Sentencia Civil Nº 1807/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1921/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120178122552
Recurso de apelación 1921/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 3655/2018
Parte recurrente/Solicitante: Plácido , Zaira , BANKINTER, S.A..
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, Ana Tarragó Perez, Ana Tarragó Perez
Abogado/a: Josep Maso Aliberas, HELENA MARÍA LLORENS DE ARQUER
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
Cuestiones: nulidad de cláusula de gastos. Impuesto, arancel notario y arancel registro. Nulidad
comisión posiciones deudoras, vencimiento anticipado, intereses moratorios y renuncia a notificación.
SENTENCIA núm.1807/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Partes apelantes: a) Bankinter, S.A.
b) Zaira y Plácido .
Objeto del proceso: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades
indebidamente percibidas.
Resolución recurrida: Sentencia.

- Fecha: 30 de julio de 2018.
- Parte demandante: Zaira y Plácido .
- Parte demandada: Bankinter, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de D. Plácido y Dña. Zaira contra 'BANKINTER, S.A.', DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVAS de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario, de 27 de junio de 2007, suscrito entre las partes de este proceso: (( la Cláusula Cuarta, A) último párrafo en lo relativo a la comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas, teniéndose por no puesta.

( la Cláusula Quinta relativa a los gastos, en sus apartados a) a d) y g) y la Cláusula personales Sexta, en relación con la imposición al prestatario de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría, los gastos extrajudiciales y procesales, exceptuando los gastos de tasación y del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y en consecuencia, CONDENO a la parte demandada a que reintegre a los demandantes en la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (733,13 euros) y los intereses legales de las cantidades abonadas, desde la fecha del respectivo pago y desde el dictado de esta sentencia, los del artículo 576 LEC .

(( la Cláusula Financiera Sexta, que regula los intereses de demora, teniéndola por no puesta, devengándose únicamente, el tipo de interés remuneratorio.

(( La Cláusula Séptima apartado A), B) e I) relativa a la resolución de la línea de crédito, teniéndose por no puestas.

(( La Cláusula de garantía Séptima, en cuanto regula la cesión del crédito sin notificación al deudor, teniéndose por no puesta.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Expídase mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia, en relación a la nulidad de las condiciones generales de la contratación, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 27 de junio de 2007, suscrita entre los demandantes y la entidad 'BANKINTER, S.A.', autorizada por la Ilustre Notaria Dña. María del Pilar Berral Casas, con número 1202 de su protocolo'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación Bankinter, S.A.

y los demandantes. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 9 de octubre pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Zaira y Plácido , interpuso demanda contra Bankinter, S.A. solicitando la nulidad de diversas estipulaciones incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 27 de junio de 2007, concretamente: a) La relativa a la comisión de 12,02 euros por posiciones deudoras (4ª).

b) La relativa a los gastos del contrato (5.ª).

c) Interés de demora (6.ª).

d) Vencimiento anticipado (7.ª).

e) Prohibición de transmisión del bien sin el consentimiento del acreedor.

f) Cesión del contrato sin notificación al deudor.

También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma de 6.667,61 euros que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada.

2. Bankinter, S.A. se opuso a todos los conceptos de la reclamación.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda y declaró nulas las estipulaciones impugnadas, y condenó a la demandada a la devolución de 733,13 euros en concepto de 50 % de los gastos de notaría, registro y gestoría.

4. El recurso de la demandada cuestiona la nulidad de todas y cada una de las estipulaciones. El recurso de la actora se limita a dos puntos: (i) efectos de la nulidad de cláusula gastos y (ii) costas, que solicita se impongan a la demandada.



SEGUNDO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018, insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

9. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

10. En las Sentencias del TS núm. 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y de gestoría, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) Los gastos registrales deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca.

d) Gastos de tasación. Deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

11. En cuanto a la contratación deseguro de daños, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

12. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida se ha apartado de los anteriores al imponer solo la mitad de los gastos registrales. Hecha la oportuna rectificación, debemos fijar el importe de la condena en la suma de 952,37 euros.



CUARTO. Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

13. La parte actora ha impugnado la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota incluida el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada.

Las dudas que se cernían sobre la validez de esta cláusula se disiparon con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (asunto C415/11, caso Aziz), cuando en su parágrafo 73 argumenta lo siguiente: ' ... corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '.

14. Se trata de una estipulación que, si bien goza de apoyo legal (se refiere a la misma el art. 693 LEC), ello no impide que pueda apreciarse su carácter abusivo. El artículo 82.3 TRLGDCU, dice que '( e)l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. De ahí entendemos que resulta esencial en este caso, valorar la doctrina jurisprudencial forjada en torno al incumplimiento resolutorio previsto en el artículo 1124 CC y la interpretación que del mismo se ha hecho, valorando si tiene entidad suficiente que pueda impedir o frustrar la finalidad del contrato así como las legítimas expectativas de la parte no incumplidora. En definitiva, si tal incumplimiento justifica la pérdida del beneficio del plazo y la inmediata exigibilidad de todo el crédito al consumidor.

15. No podemos considerar que una cláusula que permite la resolución o vencimiento anticipado ante un único incumplimiento contractual pueda ser considerada como una estipulación equitativa (y, por tanto, no abusiva) dado que en tal caso la cláusula atribuye al predisponente una facultad que no se pone en relación, de forma simultánea, con ninguna otra exigencia contractual añadida que pueda impedir su uso en sus estrictos y literales términos.

Refuerza esta interpretación el criterio introducido por la reforma operada por la Ley 1/2013, que modificó el texto del artículo 693.2 LEC, que sitúa en el impago de tres cuotas mensuales el umbral mínimo indispensable para poder considerar que la estipulación no es abusiva. Cuando la estipulación cuestionada está por debajo de ese umbral, debe calificarse de abusiva. En similares términos se manifestó el Tribunal Supremo, en sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015).



QUINTO. Intereses moratorios.

16. El Tribunal Supremo, en STS de 3 de junio de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:2041), tras reiterar la doctrina sentada en sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2015, se ha ratificado sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio y ha extendido este mismo criterio al préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual. La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que ' los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma', subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago.

Por consiguiente, es incuestionable en nuestro caso la nulidad de una cláusula que establece el interés moratorio en el 9,5 %, aunque sea menos abusiva que la de otras entidades bancarias.

17. En el mismo sentido, la STJUE de 7 de agosto de 2018 (ECLI:EU:C:2018:643), en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, considera acorde con la Directiva 93/13 la referida doctrina jurisprudencial.



SEXTO. Comisión posiciones deudoras.

18. Esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada a título de mero ejemplo citamos nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:4033 acerca de la nulidad de la cláusula cuestionada en los siguientes términos: '49. Aun cuando la comisión (...) euros está prevista 'en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas', es lo cierto que no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce 'en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad'. No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

50. Tal como está redactada, desvinculada de cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones'.

19. En nuestro caso, la comisión señalada en el contrato, aun siendo inferior a la que aplican otras entidades (12,02 euros por aproximadamente 30 euros) cumple los requisitos referidos que justifican la apreciación de su carácter abusivo.

SÉPTIMO. Cláusula relativa a la exoneración de la notificación en el caso de cesión de derechos.

20. También en este caso esta sala ha venido apreciando de forma reiterada la nulidad (también nos remitimos a la sentencia citada en el fundamento anterior): '60. El artículo 242 del Reglamento hipotecario dispone que del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley.

61. Por consiguiente, si el propio Reglamento hipotecario considera la notificación como un derecho del deudor, tiene justificación que se considere abusiva al amparo de lo que establece el art. 86.7 TRLGDCU, es decir, la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario, aunque nos cueste comprender cuáles sean realmente los presuntos derechos a los que se refiere la renuncia'.

OCTAVO. Costas.

21. Tampoco en el punto relativo a las costas creemos que esté justificado el recurso de la parte actora, aunque la sentencia haya estimado la acción de nulidad de la mayor parte de las estipulaciones.

Lo cierto es que en la acción de gastos la estimación se ha producido por una cantidad muy inferior a la reclamada y eso justifica que no se impongan las costas.

22. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, que remite al art. 394.1 LEC, no procede hacer imposición de las costas del recurso de la parte actora, al haberse estimado en parte.

23. En cuanto al recurso de la parte demandada, estimamos que el mismo es completamente injustificado y procede imponerle las costas, al resultar íntegramente desestimado.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankinter, S.A. y le imponemos las costas con pérdida del depósito.

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Zaira y Plácido contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona de fecha 30 de julio de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica en el exclusivo sentido de fijar el importe de la condena en la suma de 952,37 euros, confirmando el resto de sus pronunciamientos, sin imposición a esta recurrente de las costas del recurso y con devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.