Sentencia Civil Nº 18/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 153/2014 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0018321

ROLLO DE APELACIÓN Nº 153/14.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 24/2008.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte recurrente: DON Luis Francisco

Procurador: Don Julián Caballero Aguado.

Letrado: Don Jesús Castro Martínez.

Parte recurrente: DON Cayetano

Procurador: Doña Irene Arnés Bueno.

Letrado: Don Rafael Quecedo Aracil.

Parte recurrente: DOÑA Natividad

Procurador: Don Luis Fernando Granados Bravo.

Letrado: Don José Esteban Verdes López-Diéguez.

Parte recurrida: 'ANTALIS IBERIA, S.A.', 'NEOPLAST, S.A.', 'IBERDISKO, S.A.' Y 'UNIÓN PAPELERA DE MERCHANTING, S.L.'

Procurador: Doña Nuria Munar Serrano.

Letrado: Don Pedro González Ortega.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA Nº 18/2016

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 153/14, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2011 dictada en el juicio ordinario núm. 24/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelantes, DON Luis Francisco , DON Cayetano y DOÑA Natividad ; y como apeladas, las entidades 'ANTALIS IBERIA, S.A.', 'NEOPLAST, S.A.', 'IBERDISKO, S.A.' Y 'UNIÓN PAPELERA DE MERCHANTING, S.L.', todos ellos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de las entidades 'ANTALIS IBERIA, S.A.', 'NEOPLAST, S.A.', 'IBERDISKO, S.A.' y 'UNIÓN PAPELERA DE MERCHANTING, S.L.' contra don Luis Francisco , don Cayetano y doña Natividad en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se condenase al demandado a pagar a la actora:

'... 1º).- Declare la existencia y exigibilidad de la deuda reclamada por importe de 97.787,40 €, que es la suma de todas las reclamaciones individuales que se han dejado relacionadas en los hechos CUARTO, QUINTO, SEXTO Y SÉPTIMO de esta demanda.

2º).- Condene solidariamente a los demandados DON Cayetano , DOÑA Natividad Y DON Luis Francisco a pagar a las actoras las cantidades adeudadas a cada una de ellas que han quedado relacionadas en los hechos cuarto, quinto, sexto y séptimo de esta demanda, que en total suman la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (97.787,40 €), más sus intereses legales desde la interpelación judicial.

3º).- Condene expresa y solidariamente a los demandados al pago de las costas y gastos de este procedimiento.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando como estimo esencialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de Antalis Iberia, S.A. contra Don Luis Francisco :

1º.- Declaro a los demandados Don Luis Francisco , Doña Natividad y Don Cayetano (sic) responsables solidarios de la deudas objeto del presente proceso que mantiene la sociedad Kaher II, S.A. con las demandantes Antalis Iberia, S.A., Neoplast, S.A., Iberdisko, S.A., Unión Papelera de Merchanting, S.L.

2º.- Condeno solidariamente a los demandados Don Luis Francisco , Doña Natividad y Don Cayetano (sic) a pagar a Antalis Iberia, S.A. la cantidad de 78.495,85.-euros más sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

3º.- Condeno solidariamente a los demandados Don Luis Francisco , Doña Natividad y Don Cayetano (sic) a pagar a Neoplast, S.A. la cantidad de 7.055,44.-euros más sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

4º.- Condeno solidariamente a los demandados Don Luis Francisco , Doña Natividad y Don Cayetano (sic) a pagar a Iberdisko, S.A. la cantidad de 3.940,67.-euros más sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

5º.- Condeno solidariamente a los demandados Don Luis Francisco , Doña Natividad y Don Cayetano (sic) a pagar a Unión Papelera de Merchanting, S.L. la cantidad de 8.295,44.-euros más sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

6º.- Condeno expresa y solidariamente a los demandados al pago de las costas y gastos de presente procedimiento.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandados se interpusieron los correspondientes recursos de apelación a los que se opuso la parte actora. Admitidos los recursos por el mencionado juzgado y tramitados en forma legal, han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Las mercantiles 'ANTALIS IBERIA, S.A.', 'NEOPLAST, S.A.', 'IBERDISKO, S.A.' y 'UNIÓN PAPELERA DE MERCHANTING, S.L.' formularon demanda contra don Luis Francisco , don Cayetano y doña Natividad en su calidad de administradores de la entidad 'KAHER II, S.A.', en reclamación, respectivamente, de la cantidad de 78.495,85 euros, 7.055,44 euros, 3.940,67 euros y 8.295,44 euros, en total, 97.787,40 euros de principal, importe de la deuda que la entidad administrada por los demandados mantenía con las demandantes como consecuencia de las relaciones comerciales habidas entre las referidas mercantiles.

La parte actora ejercitó contra los demandados tanto la acción individual de responsabilidad con fundamento en los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, artículo 241 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), como la acción de responsabilidad por deudas sociales con apoyo en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (en la actualidad, artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), invocando como causa de disolución la entonces prevista en el apartado 4º del artículo 261.1 del mismo texto legal , esto es, la concurrencia de pérdidas que habían dejado reducido el patrimonio de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

La sentencia dictada, en lo que ahora interesa, tras considerar acreditado el importe de las deudas, rechaza la acción individual de responsabilidad y acoge la de responsabilidad por deudas sociales al apreciar la concurrencia de la causa de disolución invocada por los demandados al amparo del artículo 261.1.4º de la Ley de Sociedades Anónimas , así como el incumplimiento por los demandados de sus deberes en orden a promover la disolución de la sociedad. En consecuencia, estima la demanda y condena a los demandados al pago de las deudas que la sociedad mantenía con cada una de las demandantes, más los intereses correspondientes.

Frente a la sentencia se alzan todos los demandados con base en las alegaciones que serán analizadas en los siguientes fundamentos de derecho, abordando separadamente cada uno de los recursos.

La parte actora se opone a los recursos de apelación e interesa la confirmación de la resolución apelada, sin insistir en esta alzada en la acción individual de responsabilidad, desestimada por la resolución recurrida.

A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010 y que éste ha sido objeto de diversas reformas, se precisa que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución vendrán referidas al derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dicho texto legal el aplicable al supuesto enjuiciado por razones temporales.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Luis Francisco

En la primera de las alegaciones del recuso de apelación formulado por don Luis Francisco se pone de manifiesto que las deudas de las demandantes con la sociedad 'KAHER II, S.A.' fueron contraídas por esta sociedad con las demandantes tras su cese como administrador sin que, en consecuencia, pueda exigirse responsabilidad alguna al apelante como consecuencia de dichas deudas.

No es discutido que las obligaciones sociales de las que se pretende que el demandado responda solidariamente con la sociedad y con los otros dos administradores codemandados se contrajeron entre el 30 de abril y el 30 de septiembre de 2004 cuando ya había cesado como administrador don Luis Francisco que dimitió de su cargo el día 31 de diciembre de 2003, siendo incluso inscrita su renuncia en el Registro Mercantil el día 23 de abril de 2004 (documento nº 5 de su contestación a la demanda).

Ninguna responsabilidad puede exigirse al demandado que había cesado como administrador de la entidad deudora antes de que se contrajera la deuda.

En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2013 y 14 de octubre de 2013 han establecido que: '...tanto antes como después de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta responsabilidad no alcanza a las obligaciones sociales posteriores al cese de los administradores. Esto es, los administradores sociales, aunque hubieran incumplido el deber de promover la disolución, una vez cesados de su cargo, no responden de las deudas que pudiera contraer la sociedad con posterioridad a su cese, sino tan sólo de las deudas que existían mientras eran administradores...'.

Por lo demás, dicho criterio ya había venido manteniéndose por este tribunal, entre otras, en sus sentencias de 13 de febrero de 2009 y 16 de octubre de 2009 .

Los razonamientos anteriores conducen a la estimación del recurso de apelación formulado por el demandado don Luis Francisco sin necesidad de examinar el resto de sus alegaciones, todo ello con revocación de la sentencia apelada en cuanto hace al mismo responsable de las deudas sociales y le condena a su pago, debiendo ser absuelto de todos los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Cayetano

1.- Infracción de los artículos 10 y 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 1.895 y ss del Código Civil : falta de legitimación activa y fraude procesal.

En esencia, el apelante sostiene que las sociedades demandantes tenían pólizas suscritas con CRÉDITO Y CAUCIÓN que amparaban los posibles impagos de la sociedad administrada por los demandados y que presumiblemente habrían cobrado, total o parcialmente, la cantidad reclamada, por lo que los eventuales pagos determinarían la falta de legitimación de los demandantes así como un fraude procesal.

La resolución de esta cuestión viene determinada, en buena medida, con el auto que inadmitió la prueba propuesta por los demandados y el posterior auto que desestimó los correspondientes recursos de apelación.

En dichas resoluciones ya indicábamos que aunque don Cayetano sí había invocado en el acto del juicio, concretamente en trámite de conclusiones, como hechos de nueva noticia la existencia de las pólizas suscritas por los demandantes con Crédito y Caución y los posibles pagos, proponiendo determinadas diligencias finales, sin embargo, no justificó por qué tales hechos tenían tal consideración, lo que, igualmente, determinó el rechazo de su invocación y de las pruebas propuestas para acreditarlos, al margen de que, en ningún caso, pueden tomarse en consideración por no tener carácter complementario o interpretativo. Tampoco se apreció razón alguna para pretender introducir tales hechos en trámite de conclusiones cuando debió de hacerse al comienzo del acto del juicio o de inmediato a fin de dar cumplimiento a cuanto ordena el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como señalábamos en las citadas resoluciones, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 , con relación a la alegación de hechos nuevos o de nueva noticia, indica que: '... puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC '. O como dice la sentencia de 30 de mayo de 2012 : 'Es respecto de estos hechos básicos y en el marco de la razón de pedir esgrimida, que cabría alegaciones complementarios al amparo del art. 426 LEC y la aportación de hechos nuevos. Pero lo que no cabe es la invocación de hechos nuevos que no ahondan en la causa de pedir aducida en la demanda, sino que en su caso justificarían otra causa de pedir [...]'. En el mismo sentido, sentencias del Alto Tribunal de 5 de julio de 2010 y 18 de julio de 2012 .

En el supuesto de autos la alegación de hechos de nueva noticia no tiene carácter complementario o interpretativo sino que implican una radical modificación de los términos en que se formularon las respectivas contestaciones a la demanda hasta el punto de negar ahora la legitimación de la parte actora que venía expresamente admitida en aquéllas.

Por lo demás, el hecho de que la falta de legitimación sea apreciable de oficio no varía el análisis de la cuestión pues lo que no cabe es alterar los términos del debate delimitado con los escritos de demanda y contestación, ni introducir hechos nuevos 'que no ahondan en la causa de pedir aducida en la demanda, sino que en su caso justificarían otra causa de pedir [...]'.

En definitiva y en lo que al fondo se refiere, la alegación ahora examinada debe ser rechazada por extemporánea lo que, a su vez, ha determinado su falta de prueba al haberse denegado las propuestas por el apelante por las razones que constan en los autos de fecha 2 de junio y 30 de julio de 2014, recaídos en el presente rollo de apelación cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

2.- Infracción de los artículos 261.1.4 y 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y error en la valoración de la prueba. La causa de disolución había desaparecido antes del nacimiento de los créditos reclamados.

El apelante considera que si bien la sociedad deudora se encontraba en causa de disolución a 31 de diciembre de 2001, la misma había desaparecido antes del nacimiento de los créditos reclamados como consecuencia de los acuerdos de reducción y ampliación de capital adoptados en la junta general extraordinaria de la sociedad 'KAHER II, S.A.', celebrada el día 23 de diciembre de 2003 por los que se restableció el equilibrio patrimonial y se eliminó la causa de disolución.

El recurso se limita a señalar que en virtud de dichos acuerdos se procedió a la reducción de capital en 181.506,66 euros y simultáneamente se amplió en 78.088 euros, quedando fijado en dicha cifra el capital social, omitiendo por completo que lo que señala la sentencia apelada es que la operación de reducción y simultánea ampliación de capital no fue suficiente para restablecer el equilibrio patrimonial de la sociedad.

Dicha circunstancia se explica con detalle en la sentencia firme recaída en la sección de calificación del concurso de la entidad 'KAHER II, S.A.', de fecha 16 de febrero de 2006 (aportada como documento nº 5 de la demanda).

En dicha sentencia se señala lo siguiente: 'En el ejercicio 2001, la sociedad sufrió pérdidas de 177.096, 86 euros (folio 201), que en realidad eran de 603.775,79 euros (177.096,86 euros más 426.678,93 euros), derivados de su actividad ordinaria, pues en las cuentas sólo se reflejan unos gastos extraordinarios de 943,59 euros.

Por otra parte, frente a la opinión del auditor, refrendada por irrefutable realidad de lo acaecido con posterioridad, no cabe oponer el informe pericial aportado por la representación de don Cayetano (folios 1019 a 1025), que se asienta sobre las propias manifestaciones de los administradores en el informe de gestión y, en todo caso, si existían dudas, el principio de prudencia contable imponía la no activación del crédito fiscal, sin que se haya acreditado en esta sección que las pérdidas obedecieran a hechos no habituales en la gestión de la empresa y menos aún cabe pretender activar el crédito alegando su futura compensación con las plusvalías derivadas de la realización de los inmuebles de la sociedad, pues ello implica su liquidación y la contabilidad responde al principio de empresa en funcionamiento.

De no haberse computado, como se hizo indebidamente, los saldos antes reseñados (saldos de las cuentas de caja y copy que se elevaban a 426.678,93 euros, como consta en la propia sentencia) y el crédito fiscal, los fondos propios de la sociedad estarían minorados en 518.141,16 euros, de modo que las cuentas del ejercicio 2001 en lugar de fijar unos fondos propios de 489.997,63 euros, debían reflejar unos fondos propios negativos de -28.143,53 euros, todo ello con un capital social de 181.505,66 euros.

Las irregularidades contables reseñadas, son relevantes para la compresión patrimonial y financiera de la sociedad, hasta el punto de que enmascaran la causa de disolución prevista en el artículo 260.1.4º de la Ley de Sociedades Anónimas , cuando no la misma quiebra de sociedad en dicha fecha e integran la presunción de concurso culpable del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , cuya declaración debe efectuarse en esta resolución.

A mayor abundamiento, se comete la misma irregularidad, respecto a la activación del crédito fiscal, en las cuentas del ejercicio 2002 (folio 229), de las que resultan unos fondos propios de 1.394 euros y en el balance cerrado a 30 de junio de 2003 (folio 296). Este balance se formuló con el objeto de proceder a la reducción del capital y simultánea ampliación mediante compensación de préstamos, resultando a esa fecha unos fondos propios negativos de -34.554,95 euros (folio 745), y tras la adopción de las medidas de reducción y ampliación de capital en la Junta General, éste quedó fijado en 78.088 euros con unos fondos propios de 43.533,05 (según resulta del mismo informe de la administración concursal y, concretamente del folio 745 de esta pieza), por lo que si consideramos que en dicho balance se contabilizó indebidamente en el activo, como crédito fiscal, la cantidad de 19.357,61 euros, cuando debía contabilizarse como perdida con disminución de los fondos propios, las medidas de reestructuración del capital eran insuficientes al continuar el patrimonio contable (43.533,05-19.357,61) por debajo de la mitad de la cifra de capital social (78.088:2), por lo que, de nuevo, el balance formulado por los administradores cerrado a 30 de junio de 2003, contenía una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.'.

En todo caso, de las cuentas anuales del ejercicio 2003, formuladas por los administradores concursales, cerradas a 31 de diciembre de 2003, resulta que los fondos propios de la sociedad ascendían a la cifra negativa de 326.752,85 euros (documento nº 4 de la demanda), siendo patente que la sociedad se encontraba en causa de disolución por pérdidas sin que los administradores dieran cumplimiento a sus deberes en orden a promover la disolución de la sociedad, surgiendo así su responsabilidad por las deudas sociales, sin que la causa de disolución hubiera desaparecido al contraer las deudas origen del litigio.

3.- Infracción de los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 60 , 172 , 163 y siguientes de la Ley Concursal . Incompatibilidad entre el concurso y el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas .

En primer lugar conviene indicar que declarado el concurso de la entidad deudora el día 18 de octubre de 2004 y presentada la demanda origen de estas actuaciones el día 28 de diciembre de 2007, no resulta de aplicación el artículo 51 bis de la Ley Concursal , introducido por la Ley 38/201, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que entró en vigor el día 1 de enero de 2012.

Según la nueva norma, declarado el concurso no pueden admitirse a trámite las demandas en las que se ejercite la acción de responsabilidad por deudas sociales y los procedimientos que estuvieran en tramitación en los que se hubiera ejercitado dicha acción deben quedar en suspenso hasta la conclusión del concurso.

No siendo de aplicación el artículo 51 bis de la Ley Concursal , el silencio de la ley sobre el particular ya había sido interpretado por este tribunal a favor de la tesis de la compatibilidad del concurso y de la acción de responsabilidad por deudas sociales.

En nuestro auto de fecha 13 de noviembre de 2007 ya lo razonábamos en los siguientes términos:

'Con relación a la aparente incompatibilidad entre el ejercicio de la acción de responsabilidad frente a los administradores, en la que se sustenta la solicitud de las presentes medidas cautelares, y la existencia del concurso de la sociedad, en la que el Juez a quo parece fundar la inexistencia del 'fumus', debe indicarse que no se comparte tal argumento pues si bien la cuestión de si es posible demandar a un administrador social de una sociedad declarada en concurso es polémica, porque desde algún sector doctrinal se ha propugnado su incompatibilidad o, cuando menos, la prioridad de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ), respecto de cualquier otra que puede declararse al amparo de las normas que regulan las sociedades, ha de atenderse a la inexistencia de prohibición legal en tal sentido.

TERCERO.- Ha de ponerse de relieve que si bien puede parecer contradictorio el que ante una situación concursal puedan exigirse de forma coetánea distintas responsabilidades a los administradores sociales, por un lado en el concurso ( art. 172 de la Ley Concursal ), y fuera del mismo ( arts. 133 a 135 y 262 de la Ley de Sociedades Anónimas , y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), tal posibilidad de ejercicio no obedece a un descuido del legislador pues al tiempo de aprobarse la Ley Concursal se tuvo ocasión de recoger, en la LSA, LSRL o en la propia Ley Concursal la imposibilidad de ejercicio de dichas acciones durante el concurso, o cuando menos, la prioridad de la responsabilidad del art. 172.3 LC respecto de las contempladas en las demás leyes, y no se hizo.

En efecto, la propia Ley Concursal reformó en las Disp. Finales 20 y 21 los arts. 262 LSA y 105 LSRL , y ni en ese tipo de responsabilidad se posterga o dispone la imposibilidad de exigir responsabilidad por deudas durante el concurso, ni los demás preceptos de tales leyes fueron objeto de modificación para acordarlo. Tampoco existe en la Ley Concursal precepto alguno que impida ejercer acciones no concursales frente a los administradores sociales de la sociedad concursada, por lo que no hay impedimento o postergación para el ejercicio de las acciones extraconcursales frente a un no concursado como es el administrador social.

Es más, en la más reciente reforma del art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , operada por la Ley 19/2005, sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España, se justificó la enmienda en virtud de la que se introdujo la reforma del citado precepto legal de la siguiente forma: 'Finalmente, la modificación del artículo 262.5 del TRLSA lleva a cabo la necesaria coordinación que en materia de responsabilidad de los administradores debe existir entre esta ley y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y que en estos momentos no se produce. Con la regulación actualmente en vigor, en el Derecho societario se sanciona a los administradores infractores de sus deberes en los supuestos en los que concurra una causa de disolución de la sociedad con la responsabilidad solidaria frente a terceros por todas las deudas sociales, la cual es muy superior a la que contiene la Ley Concursal en caso de insolvencia de la sociedad causada o agravada por los administradores. Con esta modificación se eliminan también las dudas interpretativas que ha suscitado en esta materia la Ley 22/2003, de 9 de julio' (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. 16 de marzo de 2005, pág. 25). La finalidad con la que se introducía esta reforma fue, por tanto, la de coordinar la regulación de la responsabilidad de los administradores sociales prevista en la normativa societaria con la prevista en la Ley Concursal, y sin embargo no se introdujo previsión legal alguna acerca de que la declaración del concurso de la sociedad supusiera un obstáculo para el ejercicio de las acciones de exigencia de responsabilidad de los administradores previstas en la normativa societaria.

Entiende la Sala, en contraposición con lo argumentado en la resolución recurrida, que no cabe deducir otra cosa de la previsión del art. 60.2 LC , que dispone una excepción a la regla general del art. 1.973 del Código Civil , al permitir la interrupción del plazo para el ejercicio de acciones frente a los administradores sociales durante la tramitación del concurso, cuyo cómputo se iniciará de nuevo, según el art. 60.3 LC , al terminar la tramitación del procedimiento concursal, y puesto que la interrupción del plazo de prescripción lo único que impide es la pérdida de la acción por el transcurso del tiempo pero no el ejercicio y posibilidad de interponer la acción. Lo que hace es suspender el cómputo para su ejercicio durante el concurso, de manera que privilegia al acreedor que se ve afectado por el concurso, que no se ve forzosamente compelido a ejercitar su pretensión en el término que dispone el art. 949 del Código de Comercio (CCom ), pudiendo aguardar al resultado del concurso.

Por otra parte, el propio art. 48.2 LC dispone en su último párrafo que 'la formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado', precepto que, al referirse a una pluralidad de acciones, ha de entenderse que no alude únicamente a la acción social, a la que se refiere en párrafos anteriores, sino a la totalidad de las acciones de responsabilidad. Además, resulta significativo que una de las acciones que pueden dirigirse frente al administrador social, la que compete a la sociedad por el daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o los estatutos o incumpliendo sus deberes de administrador, la acción social del art. 134 LSA , vea ampliada su legitimación a la administración concursal en el art. 48.2 LC , posibilitando con ello ejercitar tal acción social durante el concurso. Por otro lado hay que señalar que el fundamento de la acción individual o la responsabilidad 'ex lege' por deudas no tiene por qué ser coincidente con la responsabilidad concursal que previene el art. 172.3 LC .

Con relación a la responsabilidad 'ex lege' de los arts. 262 LSA y 105 LSRL la diferencia es evidente, pues no hay un solo precepto en la Ley Concursal que contemple que haya de analizarse dentro del concurso la responsabilidad por no convocar junta para la disolución o adecuación del capital, de manera que difícilmente puede sostenerse que haya de tener que aguardar un acreedor a la finalización del concurso para exigir responsabilidad por omisiones que nunca se dilucidarán concursalmente. Además puede constatarse como el art. 172.3 LC limita la responsabilidad a quienes hayan sido administradores sociales en los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de concurso, mientras que conforme al art. 949 CCom podría un acreedor actuar frente al administrador social por los dos años inmediatamente anteriores, e incluso, al no ser apreciable de oficio la prescripción que contempla este precepto ( STS 19 de marzo de 1999 y 22 de diciembre 2000 ), por otros que superen el término de cuatro años.

En cualquier caso, será cometido de la administración concursal y del juez del concurso no aguardar a que sean los acreedores quienes ejerciten tales acciones de responsabilidad, puesto que tienen la posibilidad, conforme al art. 48.3 LC , de instar o acordar el embargo de bienes de algunos responsables de un eventual concurso culpable con insuficiencia de activo para atender las deudas sociales. De esta forma puede evitarse el riesgo, que ciertamente puede concurrir, de que mediante el ejercicio de estas acciones extraconcursales se pretendan eludir los sacrificios que suelen corresponder a los acreedores en el concurso, acudiendo directamente al patrimonio de los administradores sociales.

En definitiva, si las Disp. Finales 20 y 21 de la Ley Concursal, así como la Ley 19/2005, sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España, modificaron los arts. 262 LSA y 105 LSRL y no impidieron (ni postergaron) el ejercicio de dichas acciones durante el concurso, pues en tal reforma se han dejado incólumes las acciones que cualquier acreedor del concurso quiera ejercitar frente al administrador social de sociedades que se encuentran declaradas en concurso, si el ámbito temporal de exigencia de responsabilidad es diferente, si es distinta la naturaleza de las que se solventan en el concurso y fuera de él, si el art. 48.2 declara expresamente que la sección de calificación no afectará a las acciones que se hubieran ejercitado frente al administrador social, resulta difícil declarar la improcedencia de ejercitar una pretensión cautelar, que el ordenamiento jurídico no descarta, con el único sustento de lo preceptuado en el art. 60.2 LC sobre la interrupción del plazo para su ejercicio.'.

El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de junio de 2012 parece circunscribir los efectos de la reforma a los concursos solicitados tras su entrada en vigor cuando señala que: «... la declaración de concurso de acreedores produce como efecto legal y necesario, tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la suspensión de ' los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución ' ( art. 51 bis LC ).».

4.- Infracción del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y error en la valoración de la prueba, al no apreciarse que el demandado don Cayetano estaba impedido para el ejercicio del cargo debido a su estado de salud y edad.

El apelante, que no está incapacitado y que como en la sección de calificación actúa bajo la dirección letrada y representación libremente por él designada, indica que tanto por su avanzada edad -el apelante nació el día 16 de junio de 1929- como por su estado de salud -al padecer una demencia vascular subcortical en un grado de desarrollo muy avanzado- hace que sea totalmente incapaz para tener juicio y formar su voluntad, pretendiendo acreditarlo con un informe Médico-Psiquiátrico emitido el 8 de noviembre de 2005 y por el informe Médico-Forense de fecha 25 de noviembre de 2005, ratificado el 11 de enero de 2006 (documentos nº 3 y 4 de su contestación a la demanda).

El tribunal participa de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada que, a su vez, coincide con la valoración efectuada de los mismos informes por la sentencia de calificación.

En esta última sentencia se indicaba que: Don Cayetano alega que padece una demencia vascular subcortical en un grado de desarrollo muy avanzado que hace que sea totalmente incapaz para tener juicio y formar su voluntad, no pudiendo desarrollar cualquier tarea que exija la mínima responsabilidad, por lo que interesa que se declare fortuito el concurso respecto de su persona.

No estando incapacitado don Cayetano y actuando en esta sección bajo la defensa y representación por él designada, lo relevante no es tanto su actual estado de salud mental (año 2006) sino el que mantenía al tiempo de los hechos determinantes de la calificación (ahora de la concurrencia de la causa de disolución y nacimiento de la deuda)...

Del informe médico forense emitido con fecha 11 de enero de 2006, en las Diligencias Previas nº 2027/05, que se siguen el Juzgado de Instrucción nº 40 de esta capital, se deduce que a fecha actual don Cayetano '... sufre un trastorno demencial crónico con clara disminución de sus capacidades psíquicas superiores fundamentalmente volitivas y cognoscitivas, así como memoria, pensamientos ...' (folio 1343).

Asimismo, del informe pericial médico aportado como documento nº 1 de su escrito de oposición (folios 969 a 977), emitido por el psiquiatra y psicólogo don Elias y ratificado en el acto del juicio, consta que don Cayetano , a juicio del perito, en octubre de 2004, sufría una demencia importante que le imposibilitaba desarrollar cualquier tarea que exigiera la menor responsabilidad.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que don Cayetano acude por primera vez a la consulta por trastornos de memoria en octubre de 2004 y que es consciente de sus limitaciones. No constan otros antecedentes de este trastorno y, desde luego, no se detectan en septiembre de 1994 (folio 978) que se somete a un tratamiento profiláctico ante una posible dolencia vascular, sin manifestación o deterioro de su memoria.

En definitiva, no se ha acreditado cumplidamente que don Cayetano , padeciera trastorno alguno al tiempo de formular las cuentas del ejercicio 2001, determinantes de la declaración de concurso culpable.

Además, debe tenerse en cuenta que una manifestación relevante de este trastorno con anterioridad es incompatible con la propia designación de don Cayetano como presidente del Consejo de Administración en julio de 2000 y en enero de 2002, dato éste que revela que en esta época no estaba impedido para adoptar conscientemente las decisiones de gestión inherentes a su cargo pues de otra forma no hubiera sido designado. Por otro lado, la dolencia de don Cayetano tampoco le ha impedido tomar importantes decisiones en época inmediatamente anterior al concurso, como su participación en la Junta General de Accionistas de 7 de septiembre de 2004 (por error se dice 2002), por la que se acordó presentar la solicitud de concurso o el otorgamiento de poderes para pleito con fecha 21 de septiembre de 2004 sin que el notario apreciase defecto alguno de capacidad en el otorgante. A mayor abundamiento, ningún empleado o persona del ámbito de la empresa percibió nunca trastorno alguno en don Cayetano , el cual acudía en su propio vehículo y sin asistencia alguna a los distintos centros de trabajo, tal y como quedó acreditado en el acto del juicio.'.

En definitiva, no consta que al tiempo de la concurrencia de la causa de disolución (2001) ni, en su caso, del nacimiento de la deuda (abril- septiembre de 2004) don Cayetano estuviera impedido para la toma de decisiones tanto las relativas al cumplimiento de sus deberes en orden a promover la disolución de la sociedad como las que afectaban a la continuación de la actividad empresarial asumiendo las deudas por cuya responsabilidad se le reclama. Es más, el 12 de abril de 2005 otorgó el poder para pleitos en cuya virtud se personó el procurador que le representa sin que el notario autorizante advirtiera impedimento alguno para su otorgamiento, manifestando que, a su juicio, el compareciente tenía la capacidad legal necesaria para el otorgamiento del poder.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación formulado por el demandado Sr. Cayetano .

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Natividad

1.- Indebido rechazo del escrito de ampliación de hechos.

Debemos dar por reproducidos los razonamientos efectuados en el apartado 1 del anterior fundamento de derecho respecto de la falta de legitimación activa y fraude procesal que se imputa a la parte actora por haber omitido la existencia de las pólizas suscritas con CRÉDITO Y CAUCIÓN y los supuesto pagos efectuados a las demandantes por dicha entidad y con mayor razón aún cuando como se dijo en el auto de fecha 2 de junio de 2014, por el que se denegó la prueba propuesta por los demandados, los únicos que pretendieron la alegación de hechos de nueva noticia en el acto del juicio y propusieron las correspondientes diligencias finales, fueron los demandados don Cayetano y don Luis Francisco , y añadíamos: 'Ninguna prueba puede proponer en segunda instancia quien en el acto del juicio no efectuó alegación de hechos de nueva noticia ni propuso prueba alguna como diligencia final y en tal situación se halla la demandada doña Natividad , sin que la omisión pueda suplirse por el extemporáneo escrito de alegación de hechos de nueva noticia presentado tras la celebración del juicio ( artículo 286.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

2.- Conocimiento de la falta de presentación de las cuentas anuales de los ejercicios 2003 y 2004.

El hecho de que los administradores demandados hubieran incumplido su deber de formular las cuentas anuales del ejercicio 2003 -siendo irrelevantes las del 2004, que se deben formular en el primer trimestre del ejercicio siguiente- y, en consecuencia, no hubieran sido aprobadas ni depositadas en el Registro Mercantil, no les libera de su responsabilidad por incumplimiento de sus deberes relativos a promover la disolución y liquidación de la sociedad, liberación que, como es natural, no puede asentarse sobre un incumplimiento de los propios administradores.

Por lo demás, no cabe exigir a quien quiera contratar con una sociedad que consulte los datos que resulten del Registro Mercantil, lo que es incompatible con la buena fe que debe presidir las relaciones comerciales y la celeridad que exigen las transacciones. Es más, el mero hecho de que los contratantes conocieran la falta de depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio anterior al de los suministros no determinaría la exclusión de la responsabilidad de los administradores de la sociedad deudora.

3.- Prohibición del non bis in ídem, o de los efectos de la cosa juzgada material

La responsabilidad concursal y la responsabilidad por deudas sociales son acciones distintas cuya apreciación exige la concurrencia de presupuestos diversos y, además, conforme a las normas de aplicación al supuesto enjuiciado, eran compatibles tal y como se ha explicado en el apartado 3 del anterior fundamento de derecho.

Sin necesidad de ahondar en ello por su obviedad, conviene recordar que la acción de responsabilidad por deudas sociales del entonces vigente artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas exige como presupuesto la concurrencia de una causa legal o estatutaria de disolución y el incumplimiento por parte de los administradores de sus deberes en orden a promover la disolución y liquidación de la sociedad, mientras que la responsabilidad concursal, entonces regulada en el artículo 172.3 de la Ley Concursal , parte de la situación de insolvencia de la sociedad y exige la previa declaración de concurso y la solución liquidativa, pues solo es exigible en el seno del concurso y en caso de apertura de la fase de liquidación. La responsabilidad concursal requiere, además, la calificación de concurso culpable que, a su vez, exige que la insolvencia se haya generado o agravado por o dolo culpa grave o la concurrencia de determinados hechos que permiten presumir iuris et de iure o iuris tamtum el concurso culpable.

Por último, en contra de la tesis de la apelante, la prueba de que los demandantes han percibido cualquier cantidad en el proceso concursal en virtud de los créditos reconocidos en el mismo corresponde al demandando ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin perjuicio de que, de acreditarse que los actores han recibido en pago de sus créditos alguna cantidad en la liquidación de la deudora, el importe percibido minore la deuda y en consecuencia la responsabilidad de los demandados condenados, lo que es posible cuantificar y determinar en ejecución de sentencia.

QUINTO.- COSTAS DE AMBAS INSTANCIAS

La estimación del recurso de apelación formulado por don Luis Francisco con desestimación de la demanda respecto del mismo implica que las costas causadas a dicho demandado en primera instancia sean de preceptiva imposición a la parte actora ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que proceda efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas con su recurso de apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La desestimación de los recursos de apelación interpuestos por don Cayetano y doña Natividad determina que se impongan a los citados apelantes las costas procesales ocasionadas a la parte apelada con sus respectivos recursos ( artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Julián Caballero Aguado en nombre y representación DON Luis Francisco contra la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid , en el procedimiento núm. 24/2008 del que este rollo dimana y, en consecuencia:

a) revocamos la referida sentencia respecto de los pronunciamientos relativos a DON Luis Francisco al que absolvemos de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas a dicho demandado en primera instancia;

b) no efectuamos expresa imposición de las costas procesales causadas con el recurso de apelación formulado por don Luis Francisco ; y

c) de conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución a dicho recurrente del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

2.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Irene Arnés Bueno en nombre y representación DON Cayetano contra la sentencia reseñada en el apartado anterior, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

3.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Luis Fernando Granados Bravo en nombre y representación de DOÑA Natividad contra la sentencia reseñada en los apartados anteriores, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

4.- Imponer a los apelantes DON Cayetano y DOÑA Natividad las costas causadas a la parte apelada derivadas de sus respectivos recursos de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.