Sentencia CIVIL Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 820/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 820/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 de BAZA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 265 /2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 18
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 17 de Enero de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 820/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 265/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de BAZA, seguidos
en virtud de demanda de don Doroteo representado por la procuradora doña María del Mar García Perales
y defendido por la letrada doña Ana Belén Echeverría Sánchez; contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC
, representado por el procurador don Andrés Morales García y defendido por el letrado don Miguel Serrano
Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de Junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Perales, en nombre y representación de D. Doroteo contra Caja Rural de Granada SCC, declaro no haber lugar a las pretensiones deducidas en su contra, sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al recurso de contrario. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de Octubre y formado rollo, por providencia de fecha 21 de Noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 10 de Enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de Juicio ordinario presentada por Doroteo se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula financiera de la Escritura de préstamo hipotecario concertada entre las partes el día 19 de Noviembre de 2003 ante notario de la localidad de Cullar, Dª Laura Felices Quesada, bajo el número 822 de su protocolo. según la cual una vez que fuese de aplicación el interés variable señalándose los límites al tipo de interés aplicable como tipo mínimo de interés 2,75% nominal anual durante el periodo de amortización y como tipo máximo de interés 12% nominal anual.

Queda acreditado y no es objeto de controversia que tales condiciones iniciales fueron posteriormente modificadas por las partes mediante contrato privado de fecha 7 de Abril de 2016 (doc núm.17 contestación a la demanda) en el que las partes modifican las condiciones financieras, en particular la supresión de la cláusula suelo y el mantenimiento de las condiciones financieras (opción 4ª), quedando sin efecto a partir de ese momento el tipo mínimo, haciéndose constar que: 'El deudor/prestatario manifiesta que ha sido previa y adecuadamente informado, en todos los extremos de cada una de las condiciones financiera recogidas en el presente documento. Asimismo, el deudor/ prestatario manifiesta que ha sido previa y debidamente informado de las posibles consecuencias derivadas del presente documento y, muy especialmente, del alcance de la inaplicación de las cláusulas limitativas del tipo de interés (suelo y/o techo)'; y 'Con la firma del presente acuerdo, ambas partes declaran que nada tienen que reclamarse respecto a la cláusula suelo, por tanto, la parte prestataria renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento, y en especial, sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo)'.

La sentencia desestima íntegramente la demanda si bien considera que en atención al cambio Jurisprudencial en esta materia no procede la condena en costas a la actora.

la actora recurre en tanto considera que existe una cláusula suelo que es abusiva por no superar los filtros de transparencia y ausencia de reciprocidad, además de ser nulo el contrato privado de fecha 7 de Abril de 2016, alegando por mero pronunciamiento la nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario que se encuentra en la cláusula SEPTIMA.



SEGUNDO.- Debemos analizar en primer lugar la validez del contrato firmado por las partes el año 2016, en el que la sentencia de Instancia fundamenta la desestimación de la demanda. Como en el supuesto analizado por el TS en la sentencia de 11 de abril de 2018 (rec. 751/2017 ), el contrato de modificación del tipo de interés del préstamo hipotecario suscrito entre las partes contiene dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y hasta el fin del préstamo se aplicaría un interés remuneratorio resultante de añadir 0,75 puntos al tipo de referencia aplicado (Euribor) con expresa eliminación de la cláusula suelo hasta el vencimiento del préstamo; las partes declaran que ratifican la validez del préstamo hipotecario suscrito y los prestatarios renuncian 'expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial, sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo y/ techo)'.

Como explica el TS, este contrato no es propiamente una novación sino una transacción ' en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible ' y la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado' ... ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC '. En este caso, existía una cláusula suelo del 2,75% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de transparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la transparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 2,75 %, accede a eliminarla y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a su eliminación sin nada más que reclamar, a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

En todo caso, es preciso comprobar, incluso de oficio, que este nuevo contrato supera también el control de transparencia, es decir , 'que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación', y en este supuesto si bien se eliminaba el suelo pero se fijaba un diferencial de 0,75% y en la siguiente revisión se subiría o se mantendría en atención a los productos financieros que se contratasen, teniendo en cuenta la escritura de préstamo inicial.

El cumplimiento de estos deberes de transparencia en este caso, al igual que en el supuesto analizado por el TS viene acreditado ' porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia ', los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la eliminación del suelo, atendiendo a la situación del Euribor a la fecha de suscribirse el documento situado casi en el 0.

En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido ' Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'' .

En conclusión, procede la desestimación del recurso de apelación presentado por la actora y confirmar en esos términos la sentencia recurrida en cuanto a la validez de la cláusula cuya nulidad se pretende.



TERCERO.- La segunda cuestión objeto de controversia es la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos establecida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 19 de Noviembre de 2003.

La actora en su escrito de contestación refiere la nulidad de tal cláusula, sin fundamentación respecto a la cláusula de gastos, centrándose el recurso de apelación en la cláusula suelo y no en la de gastos, haciendo una sola mención en su escrito de apelación en el folio 21 (de 21), al referirse 'así como respecto de la nulidad de la cláusula de gastos'.

Pues bien, tal nulidad que se reclama se centra en las siguientes: 1º.- Gastos preparatorios: Tasación del inmueble y verificación situación registral.

2º.- Aranceles notariales y registrales.

3º.- Impuestos (IAJD).

4º.- Gastos de conservación (seguro de daños) 5º.- Gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales.

6º.- Gastos de Gestoría.

Antes de analizar cada uno de ellos hay que partir del dato que la actora no ha aportado factura alguna por cada uno de los gastos ahora reclamados, por lo que la nulidad tan solo puede basarse en la declaración de la misma, no en la devolución de tales gastos al no acreditarse el abono por la actora , eliminada la aplicabilidad de ciertos extremos de la cláusula gastos, la procedencia de la restitución no es automática, sino que exigirá acreditar los pagos realizados como consecuencia de la estipulación declarada nula, no procediendo devolución alguna respecto de los no acreditados o respecto aquellos, que, sin la condición nula, en todo caso su pago hubiera correspondido al prestatario.

La falta de justificación de tales pagos, impide que proceda acordar cualquier devolución, incumbiendo al demandante su prueba no a la entidad demandada. Es apreciable de oficio la consecuencia de la nulidad, pero a tenor de la aportación de hechos y probatoria que incumbe a cada parte, evitando así indefensión de la contraria que no puede verse impedida de alegar la falta de relación de los pagos realizados con la nulidad que nos ocupa, o su imputación a la parte prestataria pese a la nulidad acordada.

No estamos en el caso, donde la falta de prueba de los pagos ocurre por causas ajenas a la parte que reclama su indebido abono. Aquí a la parte actora no le resultó imposible su justificación y cuantificación en el curso del proceso, bastando con aportar, sí efectivamente realizó el pago, la factura del registrador y del notario y demás acreditativas de los pagos por ella realizados en virtud de la estipulación de gastos o en su caso los abonados, por gastos de gestoría, sí es que se acudió a tales servicios, y se pagaron en la porción correspondiente a la inscripción de la hipoteca. Tampoco se ha probado, respecto de la tasación, que estemos aquí ante la repercusión de comprobaciones ulteriores complementarias que pueda realizar el Banco, no alegadas por la parte actora, cuya repercusión sí debe considerarse abusiva, cuando el prestatario antes hubiese aportado valoración de un tasador homologado no caducada.



CUARTO.- La reclamación del impuesto de actos jurídicos documentos no puede prosperar atendiendo al criterio que venimos manteniendo a partir de las sentencias dictadas por este mismo Tribunal de apelación de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/17 ) y 1 de febrero de 2018 (rec. 534/17 ) y otras posteriores, venimos diciendo que: 'si bien no hay unanimidad en la respuesta dada por las Audiencias Provinciales, consideramos más acertado el criterio fijado por la AP de Oviedo Sección 5, sentencia de 17 de febrero de 2017 (rec. 8/2017), Sección 4, sentencia de 24 de marzo de 2017 (rec. 87/207) y Sección 6 , sentencia de 27 de enero de 2017 (rec. 536/2017); de la AP de Pontevedra, Sección 1 , sentencia de 28 de marzo de 2017 (rec. 974/2016); de la AP Coruña, Sección 4, sentencia de 25 de septiembre de 2017 (rec. 371/2017); y la AP de Logroño, Sección 1 de 31 de octubre de 2017 (rec. 378/2017), entre otras muchas, que mantienen que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario y, por tanto, es a él a quien le corresponde asumir el pago de las obligaciones tributarias derivadas por la constitución del préstamo garantizado con la hipoteca, no obstante ser declarada nula la cláusula de gastos, toda vez que el impuesto ha sido pagado por quien, según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía pagarlo, lo que impide trasladar e imponer su pago al Banco.

Como se explica en la sentencia dictada por la AP Coruña: 'La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso..., lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 )...

En definitiva se viene argumentando, en síntesis, por la jurisdicción contenciosa que en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, existen dos actos jurídicos contractuales: el préstamo y la constitución de la garantía. El art. 15.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, consagra el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, al normar que: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo', lo que se ratifica en el art. 25.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo . Por su parte, el art. 29 del mentado texto refundido atribuye la condición de sujeto pasivo 'al adquirente del bien o derecho' que, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no es la garantía convenida a favor del acreedor, sino el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento, que por ello no infringe la jerarquía normativa, pues tras reiterar que el obligado tributario es el adquirente del derecho constituido en la escritura, especifica lo siguiente: 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Las posibles dudas de inconstitucionalidad, que pudiera albergar tal consideración jurídica fueron solventadas por el auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional , que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto legal y art.

68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del referido impuesto.

Ulteriormente, en el mismo sentido, se dictó el auto del Tribunal Constitucional 223/2005, de 24 de mayo , que reitera la doctrina de la precedente resolución.

Por su parte, las dudas de legalidad del art. 68 del Reglamento fueron igualmente dilucidadas por la sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2004 , que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, es perfectamente conforme a derecho...'.

Por consiguiente, siendo así las cosas como así son, obligar a la entidad demandada a restituir la suma abonada por el demandante, en concepto de obligado tributario, sería transmutar el concepto de sujeto pasivo del impuesto, en contravención con la legalidad fiscal, generando a su favor un enriquecimiento patrimonial carente de justificación que lo ampare, transfiriendo el cumplimiento de sus obligaciones contributivas a quien no le corresponde, como es la entidad financiera demandada.

Una cosa es la nulidad de la cláusula impugnada por su generalidad y otra la restitución de las prestaciones derivadas de su ineficacia, que la legislación tuitiva de consumidores y usuarios no exige se lleve a efecto en contra de las leyes imperativas que rigen la tributación, que no constituyen ninguna norma de consumo, ni lesionan los derechos de los consumidores reconocidos por la Directiva 93/13 y RDL 1/2007'.

En el caso ahora analizado, de la demanda y documentación a ella acompañada podemos conocer que el hecho imponible del que deriva el pago del impuesto de actos jurídicos documentados es el préstamo hipotecario y dado que como hemos visto su pago le corresponde al prestatario al ser sujeto pasivo del impuesto -en el mismo sentido la STS Sala 3ª de 22 de noviembre de 2017 -, el recurso no puede prosperar.

La declaración de nulidad de la cláusula del contrato que nos ocupa no puede provocar que las obligaciones tributarias pasen a un tercero, en este caso al prestamista ajeno a este pago, consagrado el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, en relación a este impuesto.

Este criterio ha sido corroborado recientemente por las sentencias del Tribunal Supremo nº 848/2018 y 849/2018 de 15 de marzo .



QUINTO : Respecto a los honorarios notariales, aranceles del Registro de la Propiedad y gastos de gestoría , nos remitimos a lo dicho en nuestras sentencias de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/17 ) y en las más recientes dictadas por este Tribunal, rollos de apelación 534/17 y 644/17 .

'El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º, norma 6ª establece que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por su parte, el art. 63 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial.' '.....si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente.'.

'...Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015, de 17 de abril entre otras). Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.' Conforme a este criterio venimos considerando que los honorarios notariales deben abonarse por partes iguales , con la salvedad de las copias expedidas para cada parte, cuyo abono corresponde al que requirió su expedición, debiendo pagarse también por mitad, cuando, como aquí ocurre, no hay ninguna prueba sobre las copias pedidas por cada parte, ni siquiera especificada por ellas en sus alegaciones, precisando de su expedición ambos litigantes, el prestatario para la liquidación del impuesto y el Banco de la primera copia para salvaguardar sus derechos de ejecución, en definitiva, debe abonar el Banco el 50% de la totalidad de los honorarios del notario, tal y como se ha acordado en primera instancia. Como la factura del notario no se ha aportado no procede abono de cantidad alguna, Por el contrario, respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, también debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/17 ): 'En relación a los derechos del Registrador, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y según la regla octava del Anexo II: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Realizando el mismo análisis que en el fundamento jurídico sobre los tributos, la supresión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la norma reguladora y de conformidad con el Real Decreto mencionado, los pagos de los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca corresponden a la parte a cuyo favor se inscribió el derecho, esto es, el Banco, al no explicar dicha entidad que alguna de las partidas o conceptos que se incluyen en las facturas no le correspondan por ser ajenos a dicha inscripción.' Por el contrario, en relación a los gastos de gestoría , si bien la nulidad de la cláusula discutida provoca que deba de tenerse por no puesta, lo siguiente es determinar quién debe correr con los gastos que ha provocado su intervención, cuando a diferencia de los gastos notariales y registrales, no hay una norma arancelaria similar que determine a quién le correspondería.

Como explica la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 31 de octubre de 2017 :'La intervención de la gestoría se produce porque alguien (bien el prestamista, bien el prestatario, bien ambos) contrató sus servicios profesionales (arrendamiento de servicios).Así las cosas, por aplicación de las normas generales reguladoras de dicho contrato de locación de servicios ( artículo 1544 del Código Civil y concordantes) resulta meridiano que quien impusiese o solicitase la intervención de la gestoría y requiriese los servicios de esta, sería el obligado al pago de sus servicios. Por ende, si consta probado quien impuso o interesó y contrató esos servicios, dicha parte es quien debe abonarlos. Otra cosa distinta es que no pueda determinarse quién impuso y contrató los servicios de la gestoría. En tal caso no se podría imponer al demandante la carga de probar el hecho negativo de que él no contrató. En tal caso, habría que entender que ambas partes, prestamista y prestatario, deberían abonar al 50% dichos gastos, en la medida en que la gestión se hizo en beneficio e interés de las dos partes del contrato, pues como ha quedado explicado cuando hemos abordado la cuestión de los gastos notariales, las dos partes tiene interés en ese negocio de componente mixto que es el préstamo hipotecario (que como es sabido tiene un elemento de préstamo que favorece al prestatario y otro de constitución de un derecho real de garantía en beneficio el banco)'. No determinado en el presente caso quién de las dos partes, prestamista o prestatario, requirió los servicios de la gestoría, y sin que ni tan siquiera se aporte factura alguna no procede la devolución de cantidad por la demandada.



SEXTO : Gastos tasación de la finca.

Nos encontramos ante un préstamo hipotecario suscrito en Noviembre de 2003 siendo en ese momento de aplicación la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamo o créditos hipotecario y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito que en su artículo 15 'Tasación del bien y otros servicios accesorios', establece que 'Cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación de los servicios preparatorios de la operación, cuyo gasto sea por cuenta del consumidor, deberá indicar a ésta la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, así como de las tarifas de los honorarios aplicables, debiendo entregar al consumidor el servicio contratado por la empresa o prestado por ella, si el crédito o préstamo hipotecario no llega a formalizarse, o una copia en el caso contrario. En particular, las empresas deberán entregar al consumidor copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario.' Y sólo efectuada la tasación del inmueble o, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, las empresas prestamistas vendrán obligadas a efectuar una oferta vinculante de préstamo al consumidor o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo (art. 16). La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que en su art. 18 sobre 'Evaluación de solvencia', impone a las entidades de crédito, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, que evalúe la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, para lo que el cliente está obligado a solicitud de la entidad, a facilitar sus datos sobre su solvencia, entre esta información que debe facilitar está su situación de empleo, ingresos y su situación patrimonial que sólo puede acreditar a través de la presentación de la correspondiente tasación y no es hasta que se disponga de la tasación correspondiente del inmueble y se hayan realizado las comprobaciones sobre su situación registral y la capacidad financiera del cliente, cuando éste podrá solicitar a la entidad la entrega de una oferta vinculante ( art. 23 de la Orden) Finalmente, mencionar la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario que fue modifica por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, introduce el artículo tercero bis I): 'Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación'.

Normativa que prevé que sea el cliente el que aporte la tasación del inmueble y la obligación de la entidad de crédito de aceptarla, siempre que se emita por un tasador homologado y no estuviera caducada, tasación que debe ser a cargo del que ha realizado el encargo, en este caso, el dueño del inmueble, sin perjuicio de que el banco pueda realizar aquellas comprobaciones que estime de interés, que deberían considerarse accesorias y complementarias y, en consecuencia, sin posibilidad de repercutir su importe a la otra parte contratante, supuesto que no concurre.

En consecuencia, la normativa bancaria considera que el coste inherente a la tasación de un inmueble en la tramitación de un préstamo hipotecario es a cargo del prestatario y parece lógico que quien ofrece un determinado bien de su propiedad en garantía de un préstamo tenga la carga de acreditar que este inmueble resulta adecuado y suficiente para responder del préstamo que solicita.

En el caso ahora analizado, no se aporta una factura de tasación por lo que no procede devolución alguna.

SÉPTIMO .- Otros: Seguro de daños y gastos procesales/extraprocesales.

En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro , no aportándose factura alguna.

En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.' En conclusión, procede la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas mencionadas salvo aquellas cuya validez se mantiene conforme las anteriores fundamentaciones, sin que en ningún caso proceda restitución económica alguna.

OCTAVO .- Por ello y en relación con el fundamento anterior, las costas de segunda instancia serán de aplicación los arts. 398.2 LEC , sin condena en costas por las causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso presentado por la representación de Doroteo , confirmando la sentencia recurrida de fecha 30 de Junio de 2018 dictada por el Juzgado nº 2 de Baza en el procedimiento ordinario nº 265/2017 salvo en la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula Séptima del préstamo de 19 de Noviembre de 2003 relativa a los gastos del prestatario de conformidad con la fundamentación de esta sentencia y sin que proceda fijar nuevos importes en ejecución de sentencia al no haber sido éstos acreditados, sin condena en costas a la recurrente, y devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.