Sentencia CIVIL Nº 1806/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 460/2020 de 05 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 28 BIS

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN Nº 460/2020

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 2288/2017.

Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 101 Bis

Parte recurrente: Banco Santander SA

Procuradora: D./Dña. Eduardo Codes Feijoo

Letrado: D./Dña. Mª Inmaculada Loeches

Parte recurrida: Valeriano y Francisca

Procurador: D./Dña. Javier Fraile Mena

Letrado: D./Dña. Nahikari Larrea Izaguirre

SENTENCIA nº 1806/2021

En Madrid, a 5 de julio de 2021.

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VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D Luis A Sanz Acosta, Dª Mª de los Ángeles Martín Vallejo y Dª Mª Isabel Ochoa Vidaur, los presentes autos de juicio declarativo Ordinario sustanciados con el núm. 2288/2017 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 101 Bis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada Banco Santander la Sentencia que dictó el Juzgado el día 29 de Noviembre de 2017.

Han comparecido en esta alzada la parte demandante, D Valeriano y Dª Francisca, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D Javier Fraile Mena y asistida del/la Letrado/a Dª Nahikari Larrea Izaguirre, así como la parte demandada, Banco Santander SA representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D Eduardo Codes Feijoo y asistida del/la Letrado/a Dª Mª Inmaculada Loeches

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA en representación de DON Valeriano y DOÑA Francisca, contra la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON EDUARDO CODES FEIJOO.

-DECLARANDO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma

-DECLARANDO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, contenida en la Escritura de PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y ante la necesaria REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO CAUSADO.

-ELIMINANDO LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma;

-DECLARANDO y confirmando que la demandada es la obligada a abonar los Aranceles de Notario 628,11 EUROS, Aranceles de Registrador 96,48 euros, Gastos de Tasación del Inmueble 447,70 euros, derivados de la Constitución de la Hipoteca, así como gastos de Gestoría 433,18 euros.

No se concede el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, motivo por el que se estima parcialmente la demanda.

-CONDENANDO A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula contemplada tanto en hechos como en fundamentos de la presente. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576LEC.

-Con respecto a las Costas causadas en esta 1ª Instancia, no se hace imposición a las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Banco Santander y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 25/06/2021.

Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª .Mª Isabel Ochoa Vidaur

A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:D Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D Valeriano y Dª Francisca, presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción declarativa de nulidad de dos condiciones generales de la contratación, la relativa a vencimiento anticipado y la cláusula gastos en virtud de la cual se imponen al prestatario la totalidad de los gastos derivados del otorgamiento del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

A dicha pretensión medió oposición de la entidad demandada, dictándose sentencia en la instancia por la que estimando parcialmente la demanda se condenaba a la entidad demandada a satisfacer:

-Arancel Notarial: 628,11 euros

-Arancel Registral 96,48

-Gastos de Gestoría: 433,18 euros

-Gastos de Tasación: 447,70 euros

Desestimaba la pretensión del actor relativa al reintegro de la cantidad abonada por el IAJD: 960,25 euros

La entidad demandada se alza en apelación contra los pronunciamientos contenidos en dicha resolución y en primer término impugna la cuantía pues a su juicio, la sentencia recurrida no fija la cuantía del procedimiento de conformidad con el art 252.2LEC. En el acto de la AP el juez resolvió sobre la impugnación y entendió que la cuantía era indeterminada.

También ataca la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en lo relativo a la imputación de Gastos de Notaría, Registro, Gestoría y Tasación

Subsidiariamente y aún aceptada la declaración de nulidad sostiene que medió aceptación expresa del prestatario.

Opone que la afectación del tercero impide la aplicación automática del mecanismo restitutorio del art 1303Código Civil

-Considera improcedente el pago de intereses y alega buena fe del Banco e injustificado silencio durante muchos años por parte del prestatario.

Por último entiende injustificada la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La parte actora/apelada presentó escrito de oposición al recurso, en el sentido de oponerse, defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia y su íntegra confirmación.

SEGUNDO:Planteado en el precedente fundamento el debate que nos ocupa, vamos a examinar separadamente las dos condiciones combatidas y separadamente la relativa a la cuantía.

-Sobre la cuantía-

Defiendo la entidad apelante que la sentencia no ha fijado la cuantía del procedimiento conforme al art 52.2LEC sino que en la AP mantuvo que la cuantía era indeterminada.

Al respecto y en primer lugar hemos de constatar que la sentencia no se refiere a esta cuestión ni se examina en ninguno de sus fundamentos de derecho por lo que no tendría carga procesal.

En segundo lugar y teniendo en cuenta el anterior, esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala en el sentido de considerar que dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C). El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5LEC ), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación. La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC , ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley, pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas' , línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de esta Sala número 18/2019 de 15 de enero de 2.019, número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019, número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019, número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019.

-Sobre la cláusula de imputación de gastos al prestatario-

Conviene empezar por analizar los efectos que la declaración de nulidad de la cláusula que impone gastos al prestatario de forma indiscriminada, conlleva dado que no equivale sin más a 'nulidad y el Banco asume el pago de todo lo abonado' pues no se trata de pagos que el Banco haya percibido sino de honorarios de profesionales ajenos a las partes, de ahí que y aplicando la doctrina que emana de las sentencia del Pleno del TS 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero en relación con la doctrina emanada de la STJUE de 16 de julio de 2020 y STS 23 de octubre de 2020 Ponente Sancho Gargallo, se haya venido entendiendo que:

--Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontado por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

--Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual, ni se desconoce el efecto disuasorio, que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas.

--No se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde (....). Así, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en elLegislación citadaCC art. 6.1 art. 1303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303 no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017) y 148/2018, de 15 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017), anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

-- Esta doctrina coincide con la expresada en la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt:

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

-- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303 por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, como se declaró en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 19-12-2018 (rec. 2241/2018) .

--Sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Las reseñadas sentencias del Tribunal Supremo 44Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018), 46Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017), 47Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 4912/2017), 48Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5025/2017) y 49/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5298/2017), sobre los gastos notariales, registrales y tributarios establecen los siguientes criterios de distribución:

A.- Arancel notarial.

En las sentencias 147/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017) y 148/2018, ambas de 15 de marzo del Tribunal SupremoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 ( rec. 1518/2017), se declaró con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente:

'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca -, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

En la jurisprudencia más reciente referida en las sentencias de 23 de enero de 2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017) de la Sala se profundiza en ese criterio, señalando que: 'Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 517.2.4) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1875 en relación con el art. 3 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH art. 3), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En definitiva, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes notariales de la escritura de préstamo hipotecario, deben distribuirse por mitad.

B.- Arancel registral.

La sentencia 44/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018), en la misma línea que las demás indicadas de esa misma fecha que: ' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras bLegislación citadaLH art. 6.b ) y c) del artículo 6 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH art. 6.c , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH art. 6 , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017) y 148/2018, de 15 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017), cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 991ª, 27-11-2018 (rec. 5911/2017), 1670/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 991ª, 27-11-2018 (rec. 1049/2017) y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera.

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D. Gastos de gestoría.

La reseñada sentencia 46/2019 del Tribunal SupremoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017) establece:

' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad .'

Esta línea interpretativa que ha sido seguida por las sentencias (46 y 49) del Alto Tribunal de 23 de enero de 2019 y por esta Sala, ha sufrido un vuelco con la STJUE de 16 de Julio de 2020 al entender, conforme a ésta que no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o prestatario, por lo que dado queJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017) con anterioridad a la Ley 5/2019 de 15 de marzo de contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría, el criterio adecuado a la Jurisprudencia comunitaria es el de atribuir dichos gastos a la entidad bancaria.

E.- Gastos de Tasación

En lo que se refiere a los gastos de tasación, si bien el Tribunal Supremo no se ha pronunciado expresamente sobre dicha cuestión, estimaba esta Sala que había de seguirse el mismo criterio que el prevenido para los gastos de gestión, pues aunque es cierto que los gastos de tasación van a permitir al acreedor el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria, por lo que tiene un evidente interés en que se realice la tasación del inmueble que va a servir de garantía de su crédito, también ha de tenerse en cuenta que la tasación es una actuación esencial para que el prestatario pueda obtener el préstamo, y se trata además de un servicio que las entidades bancarias prestan a sus clientes, por lo que se estima razonable que tales gastos sean compartidos por mitad.

Al igual que se ha razonado anteriormente respecto de los Gastos de Gestoría y no existiendo norma específica que atribuya su pago los gastos de Tasación deberán ser asumidos por la entidad Bancaria.

Conclusión

Debemos confirmar el pronunciamiento del juzgador de instancia en lo relativo al IAJD pues el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario y a él corresponde su abono (no ha sido objeto de recurso ni impugnación).

Debemos revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la imputación al Banco del total importe satisfecho por Aranceles de notaría y confirmar el pronunciamiento condenatorio de abono por el resto de conceptos.

-En cuanto a los intereses, la cuestión planteada ya ha sido resuelta por la STS de 19 de diciembre de 2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 19-12-2018 (rec. 2241/2018) en relación con los intereses legales:

'En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido - ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896CC Legislación citadaCC art. 1896 excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 Legislación citadaCC art. 1101 y 1108CC Legislación citadaCC art. 1108 (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

-sobre el ejercicio demorado de la acción.

La STS 26 de abril de 2018 resume los presupuestos que deben concurrir para apreciar esa manifestación del principio general conforme al cual los derechos han de ejercitarse conforme a la buena fe ( art. 7 CCLegislación citadaCC art. 7); porque efectivamente es contrario a la buena fe actuar contra los actos propios o hacerlo con retraso desleal en el ejercicio de un derecho:

' i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho.

(ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado.

(iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad'.

Es importante señalar que por la naturaleza propia de un contrato de préstamo, la confianza que la entidad prestamista pudiera tener en que no serían ejercitadas acciones dirigidas a cuestionar la transparencia y validez del clausulado multidivisa no es determinante de ninguna actuación contractual consecuente con esa creencia, puesto que tras la entrega del dinero ninguna prestación tiene el banco pendiente de cumplimiento frente al cliente.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa es lo cierto que no acertamos a apreciar esa confianza legítima derivada de acto alguno del prestatario que pudiera llevar a la entidad a pensar en la posibilidad de que la acción no iba a ser ejercitada. El mero transcurso del tiempo no es suficiente y no tenemos otro elemento que apoye la posición del recurrente más allá de este transcurso.

-Sobre el Vencimiento anticipado.

Plantea la parte su alegación bajo la afirmación de Inexistencia de abusividad en la cláusula 6ª Bis relativa al vencimiento anticipado, sostiene la improcedencia de entrar en un análisis abstracto de la cláusula defendiendo la plena justificación de la facultad resolutoria y el improcedente reproche de abusividad que se hace de la misma.

La cuestión litigiosa ha sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal Supremo en la sentencia 463/2019, de 11 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 11-09-2019 (rec. 1752/2014), en la que sigue la doctrina contenida en las sentencias de la Sala 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febreroJurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 20ª, 18-02-2016 (rec. 755/2015), en relación con la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17) y los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 y C-486/16 ).

Pues bien, en dicha sentencia viene a decir el Tribunal Supremo que la cláusula de vencimiento anticipado no es una cláusula abusiva 'per se', sino únicamente en aquellos supuestos en que la redacción de la cláusula por la entidad bancaria no permita modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, así como la posibilidad del consumidor de evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

En el caso de la cláusula objeto de análisis por este tribunal, la redacción de la cláusula no reúne tales requisitos, puesto que permite de una forma automática al banco ejecutar anticipadamente el préstamo por el mero impago por parte del prestatario de alguna de las cuotas de amortización del préstamo.

No obstante, y a los efectos del ejercicio por parte del banco de dicha facultad resolutoria en caso de que el incumplimiento por parte del deudor de su obligación de pago se ajustare a dichos parámetros, habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en la referida sentencia del Tribunal Supremo, que sienta como criterio interpretativo que en el caso de nulidad de dicha cláusula, el acreedor hipotecario podrá ejecutar el préstamo en caso de impago por la parte prestataria conforme al régimen legal previsto en el artículo 693.2 LECLegislación citadaLEC art. 693.2, pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya había realizado dicho Tribunal en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febreroJurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 20ª, 18-02-2016 (rec. 755/2015), dándose por reproducidas en la presente resolución las consideraciones recogidas en el apartado 10 del fundamento de derecho octavo de la referida sentencia.

Así pues tampoco en este extremo el recurso interpuesto por Banco Santander puede ser estimado.

TERCERO:Costas.

Estimado en parte el recurso de apelación no se hace pronunciamiento condenatorio en costas en aplicación del art 398LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D Eduardo Codes Feijoo en la representación que ostenta de Banco Santander SA frente a la sentencia de 29 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 101 Bis en los autos de Juicio declarativo Ordinario nº 2288/2017, debemos, confirmando los pronunciamientos declarativos de nulidad de las cláusulas de Gastos y Vencimiento anticipado, revocar el pronunciamiento de condena al pago de 2565,72 euros y en su lugar acordar:

- distribuir por mitad entre las partes los Aranceles Notariales (628,11) por lo que corresponde a la entidad demandada el pago de 314,055 euros

-confirmando que el resto de importes reclamados correspondientes a Registro, Gestoría y Tasación sean abonados íntegramente por la entidad demandada y el resto de sus pronunciamientos.

No se hace pronunciamiento en costas derivadas del recurso y deberá restituirse a la parte el importe del depósito para recurrir.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, una vez alcance firmeza y a los efectos legales oportunos.

Modo de Impugnación: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469Legislación citadaLEC art. 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 477, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0460-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.