Sentencia CIVIL Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1379/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00018/2019
Rollo Núm. ....................1379/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 bis de Toledo.-
J. Ord. Cont. Núm......... 1593/2017.-
SENTENCIA NÚM. 18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1379 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 bis de Toledo, en el Juicio Ordinario Contratación-249.1.5, en el
que han actuado, como apelante BANKIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez
Muñoz; y como apelado, Teofilo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 bis de Toledo, con fecha 25 de junio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre de DON Teofilo , contra BANKIA S.A., representado por el Procurador D. Ramón Gómez Muñoz, por lo que DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de Marzo de 2008, objeto de las presentes, suscrito entre las partes: -Cláusula Quinta. Relativa a la imposición al prestatario hipotecante de los gastos y tributos.

-Cláusula Sexta Bis, a) que permite al Banco dar por vencido de pleno derecho la totalidad del préstamo hipotecario y exigir la totalidad de lo acordado por capital e intereses ante el impago de alguna amortización de capital e intereses.

En consecuencia, tales cláusulas se tendrán por no puestas en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 934,13 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por el demandante las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

No se hace especial pronunciamiento en costas'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANKIA S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veinticinco de junio dictó el Juzgado de primera Instancia número Uno bis de Toledo por la que, estimando en parte la demanda interpuesta por Teofilo se declaraban nulas las clausulas quinta, por la que se establecían que determinados gastos de cuenta del prestatario, sexta bis a) por la que se concedía a la entidad recurrente la facultad de dar por vencido el préstamo ante el impago incluso de una parte de una de las cuotas de amortización, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por Teofilo y Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, absorbida por Bankia S.A.

Por el juzgado tras la declaración de nulidad de las dos clausulas se acuerda que los gastos generados por el otorgamiento de la escritura pública, los de gestoría y los aranceles registrales han de ser abonados íntegramente por la parte demandada.

La parte demandada recurre la sentencia alegando, que el recurrente fue informado de que podía solicitar un préstamo personal, si bien a un tipo de interés más elevado, y que sin embargo escogió el suscribir un préstamo con garantía hipotecaria, por lo que era el demandante quien estaba interesado en la operación.

En segundo lugar, que la cláusula quinta es clara en su redacción, por lo que cumple con las exigencias para no ser considera abusiva. Y por último que la cláusula de vencimiento anticipado ha sido considerada por el Tribunal Supremo como válida.

Es oportuno recoger ahora la literalidad de las dos clausulas sobre las que se pronuncia la sentencia de instancia y así en la cláusula quinta se establece 'Serán a cargo del prestatario los gastos ocasionados por: a) Tasación del inmueble hipotecado.

b) Aranceles notariales y regístrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y demás garantías prestadas, si las hubiere.

c) Impuestos ocasionados por los mismos conceptos.

d) Gastos de Gestoría, por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del Impuesto.

e) Los gastos de Notaría, Registro, Impuestos y Gestoría que sean de aplicación a los títulos públicos que se hubiesen otorgado con carácter previo y necesario para la inscripción registral de la escritura en la que se formaliza esta operación, así como los que se ocasionen o deriven de la cancelación de las cargas o gravámenes preferentes a la hipoteca que se constituye en esta escritura.

f) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo.

g) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago h) Los gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad.

i) Los gastos de correo y envío derivados de esta operación.' Por su parte la cláusula sexta bis dispone 'La Caja podrá declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir el inmediato pago de cuanto se le adeude por capital e intereses, incluso de demora, por cualquiera de los procedimientos indicados en las siguientes estipulaciones no financieras 7ª y 8ª, perdiendo consecuentemente la parte prestataria el beneficio del plazo convenido para la devolución del préstamo, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura.

b) Si la parte hipotecante no hiciese efectivas las obligaciones de pago que, en relación con cualquiera de las fincas hipotecadas, tengan preferencia legal de cobro sobre el gravamen que aquí se constituye.

c) Si se denegara o suspendiera la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad correspondiente respecto de todas o alguna de las fincas hipotecadas'. -

SEGUNDO: A todas las cuestiones que en este recurso se suscitan ha dado respuesta ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En cinco sentencias de fecha 23 de enero pasado estableció cual, era la distribución en cuanto al pago de los gastos que correspondía hacer entre prestamista y prestatarios.

Así la sentencia 44/2019 de 23 de enero se vino a fijar que, en relación con los gastos de Notario, en tato que se trata de una intervención que interesa a ambas partes, los aranceles han de sufragarse por mitad.

En cuanto a los aranceles registrales dado que la inscripción de la hipoteca interesa al banco, porque solo de ese modo se constituye la garantía es al mismo a quien le corresponde abonarlos. Por lo que respecta a los gastos de gestoría de nuevo al ser la intervención del gestor una actuación que interesa a ambas partes han de abonar los gastos por mitad.

Y por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado también el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las condiciones exigibles para su validez y así en la sentencia 79/2016 de 18 de febrero establece '1.- Al igual que sucedía con la otra condición general de la contratación examinada al resolver el precedente motivo de casación, la cuestión planteada ha sido ya resuelta, respecto de una misma cláusula impuesta por la entidad bancaria recurrente, en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 705/2015, de 23 de diciembre .

2.- Hemos dicho en tal resolución que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'' Y añadía 'En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.'.



TERCERO: Partiendo de lo que se acaba de señalar acerca de cuál es el marco normativo y jurisprudencial que es de aplicación hemos de pasar a dar respuesta a las cuestiones aducidas en el recurso.

En relación con la primera y sin perjuicio de que es difícil, por no decir imposible, que Bankia pueda conocer si por parte de la entidad que fue prestamista en el contrato objeto de este procedimiento, Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, se informó o no acerca de que para los mismos fines que se perseguían con el contrato suscrito con el apelado, que según la escritura eran la compra de una vivienda, podía acceder a un contrato de préstamo con la sola garantía personal, porque se trataba de otra entidad y desde luego las prácticas que pueda desarrollar Bankia no son trasladable a otras entidades, y sin perjuicio de que no hay la más mínima prueba de ese ofrecimiento, por lo que no podemos afirmar como de forma tan gratuita hace la recurrente, que el Sr. Teofilo fuese informado de esa posibilidad, el hecho de que se trate de cláusulas que cargan todos los gastos, incluso los que por disposición legal corresponden a la parte apelada, al prestatario, supone la introducción de una clausula nula, por ser abusiva, pues así lo establece el art. 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Teto refundido de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios. Es decir, que no importa de quien parte la idea de celebrar el contrato, en ningún caso puede el profesional hacer recaer sobre el consumidor pagos que por ley no le corresponden. Como tampoco importa si la cláusula cumple o no la exigencia de ser clara y aparecer reflejada en el contrato y en la oferta previa, en todo caso es nula por ir en contra de una disposición legal imperativa.

Por lo que se refiere a los concretos conceptos sobre los que se pronuncia la sentencia hemos de traer a colación lo que ha señalado el Tribunal Supremo y así en cuanto a los gastos de Notaría y Registro, señala, que al ser la primera una intervención que se realiza en beneficio de ambos, por tanto, son las dos partes las que resultan interesadas, los costes han de ser abonados por mitad. Pero no sucede lo mismo en cuanto a los aranceles del Registro de la Propiedad puesto que en este caso la única parte que tiene interés en que la escritura acceda al mismo es la prestamista pues solo con ello se constituye el derecho real de garantía que se le ha concedido, por lo que es solo ella la que de hacer frente a ese pago.

Como se dijo más arriba la sentencia de instancia no hace la distribución en los términos señalados, sino que dispone que todos los gastos sean sufragados por Bankia cuando ello solo procede en relación con los gastos de inscripción en el Registro de la propiedad de la escritura, pero no en lo que se refiere a los de gestoría y los aranceles notariales, los cuales habían de ser abonados por mitad por el actor y por la recurrente.

Ello es lo que resulta de lo establecido en la norma de aplicación sexta del Real Decreto 1426/1989 por el que se aprueba el Arancel notarial que determina que los aranceles han de ser satisfechos por quien requiere la intervención, y en su caso por aquellos a los que las normas consideren interesados, siendo solidaria la obligación si hubiere varios. Y da una idea acerca de que se estima que ha de ser mitad cuando en la norma séptima en el caso de desistimiento de uno de los interesados, el notario puede percibir la mitad del arancel y se determina que sea este quien lo abone; en lógica consecuencia con la idea de distribución por mitad y de que el interesado que desiste ha de hacer frente a todos los gastos que genero su inicial petición de intervención del notario para el otorgamiento del instrumento público que finalmente no se lleva a cabo. Y con carácter más general el art. 1138 del Código Civil establece la división de la obligación en tantas partes como acreedores o deudores haya. Esa noción de parciaridad enlaza con la previsión de la norma séptima.

Por su parte el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: &Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Siendo obvio que el interesado en la inscripción de la escritura era, en este caso, la Caja de Ahorros luego absorbida por Bankia, es claro que tales gastos no han de ser soportados por la apelante.

Y por lo que se refiere a los gastos de gestoría estamos en el mismo supuesto. Salvo que una de las partes asuma de forma directa las gestiones es en interés de ambos el que un profesional realice todas las actuaciones necesarias para la efectividad del negocio. Ahora bien, existe, como se ha dicho, como único interesado en la inscripción de la escritura aquel en cuyo favor se constituye la hipoteca por tanto los honorarios que se devenguen por esa presentación no puede repercutirse en el prestatario. Si examinamos la factura de los gastos de gestoría vemos que se han incluido los correspondientes a la aranceles del Registro pero en ella solo se recoge, como concepto facturado, hipoteca vivienda; y si partimos de que esos ciento treinta y cuatro euros no han de ser abonados por el actor, tampoco ha de hacerlo con los honorarios relativos a esa especifica actuación de la gestoría, por lo que aquella parte que haya supuesto la intervención del gestor para la presentación de la escritura en el Registro no han de ser abonados por el actor.

Sucede, sin embargo, que no existe prueba de cual es la repercusión que los honorarios de gestión, los doscientos treinta euros que percibe el gestor, tiene la presentación de la escritura en el Registro, dicho de otro modo, que honorarios habría percibido de no haber llevado a cabo esa gestión por lo que no podemos, ante la falta de prueba, establecer la suma que se ha de descontar.

Ello supone la estimación parcial de este motivo con la consiguiente reducción de la suma que ha de serle devuelta al apelado que será la de cuatrocientos ocho con treinta euros. -

CUARTO: No puede prosperar el recurso que pretende que se declare la validez de la cláusula sexta bis, que, como se anticipó, otorga a la entidad recurrente la facultad de dar por vencido el préstamo ante la falta de pago no ya de una sola cuota sino incluso de parte de una cuota de amortización.

Tanto el Tribunal de justicia de la Unión Europeo cuanto el Tribunal Supremo admiten la validez de tales clausulas, pero siempre y cuando la misma cumpla con la condición de que resulte de su tenor que la misma responde a un incumplimiento grave de las obligaciones esenciales del prestatario teniendo en cuenta todas las circunstancias.

Según señala el Tribunal Supremo en su sentencia 39/2011 de 17 de febrero 'Como señala la Audiencia, en la sentencia hoy recurrida, la posible controversia no existe tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, ya que en su artículo 693.2 admite la plena eficacia de tales pactos siempre que estén inscritos en el Registro de la Propiedad.

Por otro lado -añade la Audiencia- es obvio que tanto las cantidades adeudadas ya vencidas como las vencidas anticipadamente pueden reclamarse en el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria 'debiendo descartarse la peregrina idea expuesta por el apelante de que los plazos ordinarios son los únicos que pueden reclamarse en este tipo de procedimientos, mientras que el vencimiento anticipado debería ejercitarse a través de otro procedimiento ordinario destinado a solicitar la resolución del contrato'.

Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.' No se puede negar que la falta de pago de las cuotas de amortización es un incumplimiento de una obligación esencial, por cuanto que la devolución del capital prestado, junto con el pago del precio que se ha de satisfacer por el mismo, es esencial y básico, sin embargo, lo que no puede es considerarse que sea grave cuando se deja de pagar una sola cuota, obviamente menos aun si se refiere al impago parcial, como se pactó en este caso. La cláusula, tal y como se pactó, es nula por abusiva puesto que otorga a la entidad demandada una facultad que no pondera circunstancias que demuestren un incumplimiento grave, no puede olvidarse que solo este tipo de incumplimiento permite que un contrato, sea de la naturaleza que sea, pueda ser resuelto.

No se trata, como pudiera entenderse, de que por mor de la declaración de la nulidad de la cláusula la entidad prestamista deba esperar todo el tiempo que se ha pactado para poder reclamar la devolución del capital cuando se producen los impagos, ni la ley ni un principio de justicia o equidad lo impone, ni, como se ha visto, la jurisprudencia lo establece, siendo además que de acuerdo con el art. 1129 del Código Civil cuando una obligación se ha de cumplir a plazos puede el acreedor darla por vencida ante el incumplimiento por el deudor de los cumplimientos parciales, lo que sucede es que no podrá hacerlo sobre la base de lo que se ha pactado, sino desde una perspectiva del derecho general, dicho de otro modo, podrá darlo por vencido justamente en las condiciones de grave incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago y no resulta esa gravedad ante la falta de pago de una cuota que resulta ser una parte muy exigua del total pendiente de amortización; sin perjuicio de que el no satisfacerla a tiempo puede significar un simple retraso pero no la falta de atención de la obligación esencial asumida.

Es por ello por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado. -

QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 bis de Toledo, con fecha 25 de junio de 2018, en el Juicio Ordinario Contratación-249.1.5, de que dimana este rollo, y en su lugar se condena a BANKIA S.A. a que abone a la parte actora la suma de cuatrocientos ocho con treinta y un euros como gastos derivados de la constitución del préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 28 de marzo de 2008; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -