Sentencia Civil Nº 182/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 420/2015 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00182/2016

S E N T E N C I A Nº 182/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a catorce de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 0000119 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2015, en los que aparece como parte apelante, ALTAI 2000, S.L., PROMOTORA DEL EO 2005 SL., GLOVAL PROCESOS CORPORACION 2000 S.A. , representados por el Procurador de los tribunales, Sres. EDUARDO PORTILLA HIERRO, PATRICIA GOTA BREY, YOLANDA ALONSO RUIZ , asistido por el Abogado D. JESUS ALONSO ALVAREZ, JOSE LUIS COBO ARAGONESES , JOSE LUIS COBO ARAGONESES respectivamente y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE PROMOTORA DEL EO 2005 S.L, baJo la dirección Letrada de DON PABLO GARCIA VALLAURE RIVAS; HONA HOGAR Y NATURALEZA S.L. , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SUSANA FERNANDEZ COBIAN, asistido por el Abogado D. JAVIER SEVILLANO VILLAR, EL MINISTERIO FISCAL EN LA REPRESENTACIÓN QUE LE ES PROPIA, Y APELADOS NO PERSONADOS D. Federico ,D. Mariano Y D. Victorio .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 1 de Julio de 2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Calificar como culpable el concurso de la entidad PROMOTORA DEL EO 2005,S.L., con los efectos siguientes:

Declarar personas afectadas por la calificación a HONA HOGAR Y NATURALEZA, S.L., ALTAI 2000,S.L. Y GLOBAL PROCESOS CORPORACIÓN 2000, S.L.

Declarar la inhabilitación de HONA HOGAR Y NATURALEZA, S.L., ALTAI 2000, S.L. Y GLOBAL PROCESOS CORPORACIÓN 2000, S.L. para administrar los bienes ajenos durante un periodo de de 2 años.

Condenar a HONA HOGAR NATURALEZA, S.L., ALTAI2000,S.L. Y GLOBAL PROCESOS CORPORACIÓN 2000, S.L. al abono la cantidad de 1.404.986,37 euros.'.

Condenar a HONA HOGAR NATURALEZA, S.L., ALTAI 2000, S.L. Y GLOBAL PROCESOS CORPORACIÓN 2000, S.L. a la perdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o contra la masa, pudiera tener frente a la concursada.

No procede condena en costas.

En fecha 21 de Julio de 2015, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva acuerda:

Estimar la petición formulada por de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Donde dice:

' Condenar a HONA HOGAR Y NATURALEZA, S.L., ALTAI 2000,S.L. y GLOBAL PROCESOS CORPORACIÓN 2000,S.L. al abono la cantidad de 1.404.986,37 euros:

Debe decir:

Condenar a HONA HOGAR Y NATURALEZA, S.L., ALTAI 2000, S.L. y GLOBAL PROCESOS CORPORACIÓN 2000, S.L. al abono la cantidad de 1.404.986,37 euros de la cantidad que, una vez concluida la fase de liquidación, resulte impagada a los acreedores de la masa y concursales '

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por ALTAI 2000 S.L., PROMOTORA DEL EO 2005 S.L. Y GLOVAL PROCESOS CORPORACIÓN 2000. S.A., que fue admitido previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo para deliberación votación y fallo el día 14 de Junio de 2016 quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. DON Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 1 julio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo califica como culpable el concurso de 'Promotora del Eo 2005, S.L.', declarando como personas afectadas por la calificación a 'Hona Hogar y Naturaleza, S.L.', 'Altai 2000, S.L.' y 'Global Procesos Corporación 2000, S.L.', a quienes inhabilita para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 años. Asimismo condena a las personas afectadas por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o contra la masa, pudieran tener en el concurso, así como al 'abono la cantidad de 1.404.986,37 euros de la cantidad que, una vez concluida la fase de liquidación, resulte impagada a los acreedores de la masa y concursales'.

La Sentencia apelada parte del hecho de que la sociedad 'Promotora del Eo 2005, S.L.' junto con 'Lapel Suelo, S.L.' firmaron el 14 enero 2011 con la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja (hoy Bankia) una novación del préstamo hipotecario de 900.000 euros por la que se fijaba un nuevo vencimiento el día 14 enero 2013, fecha de vencimiento que fue mantenida en la posterior novación firmada el 13 octubre 2011, siendo así que llegada la fecha de dicho vencimiento los prestatarios solo habían abonado 3.939,62 euros, ascendiendo los intereses moratorios devengados desde el vencimiento hasta la declaración de concurso el día 30 abril 2014 a la suma de 1.404.986,37 euros. Sobre tales hechos la Sentencia fundamenta la calificación del concurso como culpable por aplicación de lo dispuesto en el art. 165-1 L.C . puesto que 'a fecha de 14 enero 2013, la concursada se encontraba en situación de insolvencia definitiva, hecho que evidencia el no haber podido llegar a acuerdo alguno con sus acreedores pese a su comunicación de 18 diciembre de 2013. En su consecuencia, la concursada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la L.C ., debería haber solicitado la declaración de concurso al menos, a fecha 14 marzo de 2013, evitando así que siguieran devengándose intereses moratorios en contra de los intereses de los acreedores'.

SEGUNDO.- Por lo que respecta primeramente a las denuncias que se contienen en los recursos de apelación formulados por 'Promotora del Eo 2005, S.L.' y por 'Global Procesos Corporación 2000, S.L.' en los que se hace valer el vicio de incongruencia omisiva cometido en la Sentencia de primera instancia, cabe señalar primeramente que no cabría entrar si quiera a examinar tal alegación al no haber apurado las apelantes las posibilidades a su alcance para subsanar tal deficiencia, y en tal sentido nuestro Alto Tribunal viene exigiendo (SSTS 11 noviembre 2010 , 29 noviembre 2011 , 12 junio 2015 , etc.) la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el articulo 215 LEC pues de no haberse interesado previamente esa subsanación o complemento el motivo de apelación en el que se denuncia la incongruencia omisiva deberá ser rechazado de plano en la sentencia que resuelve el recurso.

Pero es que en cualquier caso la denuncia de este vicio procesal simplemente conduciría a que esta Sala complete los pronunciamientos que se dicen omitidos en la primera instancia, pues el art. 465 LEC ya establece que 'Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar la sentencia de primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto de proceso'.

TERCERO.- Para dar respuesta a los distintos recursos de apelación formulados por la concursada 'Promotora del Eo 2005, S.L.', y por las personas afectadas por la calificación 'Hona Hogar y Naturaleza, S.L.', 'Altai 2000, S.L.' y 'Global Procesos Corporación 2000, S.L.', habremos de situar al marco fáctico que sirve como soporte a la fundamentación del concurso como culpable. Así encontramos primeramente que el día 14 febrero 2011 las sociedades 'Promotora del Eo 2005, S.L.' y 'Lapel Suelo, S.L.' firmaron con la entidad financiera Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja (hoy Bankia) una novación del préstamo para cuya garantía se había constituido hipoteca sobre dos fincas sitas en San Mateo de Gallego (Zaragoza) que eran propiedad de 'Lapel Suelo, S.L.' en un 70% y de la concursada en un 30% (fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Zaragoza nº 3), habiéndose convenido que la devolución del capital prestado se haría en única entrega el día 14 enero 2013. Posteriormente y con fecha 13 octubre 2011 se firmó una segunda novación en la que se hacía constar que no se había amortizado hasta ese momento ninguna cantidad por principal, que ascendía a 9 millones euros, que se mantiene el vencimiento para la misma fecha de 14 enero 2013, y que los intereses devengados desde el 14 abril 2011 'se liquidarán y deberán pagarse' el repetido día 14 enero 2013. Consta por otra parte que los intereses remuneratorios no fueron abonados hasta el vencimiento del préstamo, devengándose por este concepto un total de 813.151 euros. Y consta asimismo que desde el 14 enero 2013 y hasta la fecha de declaración del concurso se han devengado unos intereses moratorios por importe de 1.404.986,37 euros.

Pues bien, partiendo de tales datos que se admiten como pacíficos por todas las partes litigantes, los recursos de apelación no podrán prosperar en atención a los siguientes razonamientos:

Primero.- La fecha de nacimiento de la insolvencia de 'Promotora del Eo 2005, S.L.' habremos de situarla sin duda alguna, al menos, el día 14 enero 2013 en que tiene lugar el vencimiento del préstamo concedido por la entidad financiera y que había sido objeto de sucesivas novaciones precisamente para posibilitar su pago mediante la modificación las cuotas de amortización y sus respectivos vencimientos, siendo así que en la señalada fecha la prestataria había satisfecho tan solo la cantidad de 3.939,62 euros de capital, quedando pendiente la suma de 8.996.060,38 euros.

Segundo.- La sociedad 'Promotora del Eo 2005, S.L.' presentó ante el Juzgado de lo Mercantil con fecha 18 diciembre 2013 la comunicación del art. 5 bis L.C ., presentando después la solicitud de concurso voluntario que fue declarada judicialmente mediante Auto de 30 abril 2014.

Tercero.- De lo anterior se desprende por tanto que la deudora incumplió el plazo de dos meses establecido por el art. 5 L.C . para presentar la solicitud de concurso, retraso que supuso el que el préstamo hipotecario continuara devengando intereses de demora hasta la fecha de declaración de concurso por una suma de 1.404.986,37 euros, pudiendo concretar en tal proporción la agravación de la insolvencia a la que contribuyó aquella conducta.

Cuarto.- Se invoca en los recursos que la sociedad 'Promotora del Eo 2005, S.L.' no estaba incursa en situación de insolvencia a la fecha de vencimiento del préstamo suscrito con Bancaja toda vez que le era de aplicación lo dispuesto en la Disposición adicional única del Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre, en la que se señala (tras la reforma introducida en dicha norma por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero) que 'A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el artículo 327 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y para la disolución prevista en el artículo 363.1.e ) del citado Texto Refundido, así como respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias o de préstamos y partidas a cobrar'.

Ciertamente se trata de una norma extraña inteligencia desde el momento en que las pérdidas por deterioro nos remiten a una corrección valorativa en la contabilidad que podrá resultar relevante a la hora de apreciar la concurrencia de la causa de disolución social contemplada en el art. 363-1 e) L.S.C., pero que en principio aparece desconectada del nacimiento de la insolvencia del deudor en cuanto que presupuesto normativo definido en el art. 2-2 L.C . para la declaración de concurso, habiendo insistido nuestro Alto Tribunal en la necesidad de diferenciar entre lo que afecta al patrimonio contable y la situación de iliquidez propia de la insolvencia ( SSTS 1 abril 2014 , 7 mayo 2015 y 22 abril 2016 ). En cualquier caso la alegación que nos ocupa resulta irrelevante toda vez que tampoco se ha realizado actividad probatoria al respecto, obrando únicamente en la Memoria correspondiente a las cuentas anuales del ejercicio 2012 una mención genérica a las correcciones valorativas por deterioro como criterio contable de aplicación, pero sin concreción específica.

Quinto.- En su escrito de oposición a la calificación la concursada 'Promotora del Eo 2005, S.L.' sostiene que conforme a lo dispuesto por el art. 59 L.C . los intereses moratorios correspondientes a la garantía real hubieran seguido devengándose hasta donde alcance la garantía, motivo por el que resulta irrelevante si la solicitud de concurso se presentó antes o después, pues lo que interrumpió el devengo de aquellos intereses fue el acuerdo de espera alcanzado finalmente por la concursada con el SAREB (actual titular del crédito hipotecario).

Es cierto que la Sentencia apelada no de respuesta a esta alegación pese a que aparece articulada como uno de los principales motivos de oposición a la calificación culpable del concurso, infringiendo de esta manera el deber de exhaustividad exigido por el art. 218 LEC , silencio que en cualquier caso debe ser colmado por esta Sala conforme dispone el art. 465 LEC y arriba se ha argumentado.

Efectivamente dispone el inciso primero del art. 59-1 L.C . que 'Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía'. Esta norma supone que los intereses generados por los créditos asegurados con garantía real seguirán devengando intereses conforme a lo pactado al amparo del art. 114 L.H ., continuando ese devengo incluso después de la declaración del concurso con cargo al bien garantizado, y gozando además el crédito por intereses de la misma clasificación privilegiada reconocida a la cantidad adeudada por principal. Existe no obstante un límite a este régimen que viene dado por el valor de la respectiva garantía, tal y como establece el art. 59-1 L.C . y repite en idénticos términos la regla general en materia de clasificación de intereses contenida en el art. 92-3º L.C ., de donde resulta que en caso de resultar insuficiente dicha garantía los intereses postconcursales se tendrán por no exigibles (a salvo su posterior reactivación conforme a lo dispuesto por el art. por el art. 59-2 in fine L.C ) mientras que los intereses devengados hasta el momento del concurso quedarán postergados a la categoría de crédito subordinado.

Pues bien, en el caso presente los datos obrantes en el proceso reflejan que el SAREB aparece reconocido en la lista de acreedores del concurso como titular de un crédito con privilegio especial por un importe de 11.214.198,65 euros, mientras que las fincas otorgadas en garantía hipotecaria aparecen valoradas por la Administración concursal en el inventario de bienes y derechos en 3.069.389,36 euros. Si tenemos presente que la entidad Bankia comunicó su crédito a la Administración concursal desglosando que la deuda por capital ascendía a 8.996.060 euros, los intereses remuneratorios a 813.151.90 euros y los intereses de demora a 1.404.986,37 euros, encontramos que el valor de la garantía es manifiestamente insuficiente para cubrir si quiera el crédito por el principal, de donde resulta que el crédito por intereses de demora solo puede ser reconocido por el importe devengado hasta el momento de la declaración de concurso y además como crédito subordinado.

En definitiva, la aplicación al caso presente de la regla contenida en el art. 59-1 L.C . descarta que resultara irrelevante el momento en que la sociedad 'Promotora del Eo 2005, S.L.' presentó su solicitud de concurso voluntario -tal y como se sostiene en el escrito de oposición a la calificación y se reitera en el recurso de apelación- pues la circunstancia de la desproporción existente entre el valor de la garantía real y el de los créditos garantizados conlleva el que la declaración de concurso operase de factocon eficacia paralizadora en cuanto a la exigibilidad de los intereses devengados hasta ese momento, de donde cabe concluir a su vez que el incumplimiento por la deudora del mandato contenido en el art. 5 L.C . agravó la insolvencia en la medida en que se generó un pasivo subordinado por el montante ya señalado de 1.404.986,37 euros.

Sexto.- Por último y en lo que atañe a la alegación de las sucesivas y prolongadas negociaciones mantenidas con Bankia y después con el SAREB con el propósito de alcanzar una reestructuración de la deuda, baste señalar que el acuerdo de espera fue firmado finalmente por la Administración concursal el 3 diciembre 2014, con posterioridad por tanto al momento de la declaración de concurso, y en segundo lugar que los correos electrónicos obrantes en las actuaciones ponen de relieve -como acertadamente destaca la Administración concursal en su escrito de oposición a los recursos de apelación- que no llegó a existir por parte de la concursada, al margen de tales conversaciones, ninguna negociación en concreto ni ninguna propuesta de acuerdo en firme, de modo tal que el retraso injustificado en solicitar en concurso solo contribuyó a generar inútilmente unos intereses de demora del préstamo hipotecario que agravó la insolvencia en esa medida.

CUARTO.-Pasando a examinar el motivo de los recursos de apelación referido a la condena por responsabilidad concursal, habremos de comenzar precisando que la reforma operada en el art. 172 bis L.C . por el RDL 4/2014, de 7 marzo, después convalidado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 septiembre, ha venido a modificar la naturaleza de la responsabilidad concursal para configurarla como una responsabilidad de índole resarcitoria. Sin embargo nuestro Alto Tribunal ha tenido ocasión de señalar en la STS 12 enero 2015 que esta reforma obedece a la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, si bien 'este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

En el caso enjuiciado encontramos que la sección de calificación fue abierta mediante Auto de fecha 26 septiembre 2014, posterior por tanto a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 marzo que lo fue el día 10 marzo 2014. Hallándonos por tanto ante un marco normativo de una responsabilidad por déficit de naturaleza causal o resarcitoria, esta Sala estima correcta la solución alcanzada por el Juez del concurso de concretar esa responsabilidad en la cantidad correspondiente al déficit concursal hasta el límite de 1.404.986,37 euros en cuanto que se trata de la cuantía en que se agravó la insolvencia como consecuencia de una conducta culposa imputable a las personas afectadas por la calificación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 398 LEC procede imponer a las partes apelantes las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por 'Promotora del Eo 2005, S.L.', y por las personas afectadas por la calificación 'Hona Hogar y Naturaleza, S.L.', 'Altai 2000, S.L.' y 'Global Procesos Corporación 2000, S.L.' contra la Sentencia de fecha 1 julio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo , debemos acordar y acordamos CONFIRMARLAcon imposición a las partes apelantes las costas causadas en esta alzada.

Dese el desti nolegal al Depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.