, sino del conjunto de acreedores, conforme al principio de igualdad de trato, y que permite impetrar el auxilio judicial para rescindir determinados actos realizados por el deudor antes de la declaración concursal

La actual regulación, a diferencia de la anterior, no exige fraude en la conducta del deudor( STS 28 de marzo de 2012 ), sino que basta el perjuicio, y por ello la voluntad o no del acreedor en la intervención del acto, no es determinante para su rescisión, aunque sí en sus efectos; es decir, la concurrencia o no de la mala fe desplegará distintas consecuencias a la hora de la ineficacia del acto o contrato. Tampoco es necesario que el deudor, aunque sea jurídicamente insolvente en el momento de la declaración de concurso, se halle en estado de insolvencia en el momento de la ejecución del acto perjudicial o que se coloque en tal estado como consecuencia del mismo ( SAP Barcelona, sección 15ª, de 22 de mayo de 2008 ), por lo que no es necesario que exista relación de causalidad entre el acto y la situación de insolvencia, bastando por ello, con que haya disminuido el patrimonio

Es necesario que se trate de un acto del concursado, ya que en caso contrario no cabe la rescisión; es decir, ha de ponerse el acento en el acto del concursado, ya que cuando se trate de un acto de tercero no cabrá acudir a la vía de la reintegración. En este sentido se ha expresado la SAP de Madrid sección 28ª, de 16 de julio de 2010 que señala 'Llamamos la atención, en primer lugar, sobre el reparo relativo a la falta del requisito de que la acción rescisoria concursal debiera tener por objeto actos realizados por el propio deudor, según se desprende delartículo 71.1 de la LC, porque en este caso se estarían tratando de impugnar actuaciones de un tercero, como lo es el citado banco. Reconocemos, sin embargo, que la actuación de éste lo habría sido por cuenta del deudor y que el trasfondo lo constituye el sistema aplicado para la gestión de cobros de FORUM FILATÉLICO SA, lo que podría haber redundado en su situación patrimonial; pero, aun así, supondría forzar en exceso el ámbito específico de la acción rescisoria concursal el reconducir a ella actos que, 'stricto sensu', no provinieran del concursado y que podrían, en su caso, ser objeto de ataque por otras vías legales.'

El problema viene dado por la determinación del perjuicio, es decir, por saber cuándo un determinado acto es perjudicial para la masa.

En este sentido se ha venido manteniendo que el acto será perjudicial cuando se demuestre que si no se hubiere producido la masa activa tendría un mayor valor, no siendo necesario, por otro lado, que exista relación de causalidad entre el acto y la situación de insolvencia, bastando por ello, con que haya disminuido el patrimonio. Para poder precisar el perjuicio se debe acudir a la finalidad de la normativa concursal, normativa que en última instancia responde a la satisfacción de los intereses de los acreedores(párrafo 4º apartado II de la exposición de motivos de la LC). En esta línea podemos decir que se trata de acciones destinadas a proteger a todos los acreedores concursales para la satisfacción de los créditos, por lo que el principio de igualdad de trato o paridad va a inspirar el concepto de perjuicio. Esto supone que mediante el acto concreto el tercero no se haya visto favorecido injustificadamente respecto al resto de acreedores; además el acto no puede impedir, disminuir o dificultar la satisfacción colectiva. Por otro lado, para la determinación del perjuicio se debe acudir también a criterios económicos, lo que conlleva que no se ha de examinar si existe o no un desequilibrio contractual en las prestaciones, sino si objetivamente el acto implica una disminución patrimonial desde el punto de vista económico en el momento en que se realiza la operación. En consecuencia el acto será perjudicial no solo cuando se produzca una disminución patrimonial sino también cuando se afecte a la regla de igualdad de trato de los acreedores.

Podemos traer a colación lo dispuesto por la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 11 de junio de 2007 que debe abogarse por unconcepto amplio de perjuicio, sancionado jurisprudencial y doctrinalmente, que escapa a una lectura restrictiva que ciña el concepto a la reducción del patrimonio del concursado, para acoger también aquellos casos en los que el acto impugnado impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva del resto de los acreedores, alterándose injustificadamente las preferencias de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores , que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada..' Criterio que ha sido reiterado en la SAP de Barcelona de 8 de enero de 2009 que señala que '...La norma, sin embargo, admite una noción de perjuicio para la masa activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro..'.

En la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 27 de enero de 2011 se viene a concretar el concepto de perjuicio indirecto señalando que en los'...supuestos, de pago de deudas preexistentes, vencidas a la fecha de declaración de concurso (ya sea mediante dación de bienes), no puede aceptarse en puridad un perjuicio patrimonial directo o en sentido estricto, ya que la disminución del activo que supone el pago total o parcial de la deuda va acompañada, correlativamente, de la disminución del pasivo en la misma proporción, por lo que el patrimonio neto no se resiente. El perjuicio se derivaría propiamente, ya lo hemos dicho, de un trato de favor injustificado , teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, que en definitiva han de determinar el favorecimiento injustificado a un acreedor que hubiera debido someterse, en cuanto titular de un crédito concursal sin privilegio, a la regla de par condicio creditorum y a la consiguiente comunidad de pérdidas, y al que, por razón de ese pago, se evita concurrir, aunque sea en cierta medida, al procedimiento concursal, con el consiguiente perjuicio de los demás acreedores, que hallarán una masa improcedentemente disminuida.

En este sentido hemos apreciado en ciertos casos el perjuicio patrimonial a la masa activa que produce el pago de deudas vencidas y exigibles al tiempo de ser declarado el concurso cuando en la época en que se realiza el pago el deudor estaba ya en situación de insolvencia y, por tanto, obligado a presentar la solicitud de concurso, siempre que ese pago no encuentre una justificación razonable que permita excluir el perjuicio a la masa o a los demás acreedores.'

Este mismo concepto amplio ha sido asumido por la AP de Madrid, sección 28ª, en su sentencia de 19 de diciembre de 2008 al señalar que...El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere elnúm. 4 del artículo 71de la LC en relación con el núm.1 del mismo precepto legal.

Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción delartículo 71 de la LC, y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal.'(en igual sentido, SAP de Madrid, sección 28ª, de 28 de septiembre de 2010 ).

Ahora bien, para paliar un poco las consecuencias del ejercicio de la acción de reintegración y evitar que cualquier acto sea susceptible de rescisión, se ha elaborado el concepto del sacrificio patrimonial injustificado; es decir, no basta con el perjuicio directo, sino que es necesario además que no haya sacrificio patrimonial injustificado( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 6 de febrero de 2009 ). Este criterio, recogido por la STS de 27 de octubre de 2010 , ha sido reiterado por la SAP Barcelona de 15 de junio de 2011 que viene a decir que'...ennuestra sentencia de 6 de febrero de 2009partíamos de la consideración de que existe perjuicio para la masa activa cuando el acto de disposición conlleva un 'sacrificio patrimonial injustificado', que exige un doble requisito: una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC); y que ello no se encuentre justificado. Criterio recogido recientemente por laSTS (1ª) de 27 de octubre de 2010(Roj: STS 5329/2010), cuando invoca este concepto de sacrifico patrimonial injustificado en un caso en que el acto de disposición objeto de rescisión era un negocio con reciprocidad de prestaciones, en que no existió una equivalencia de prestaciones (una venta de dos inmuebles por un precio muy inferior al de mercado), y este desequilibrio no se justificaba por las circunstancias concurrentes.'

Sin embargo no debemos obviarla previsión legal contenida en el artículo 71.5 que alude a los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales y a los comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados. En estos supuestos los actos realizados por el deudor, aunque sean perjudiciales para la masa no resultaran afectados por la acción de reintegración por haberlo recogido así expresamente el legislador; pero para ello es necesario que concurran todos los presupuestos exigidos por el precepto, y así en el primer supuesto(que es el más usual) sería necesario que se tratara de un acto de tráfico ordinario del deudor y que se hiciera a precio de mercado, debiendo resaltarse que en la medida que se trata de una excepción al régimen general y como la medida se aparta de la finalidad esencial del concurso a la que nos hemos referido ya, ha de ser objeto de interpretación restrictiva.

Para facilitar la labor respecto a la apreciación del perjuicio, el legislador ha establecido una serie de presunciones, algunas iuris et de iure y otras iuris tantum que aparecen previstas en el artículo 71.2 y 3 de la ley, pero para los demás supuestos es necesario que el actor acredite la concurrencia del perjuicio.

Precisadas las anteriores consideraciones debemos analizar si procede o no la acción de reintegración.

SEGUNDO: Para la adecuada resolución del incidente debemos tener en cuenta los siguientes hechos:

El 29 de enero de 2009 el codemandado D. Bernardino suscribió contrato de préstamo por importe de 300.000 € con Caja Burgos(actualmente Caja Cívica SA). Documento nº 1 de la demanda

El 29 de enero de 2009 el concursado D. Bernardino abonó la cantidad de 220.759Ž47 € para regularizar el préstamo nº 554235-3, y la cantidad de 98.799Ž87 € para regularizar el préstamo 548938-5. Documento nº 2 de la demanda

El préstamo nº 554235-314 fue suscrito el 31 de julio de 2008 por la concursada Solventia Corporativa SL, por un importe de 2.700.000 €, siendo fiador el Sr Bernardino . Documento nº 3 de la demanda

El préstamo nº 548938-5 fue suscrito el 24 de abril de 2008 por la concursada Grupo de Negocios Alarcos SL, por un importe de 3.247.182Ž76 €. Documento nº 5 de la demanda

La administración concursal ha invocado como supuestos la gratuidad del acto, la presunción del art 71.2 y el perjuicio general del art 71.4 de la ley.

Entiende la administración concursal que el pago realizado por el Sr Bernardino carece de contraprestación y por ello está enmarcado en la presunción del art 73.2 y subsidiariamente la cláusula general en la medida que el pago efectuado por el concursado ha supuesto una disminución de su masa activa al no haber obtenido contraprestación alguna.

Pago de 220.759Ž47 € para regularizar el préstamo nº 554235-3

Los actos gratuitos son aquellos en los que no hay contraprestación, por lo que para que sea susceptible de integrarse el pago en el supuesto del art 71.2 de la ley es necesario que se justifique la ausencia de contraprestación, o mejor dicho que ante la alegación y acreditación del acto y la alegación de la ausencia de contraprestación, la parte contraria deberá acreditar que si existe.

Como ya hemos visto anteriormente el préstamo nº 554235-3 fue suscrito por la entidad Solventia siendo el Sr Bernardino fiador solidario. Estamos ante una fianza solidaria con renuncia al beneficio de excusión, y además según se desprende de los documentos 1 a 4 de la contestación a la demanda el préstamo ya estaba vencido y se había reclamado al prestatario su importe. En esta situación, el pago realizado por el concursado Sr Bernardino a favor de la concursada Solventia no es un pago de deuda ajena, en la medida que obedece a la existencia de la fianza.

Tratándose de una fianza el art 1822 párrafo 2 del CC establece que se debe regular por lo previsto en los arts 1137 y ss del CC . Este tipo de fianza solidaria se configura como una situación distinta y asimilable hasta el momento del pago a la relación jurídica que se establece entre el acreedor y el deudor solidario, y por ello se remite el art 1822 del CC a la normativa que regula las obligaciones solidarias. En la fianza solidaria la acción contra el fiador es autónoma y puede ejercitarse sin necesidad de actuar contra el patrimonio del deudor( STS de 7 de febrero de 1963 ), habida cuenta de que la solidaridad pactada viene a eliminar el carácter de accesoriedad propio de la fianza normal( STS de 3 de febrero de 1990 ); esto supone que por aplicación de lo previsto en el art 1144 del CC el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores o contra todos simultáneamente, sin que el fiador solidario pueda oponer el beneficio de excusión( STS 19 de febrero de 1962 ), ya que se pierden las peculiares características situándose en el campo de las obligaciones solidarias entre codeudores( STS 11 de junio de 1987 ).

En consecuencia, el acreedor puede dirigirse tanto contra el deudor principal como contra el fiador solidario, sin necesidad de que tenga que reclamar previamente al deudor y sin que el fiador pueda oponer el beneficio de excusión. Esto supone que el banco es acreedor del fiador, y por lo tanto puede reclamarle el importe a éste una vez que ha vencido la obligación. En consecuencia, el pago realizado por el fiador, Sr Bernardino , no es un acto gratuito, sino el pago de una obligación propia que había asumido por la fianza. Se ha de recordar que no se está impugnando la constitución de la garantía por parte del sr Bernardino , sino el pago realizado. De esta manera al no haberse atacado la garantía(en el supuesto de que se pudiera rescindir una vez ejecutada) el pago efectuado responde al cumplimiento de su obligación, por lo que no estamos ante un supuesto gratuito, y en consecuencia se debe rechazar la aplicación de la presunción del art 71.2 de la ley.

También se alude por la administración concursal que el acto impugnado es perjudicial, porque ha supuesto una disminución de su masa activa al no haber obtenido contraprestación alguna. Ya hemos visto que el pago obedece a la existencia de la fianza, por lo que en este caso existe contraprestación, en el sentido de no ser gratuito. Cuando hablamos de impugnación de pagos de obligaciones debidas, vencidas y exigibles, la rescisión debe encuadrarse dentro del concepto de perjuicio indirecto, es decir, perjuicio por alteración de la par conditio creditorum, y ello ocurre cuando se pagan algunos créditos concursales existiendo otros también vencidos, líquidos y exigibles. En estos casos se produce la satisfacción íntegra de unos créditos, existiendo otros que resultan perjudicados, ya que si se hubieren sometido a la regla de igualdad de trato todos hubieran sido satisfechos parcialmente, en la misma proporción no resultando ninguno perjudicado. Ahora bien, la apreciación en estos casos del carácter perjudicial requiere que la concursada se encuentre en una delicada situación económica en el momento de la realización del acto, y así lo ha sostenido la SAP de Madrid, sección 28ª, de 28 de septiembre de 2010 , y que por tanto haya en ese momento otros acreedores que se han visto perjudicados como consecuencia del endoso. Sin embargo, la administración concursal no ha invocado, ni fundamentado, este perjuicio indirecto, por lo que debe rechazarse el carácter perjudicial del pago

TERCERO: Pago de 98.799Ž87 € para regularizar el préstamo 548938-5.

En este supuesto se paga esa cantidad para regularizar un préstamo suscrito por Grupo de Negocios Alarcos. En este supuesto, a diferencia del anterior, el pagador(Sr Bernardino ), no es fiador del préstamo, por lo que el acto impugnado no responde a ninguna obligación, estando, por tanto, ante un acto sin contraprestación. Es decir, se trataría de un acto gratuito.

La codemandada Banco Cívica señala que el actono es gratuito por haberse realizado por el propietario de la sociedad deudora, existiendo un interés del grupo que lo justifica. Y además que al tratarse de una garantía contextual se tiene que atacar la relación jurídica compleja. También se alude a la existencia de acto ordinario realizado en condiciones normales el realizado por el mismo grupo empresarial sin que las garantías reales intragrupos puedan considerarse gratuitas.

La última de las alegaciones contenidas debe rechazarse, porque no estamos ante la constitución de garantía real(ni personal), sino ante el pago de una deuda ajena.

También debe rechazarse la alegación relativa a las garantías contextuales, ya que no se está impugnando ninguna garantía. Podría pensarse que el demandado sostiene la necesidad de impugnar no solo el acto del tercero sino también la constitución del préstamo inicial. Sin embargo, esta consideración, que tendría su juego, aunque sin éxito a juicio de este juzgador, en los supuestos de constitución de garantías de terceros conjuntamente con el préstamo, no es apreciable en este caso. Estamos ante un negocio jurídico anterior y lo que se ataca es el pago efectuado con posterioridad sin que haya vinculación entre el préstamo inicial a Grupo Alarcos y el pago posterior por el codemandado. Pero en todo caso, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de atacar determinadas partes. Así la STS de 12 de abril 2012 señala que'...ahora bien, aunque como regla la rescisión afecta a la totalidad del complejo negocial querido por las partes como un todo, la propia norma autoriza -y en ocasiones regula de forma expresa- la disección de los distintos elementos que pueden integrar un contrato o negocio jurídico y, permite, por un lado, mantener su validez y, por otro, declarar la procedencia de la reintegración de concretos actos de ejecución, como lo demuestra de forma contundente la posibilidad de rescisión de pagos -actos debidos- y otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuese posterior al concurso.

27. Con mayor razón no existe obstáculo para la rescisión de un concreto contrato aunque esté económicamente conexo con otro y, en consecuencia, nada impide la del contrato de contrario consenso o acuerdo de voluntades de dejar sin efecto el de concesión exclusiva, o parte de él, manteniendo el de compraventa de la rama de actividad.'

Y en esta misma línea, la SAP de Madrid, sección 28ª, de 20 de abril de 2012 que establece que'...finalmente, insiste la recurrente en la inescindibilidad de la operación llevada a cabo (préstamos con garantía hipotecaria) entendiendo que no es jurídicamente posible el ejercicio de la acción rescisoria contra uno solo de los elementos (la hipoteca) y no contra el otro (el préstamo). Este planteamiento soslaya, a juicio de este tribunal, el carácter mixto de operaciones como la examinada donde al componente estrictamente obligacional (préstamo) se superpone, a modo de derecho accesorio de garantía, un componente real (hipoteca). La idea de perjuicio patrimonial se concentra en la garantía y no en el negocio obligacional, y de ahí que la eventual sentencia que acoja la acción rescisoria únicamente debiera comportar, en principio, que las primitivas posiciones acreedoras derivadas del préstamo queden subsistentes aunque desprovistas de la garantía sobreañadida (en tal sentido, el Prof. GIL RODRIGUEZ, en 'Comentarios a la Ley Concursal', Ed. TECNOS, pag, 899, coordinada por el Prof. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO)'.

En consecuencia, no cabría invocar la necesidad de impugnar la totalidad de la relación jurídica.

Interés del grupo

También se alude a la onerosidad del pago justificado por el interés del grupo. Para ello es necesario, en primer lugar, analizar si existe grupo de sociedades y luego si concurre el interés.

Grupo de sociedades

La ley concursal vigente(normativa concursal anterior a la reforma de la Ley 38/11, aplicable por razones temporales) no contiene un concepto de grupo de sociedades, aunque alude a este fenómeno en varios preceptos. En materia de acumulación de concursos se encuentran el art 3.5 y el 25. El primero(3.5 LC ) permite a un acreedor instar la declaración judicial de varias personas jurídicas cuando formen parte del mismo grupo con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones. Por su parte el artículo 25 permite la acumulación de varias sociedades ya declaradas en concurso, acumulándose al concurso de la sociedad dominante el de las dominadas. También se alude al grupo de sociedades o empresas en el art 6.3.4º respecto a los documentos que deben acompañar en la solicitud de concurso, cuando el deudor sea sociedad dominante o dominada ; el art 10.4 de la LC que alude al criterio determinante de la competencia territorial en caso de varios deudores que formen parte de un mismo grupo de sociedades; el art 28 que alude al nombramiento de un administrador en varios concursos del mismo grupo de empresas; el art 93.2 que venimos señalando. Pese a esta diversidad de preceptos no puede extraerse un concepto común de grupo de sociedades, aunque sí cabe sostener que en la regulación mayoritaria de los preceptos preside la idea de grupo jerarquizado, al hablar de sociedad dominante o dominada.

La falta de concepto nos permite acudir, por motivos auxiliares, y con efectos limitados únicamente al ámbito concursal, a las distintas disposiciones previstas en nuestro Ordenamiento Jurídico y que aluden al grupo. Ahora bien es necesario precisar que el sector que nos puede ayudar a obtener un concepto es el mercantil, ya que debe rechazarse la aplicación del concepto de grupo de empresas en sede laboral.

En este sentido, la STS de 3 de noviembre de 2005(sala social) señala que ' es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 (RJ 19903946 ) y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 (RJ 19954455), la de 26 de enero de 1998 (RJ 19981062) y la de 26 de diciembre de 2001 (RJ 20025292), configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales. En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes (STS 21-12-2000, rec. 4383/1999;STS 26-12-2001, rec. 139/2001), o de una dirección comercial común (STS 30-4-1999, rec. 4003/1998), o de sociedades participadas entre sí (STS 20-1-2003, rec. 1524/2002) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005 '.

La posibilidad de acudir a la normativa mercantil para extraer el concepto de grupo de sociedad ha sido adoptada por la práctica judicial. La SAP de Vizcaya de 22 de enero de 2010 señala que el concepto de grupo de empresas viene determinado por el art 42 del Código de Comercio y art. 4 de la Ley de mercado de Valor. Por su parte, la SAP de La Coruña de 7 de julio de 2010 que '...en cuanto a la problemática delos grupos de sociedades es de citar por su importancia la Ley 16/2007(...). La definición legal del grupo de sociedades al que remiten otras disposiciones normativas, como por ejemplo elart. 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, la encontramos en elart. 42 del Código de Comercio. En la nueva redacción de dicho precepto se sustituye el concepto de centro de decisión por el del centro del control.También dice la SAP de Sevilla, sección 5ª, de 17 de julio de 2008 quela LC no precisa, define o concreta qué debe entenderse por sociedades del mismo grupo. Para ello habremos de acudir a otras normas del ordenamiento jurídico que nos ofrezcan criterios que sirvan de guía interpretativa para determinar lo que ha de entenderse como un grupo de sociedades, a los efectos de su inclusión como personas especialmente vinculadas y la aplicación de las consecuencias jurídicas que en estos casos regula laLC en los arts 71.3.1º y93.2.

En el ámbito mercantil, encontrábamos varios preceptos que aludían al concepto de grupo de sociedades, concretamente podemos destacar el artículo 42 del Cdc, el artículo 4 LM y el 87 del TRLSA , pero en todos ellos se apreciaba como idea o característica decisiva, tal como ha mantenido la doctrina, la existencia de una unidad de dirección entre varias sociedades que integran el grupo, si bien luego veremos si esta idea preside la regulación actual. Esta unidad de dirección implica unidad de política empresarial para todas las entidades integradas en el grupo, sin perjuicio de que pueda modalizarse en cada una de las entidades agrupadas en el marco de libertad de gestión de cada sociedad. La formación de política común se puede producir de manera centralizada desde la sociedad dominante o por medio de cooperación entre todos los integrantes. Además esta unidad debe afectar al menos al ámbito de la financiación, producción, comercialización y política social.

Ahora bien, este concepto de unidad de decisión que inspiraba el art 42 del Cdc ha de entenderse modificado tras la reforma de este precepto operada por la ley 16/2007 que ha venido a sustituir la mención de unidad de decisión por la de control directo o indirecto(en este sentido también se expresan la SAP de Pontevedra de 7 de julio de 2010 y SAP de Girona de 1 de marzo de 2010 ). Aunque este precepto se refiere a la necesidad de formulación de cuentas anuales consolidadas por la sociedad dominante del grupo, es posible extraer una serie de notas que nos permita configurar un concepto de grupo de sociedades, al menos nos proporciona las notas para estar en presencia de uno.

Dice este precepto(en su redacción dada por ley 16/2007 de 4 de julio) que existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. Para facilitar esta difícil labor de examen del control, el legislador ha establecido una presunción de existencia de control, y ello ocurre cuando una sociedad(dominante) se encuentre en relación con otra en alguna de estas situaciones:

Posea la mayoría de los derechos de voto.

Tenga la facultad de nombrar o de destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto.

Haya nombrado exclusivamente con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación, si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en los dos primeros números de este artículo.

A estos efectos se añadirán a los derechos de voto de la sociedad dominante los que correspondan a las sociedades dominadas por éstas, así como a otras personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de alguna de aquéllas.

Vemos por tanto, que en este precepto se considera como nota esencial del grupo de sociedades, la del control, ya sea directo como indirecto, de manera que para que podamos estar en presencia de un grupo de sociedades es necesario que concurra esta nota del control(directo o indirecto) que puede exteriorizarse por la presencia de alguna de las presunciones que mencionada el precepto

Este mismo criterio es el que ha seguido el legislador, en el TRSC(RDLeg 1/2000 de 2 de julio) que en su artículo 18 señala que a los efectos de la ley de sociedades de capital se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el art 42 Cdc y que será la sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar directa o indirectamente el control de una o de otras. Y también el del art 4 LMV que se remite a la definición establecida en el art 42 del Cdc.

Por tanto que en la nueva ley también se recoge la idea de control y no de unidad de decisión. Esto supone que solo cuando exista el control podemos entender que hay grupo de sociedades, y esta conclusión nos debe llevar a admitir solo la idea de grupo cuando se trate de sociedades, excluyendo los supuestos de personas físicas. La exclusión de la persona física del concepto de grupo encuentra apoyo si analizamos los antecedentes legislativos de la reforma de la ley 16/2007, ya que se rechazó una enmienda que quería incluir en el concepto de grupo de sociedades a las personas físicas, señalando como justificación precisamente que se quería excluir del concepto a las personas físicas.

En la reforma de la ley concursal se ha recogido precisamente el concepto de grupo de sociedad previsto en el art 42 del cdc ( disposición adicional 6ª LC ).

Tenemos que analizar si concurre en el presente supuesto un grupo de sociedades. En este sentido, consta que Solventia que tiene el 100% de Grupo de Negocios Alarcos SL; por lo tanto, como se ha indicado en otras resoluciones, existe grupo integrado por varias sociedades. La mera mención al interés de grupo en abstracto no justifica la onerosidad del acto, ya que se exige acreditar en el caso concreto la contraprestación obtenida, es decir, qué beneficio obtiene la concursada por el acto en concreto impugnado. Nos encontramos ante personas jurídicas independientes con relaciones jurídicas autónomas, donde es posible que los acreedores sean distintos, y donde la acumulación de concursos no conlleva una consolidación de masas activas y pasivas, ya que se produce una tramitación coordinada pero respetando la personalidad jurídica de cada una. En este punto, el interés del acreedor cuando contrata con una sociedad integrante del grupo puede ser diferente al interés del grupo, ya que él va a cobrar del patrimonio de su sociedad y determinados actos que lo mermen, aunque redunden en beneficio de otra sociedad del grupo, serían perjudiciales para él; es decir, un pago de una deuda o un acto en beneficio de otra sociedad del grupo, es beneficiosa para ésta, pero no para los acreedores de la disponente al mermar su activo sin contraprestación alguna. Ahora bien, aunque se considerara relevante el interés del grupo como justificante de una determinada operación, es necesario examinar en cada caso concreto la posición de la sociedad que ha efectuado el acto y ver si ha obtenido alguna contraprestación por dicho acto, contraprestación que no perjudique a sus acreedores, lo que exige examinar la operación concreta y en qué medida afecta a la masa activa de la sociedad actuante. Esto supone que si se considera relevante el interés del grupo, habrá que ver la posición que ocupa la sociedad en ese grupo. Por lotanto, es necesario acudir al caso concreto y analizar la operación para concretar la contraprestación que obtiene la sociedad disponente como consecuencia del acto. Y así lo ha sostenido la doctrina de las audiencias Provinciales(SAP Barcelona, sección 15ª, 4 de julio de 2011 , SAP de Madrid, sección 28ª, de 20 de abril de 2012 )

Sin embargo, ya hemos visto que dentro del concepto de grupo no cabe incluir a las personas físicas, lo que quiere decir, que el interés del grupo no puede justificar la onerosidad del acto. Ahora bien, se alude por la demandada a la existencia de vinculo accionarial. La existencia de este vínculo podría justificar la onerosidad del acto, siempre que se demostrase que como consecuencia del pago obtiene una contraprestación o que obedece a un obligación previa, y esta contraprestación puede venir si el pago permite obtener liquidez a la sociedad y luego revierte esta liquidez en su beneficio, como puede ser por la obtención de su remuneración como administradores, trabajadores, por dividendos, es decir, que revierte la garantía en beneficio propio. En el presente caso, el Sr Bernardino no es socio de la sociedad prestataria, Grupo Alarcos, pero sí lo es de la matriz Solventia Corporativa que ostenta el 100% del capital social de Alarcos; ahora bien, no consta que la entidad Grupo Alarcos repartiera dividendos, ni que Solventia lo hiciera, por lo que no podemos señalar que por esta vía recibieran contraprestación. Por otro lado, no son trabajadores de la concursada Alarcos, lo que supone que no van a percibir remuneración por esta vía. En consecuencia se ha de rechazar este motivo de oposición.

Actos ordinarios

Por último se señala que estamos ante un acto ordinario realizado en condiciones normales. Dice la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 8 de enero de 2009 , respecto al art 71.5 LC , que '...si bien esta norma parece operar como un límite a la acción y facultad rescisoria, en realidad también encuentra fundamento en la ausencia del presupuesto objetivo de dicha acción, ya que, por principio, tales actos ordinarios, así entendidos, realizados en condiciones normales, las habituales o usuales que son observadas en este tipo de actos, no causarían un perjuicio a la masa activa en la medida en que, con la correlativa y equivalente contraprestación, y sin ocasionar una disminución patrimonial ni una alteración del trato paritario, han posibilitado la continuidad empresarial y potencialmente la generación de rendimientos.'

No existe un concepto de acto ordinario, pero es posible extraerlo de la propia redacción del art 71.5 de la ley. Así se ha de entender el relacionado con la actividad empresarial o profesional que realice el concursado, y que además ha de tratarse de un acto en condiciones normales. No es posible, por tanto, equipararlo con el mero pago de sus deudas, sino que necesariamente ha de estar relacionado con la actividad que realizaba la concursada, y sin que pueda equiparse con el objeto social cuando se trata de sociedades, aunque éste puede darnos una aproximación al concepto; debe tratarse, por tanto, de un acto que se enmarque dentro de la actividad que habitualmente desarrollaba la concursada, es decir, se incluyen los actos o negocios propios del giro o tráfico del deudor concursado así como los generados por el mantenimiento de su centro de actividad, excluyéndose los que no pertenezcan al ámbito de la actividad propia de la empresa y los de gestión extraordinaria( SAP Barcelona, sección 15, de 27 de enero de 2011 ; SAP de Valladolid de 7 de mayo de 2009 ). Así es posible entender que el pago a los proveedores de la concursada sea considerado un acto ordinario del tráfico del tráfico empresarial, en la medida que responde a la obtención de materiales o servicios para realizar su actividad, e incluso podría considerarse que tiene cabida el pago de los créditos derivados de la financiación en la medida que estos gastos contribuyen al ejercicio de la actividad empresarial, ya que el recurso a la financiación ajena se ha demostrado que en la actualidad es necesario para poder continuar con su actividad, en la medida que le permite tener dinero para pagar a proveedores, alquiler del local donde se desarrolla el negocio, agua, luz y demás suministros necesarios para el mantenimiento de la actividad, pagos a los trabajadores para que se pueda continuar la actividad; estamos, ante re cursos esenciales para al continuación de la actividad, y por ello el pago de estos créditos puede considerarse un acto ordinario .

Ahora bien, una cosa es que el acto sea del giro ordinario y otra es que se haya realizado en condiciones normales. Respecto al concepto de condiciones normales, la SAP de Valladolid de 7 de mayo de 2009 señala queel concepto de 'normalidad' no puede quedar reducido al de equilibrio en las prestaciones de las partes o al de pago en condiciones de mercado. Antes bien, es necesario analizar el momento y contexto en que se realizan los actos susceptibles de rescisión. Para ello, debe examinarse la singularidad del acto en términos económicos y/o jurídicos; su excepcionalidad respecto a otras operaciones del mismo tipo que se hayan hecho con anterioridad o posterioridad por la empresa; la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación; la forma de llevar a cabo el acto rescindible en relación a las habituales de la empresa; la proximidad temporal con la declaración del concurso; y en fin, el propio conocimiento que el concursado pudiera tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras en el momento en que se lleva a cabo el cuestionado acto o negocio.

Un criterio menos riguroso, respecto al concepto de condiciones normales es el seguido por la SAP de Barcelona de 27 de enero de 2011 , que viene a considerar que la cesión de bienes no es supuesto de normalidad en el cumplimiento.

En el presente caso, nos encontramos ante un pago de deuda ajena, acto que no se engloba dentro del concepto de actos ordinarios, por lo que debe considerarse que el pago de 98.799Ž87 € para regularizar el préstamo 548938-5 es perjudicial.

CUARTO: Efectos de la rescisión

Se ha acordado la rescisión del pago lo que conlleva la restitución por parte de Banca Cívica de la cantidad de 98.799Ž87 € que deberá ingresar en la masa activa del concurso de D. Bernardino , y correlativamente se produce el reconocimiento de un crédito ordinario por ese mismo importe en el concurso de Grupo de Negocios Alarcos SL

QUINTO: De conformidad con lo establecido en el art. 394 LEC en relación con el artículo 196 de la LC , no procede la imposición de costas al existir duda de índole fáctica y jurídica en la demanda sin que haya una jurisprudencia consolidada en la materia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Administración Concursal contra los concursados GRUPO DE NEGOCIOS ALARCOS SLU, SOLVENTIA CORPORATIVA SL y D. Bernardino , y contra BANCA CIVICA SA, representada por la procurador Dª Esperanza Azpeitia CalvínDECLARANDO la rescisión, del pago de98.799Ž87 € realizado por D. Bernardino a BANCA CIVICA SA en pago del préstamo suscrito por GRUPO DE NEGOCIOS ALARCOS SLU,

Y en consecuencia,CONDENANDOaBANCA CIVICA SAaabonar la cantidad de 98.799Ž87 € que se reintegrará en la masa activa del concurso de D. Bernardino , RECONOCIENDO a Banca Cívica SA, en el concurso de GRUPO DE NEGOCIOS ALARCOS SLU un crédito ordinario por dicha suma

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a SOLVENTIA CORPORATIVA SL de los pedimentos formulados en su contra

Y todo ello sin expresa condena en costas

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid y su partido.

PUBLICACION.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.