Sentencia CIVIL Nº 182/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 239/2021 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 182

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 1123/19

ROLLO DE SALA Nº 239/21

En Cádiz a 4 de mayo de 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE001 NUM000 (CADIZ)y en su nombre y representación la Pdora. Sra. Fernández Roche, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Docampo Palomino.

Como apelada ha comparecido la entidad CERVANTES 5-7, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, y en su nombre y representación el Pdor. Sr. Lepiani Velázquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Fernández Escobar.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 26/octubre/2020 en el procedimiento civil nº 1123/2019, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios actora debe ser parcialmente estimado, dándose lugar en consecuencia solo parcialmente a su demanda, interpuesta en su día contra Cervantes 5-7, Sociedad Cooperativa Andaluza.

Recordemos que el objeto litigioso versa sobre dos concretos aspectos: la eventual invasión de un patio de luces trasero que la parte actora considera de su propiedad por la ejecución de una obra de nueva planta en el inmueble colindante, Cervantes 7, y la causación, como consecuencia de dicha obra, de daños en la estructura de la finca de la CALLE001 nº NUM000 por importe total de 15.451,58 euros

La superficie invadida, según el informe del arquitecto técnico Sr. Pedro Jesús, en el que se basa en buena parte la reclamación de la Comunidad de Propietarios actora, determina que el patio de luces invadido mide 2,59 metros cuadrados, de los cuales 1,14 se corresponden con el espacio edificado por la demandada y 1,45 pertenecen a la superficie del patio resultante. Pues bien, no existen datos probatorios en autos para considerar que, conforme a los títulos aportados, ese espacio sea de la titularidad de esa Comunidad. Por su parte la acción encaminada a reclamar la indemnización por los daños ocasionados deberá ser en lo sustancial estimada tal y como se detalla en el Fundamento de Derecho 3º de la presente resolución.

SEGUNDO.- La reivindicación del dominio sobre el patio de luces litigioso. Es evidente que el problema planteado en la 1ª Instancia, y que subsiste casi en los mismos términos en esta alzada tiene que ver con la determinación del lindero entre las fincas de ambos contendientes. Quiere ello decir que el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada en las pretensiones 1ª y 2ª del Suplico de la demanda, pasa por la acreditación del dominio sobre la superficie litigiosa, es decir, sobre los 2,59 metros cuadrados a los que antes se hizo referencia. Pero, a su vez, para ello es imprescindible determinar dónde se encuentra aquél lindero.

Parece entonces que la acción ejercitada tuviera una estrecha relación con la acción de deslinde, al modo de la actio finium regundorumque, aunque reservada a litigios sobre predios rústicos, pretende tanto la vindicación de un inmueble como su delimitación física con los colindantes.

Con todo, habrá que decir también que se trata de acciones diferentes. Es doctrina jurisprudencial común la que considera que la finalidad identificativa que se pretende con el ejercicio de la acción de deslinde si bien implica ciertas afinidades con la acción reivindicatoria, son evidentes sus diferencias. Mientras que en una prevalece la finalidad puramente individualizadora del predio, fijando sus lindes y persiguiéndose la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto (mera cuestión de colindancia) la otra representa la protección más amplia posible del derecho dominical sobre la cosa, pretendiendo la recuperación de su posesión de quien indebidamente la detente, de tal forma que debe prevalecer la reivindicatoria, y nunca la de deslinde, independientemente de quien sea el poseedor del predio, cuando no existe confusión en los linderos y la finca esté perfectamente limitada e identificada ( sentencias del Tribunal Supremo de 11/julio/1988 y 16/octubre/1990). En cualquier caso, a tenor de lo explicado reiteradamente por el Tribunal Supremo (así por ejemplo, en sentencias de de 25/junio/2007 y 30/abril/2010), ' cuando se solicita el deslinde se está interesando igualmente que, una vez delimitadas las fincas, lo que corresponda al actor en virtud de tal delimitación quede bajo su posesión y se le reconozca la propiedad sobre tal extensión de terreno, lo que ciertamente puede comportar un cambio posesorio, pero ello es consecuencia propia del deslinde y en forma alguna requiere una expresa reivindicación inicial que en todo caso sería inconcreta y supeditada al resultado de aquél'.

Dicho lo anterior, como se ha dicho, en autos se ejercita una acción reivindicatoria sobre una superficie bien identificada por la Comunidad de Propietarios actora. Pero en la medida en que, por ser colindante, con la finca de la entidad demandada y alegar esta que es de su propiedad, la solución al conflicto de titularidades no se resuelve con la simple apelación al contenido del derecho de propiedad ( art. 348 Código Civil) tal y como se plantea en el Fundamento de Derecho VIII de la demanda, sino acudiendo a los criterios legales para el deslinde, esto es, a los criterios del art. 384 y siguientes del Código. De aquí que la solución del litigio pase por el examen de los títulos por si de ellos se derivaran conclusiones aceptables, y en caso contrario, acudiendo al criterio posesorio tal y como se establece en el art. 385 del Código Civil: ' El deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada propietario y, a falta de títulos suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes'.

Saliendo al paso a una de las primeras alegaciones de la recurrente, habrá que decir que de la existencia de un patio en el lindero de las fincas de los litigantes no hay duda alguna al ser hecho admitido por las partes. Lo que ocurre es que la parte actora no ha llegado a acreditar con suficiencia que sea de su propiedad por disponer de título para ello, y las discrepancias existentes deben ser resueltas a través del criterio de la posesión a favor de la sociedad cooperativa demandada.

A) EXAMEN DE LOS RESPECTIVOS TÍTULOS DE DOMINIO.

a) Inscripciones en el Registro de la Propiedad.Parecería que los datos derivados de las respectivas inscripciones en el Registro de la Propiedad deben venir, sin duda aparente, a solventar el litigio. Es lo que afirma de hecho el perito Sr. Pedro Jesús en su informe ('dónde queda meridianamente clara la existencia de dicho patio de luces es en las escrituras de propiedad, las cuales se encuentra debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Cádiz') excediéndose quizás de las atribuciones que le son propias de acuerdo al objeto específico de la prueba pericial ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y es que tanto el citado Sr. Pedro Jesús, como el perito de la demandada Sr. Camilo, introducen valoraciones jurídicas que no pueden quedar amparadas bajo el cobijo de una prueba de carácter técnico. En esa medida deben ser valoradas sin olvidar tampoco la evidente relación existente entre el último perito y la sociedad cooperativa demandada.

En cualquier caso, el referido criterio del Sr. Pedro Jesús queda inmediatamente desmentido. Y es que en las descripciones originales de cada uno de los inmuebles en cuestión, es decir, de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3, que se corresponde con el edificio de la CALLE001 nº NUM000 antes de llevarse a cabo la división horizontal del año 2006 , sobre la que luego volveremos, y de registral nº NUM002, que es la colindante de la entidad demandada sita en la CALLE002 nº NUM003, nada se puede extraer respecto del problema que nos ocupa.

En sus descripciones literarias se dice simplemente que la primera linda 'por su fondo, al Este, con la casa nº NUM003 de la misma CALLE002', y que la segunda lo hace 'por la izquierda entrando, al Oeste, con la casa número NUM000 de la CALLE001'. No hay por tanto referencia alguna sobre los elementos delimitadores fuera de la obviedad de que ambas fincas son colindantes.

Si atendemos a su extensión registral resulta que la finca de la CALLE001 nº NUM000 tiene una planta de según Registro de la Propiedad 162 metros cuadrados (que en el catastro se elevan a 158 metros cuadrados y 640 en total), mientras que la de la CALLE002 nº NUM003 tiene asignados 450 metros cuadrados. Tanto este último dato como su descripción aparecen invariables en la escritura pública de compraventa de 7/agosto/2007 (en la que es adquirida por la entidad SEIS PUNTO UNO PROMOCIONES S.L.) y en la de 11/julio/2017, cuando lo es por la sociedad demandada. Resulta que esta finca fue objeto de agregación con la ubicada en la CALLE002 nº NUM004, circunstancia que podría distorsionar hoy el cálculo. En todo caso, las partes no han planteado el litigio apoyándose en las superficies de cada una de las fincas, razón por la cual no disponemos de datos de medición actualizados que pudieran servir para explorar esa vía de solución.

Si las descripciones originales de las fincas nada aportaban, distintas son las cosas con la división horizontal de la finca registral nº NUM001, que dio lugar a las fincas NUM005 a NUM006 en virtud de escritura pública de 20/febrero/2006 otorgada al tiempo de la partición de la herencia de los Sres. Leovigildo y de la Sra. Lorenza, y justamente para hacerla viable, por algunos de los actuales integrantes de la Comunidad de Propietarios actora. Aquí sí, en la descripción de las distintas fincas resultantes aparece integrado el patinillo trasero en la finca matriz. Al señalarse los linderos del local nº 3 de la planta baja, es decir, los de la finca registral nº NUM007, se dice que linda derecha entrando con ' el patinillo de la finca'. De forma menos explícita en los pisos 1º y 2º se hace referencia simple a que lindan con 'hueco de patinillo'. Sin embargo en las plantas 3º y 4ª se vuelve a hacer referencia al 'hueco de patinillo que la separa de la casa nº NUM003 de la CALLE002' como si de elemento propio se tratara.

De estas menciones fue de donde el Sr. Pedro Jesús extrajo su mencionada conclusión. Pues bien, en primer lugar extraña y sorprende que si el patio luces litigioso era un elemento común de la finca tras la división horizontal, no se hiciera constar así en las normas que componen el título entonces otorgado. Más relevantes será decir que estamos ante una mera descripción unilateral de lo que consideraron que era de su dominio los entonces herederos de la finca, sin que esas manifestaciones (ya entonces desmentidas por la apariencia posesoria) puedan causar estado o vincular a terceros.

Y todo ello sin plantear los problemas que han suscitado tradicionalmente el valor que haya de darse a las circunstancias de hecho que constan en el Registro de la Propiedad, es decir, si los datos fácticos que a tenor de lo dispuesto en art. 9.1º de la Ley Hipotecaria han de constar en los asientos -naturaleza, situación y linderos de los inmuebles objeto de inscripción y su medida superficial si constara en el título- despliegan los mismos efectos defensivos y ofensivos propios de las titularidades de derechos reales que publica nuestro sistema registral.

Parece claro que la presunción de exactitud, a salvo los criterios nuevos fruto de la georeferenciación, afecta sólo a la situación jurídico-real publicada por la inscripción, pero no a las indicaciones fácticas del asiento. Dicho de otro modo, las certificaciones registrales no constituyen por sí mismas y sin necesidad de mas prueba, medio para acreditar la extensión superficial o cabida de una determinada finca en base al principio de 'exactitud registral' ( arts. 97 y 136 Ley Hipotecaria), pues es menester manifestar que aquel principio y presunción alcanzan meramente, de conformidad con lo preceptuado en el art. 38 de la Ley Hipotecaria, a la existencia del derecho, a su titularidad, facultades o limitaciones. Lo que no implica aquel principio de 'exactitud' es la veracidad intrínseca de los datos de hecho que el Registro pueda proclamar -en la medida que sean susceptibles de acceso al Registro de la Propiedad por mor de lo dispuesto en el citado art. 9 de la Ley Hipotecaria- respecto a un predio concreto, de entre los que cabe extraer su superficie y/o linderos, pues la referida presunción del art. 38 es una presunción de 'derechos' y no de 'hechos', y tales datos entran dentro de esta última categoría.

Tal es la doctrina más general del Tribunal Supremo, la cual -no sin presentar en ocasiones tendencias contradictorias- viene ajustándose a la tesis expuesta A título de ejemplo, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo 2/octubre/2006, conforme a la cual: ' El artículo 38 de la Ley Hipotecaria se refiere a los derechos reales inscritos, que se presume 'iuris tantum' que existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, pero en forma alguna garantiza la rectitud de los datos de mero hecho y, singularmente, la superficie o extensión de las fincas (...). Así la sentencia de esta Sala de 5 junio 2000 , con cita de las de 30 octubre 1961 , 16 abril 1968 y 3 junio 1989 , afirma que 'la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas'; y en similares términos se pronuncia la de 19 julio 2005 en el sentido de que 'las inscripciones en el Registro de la Propiedad no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden, al prevalecer la realidad extrarregistral distinta, la que ha de ser cumplidamente probada', con cita en igual sentido de otras sentencias como las de 11 junio1991 , 24 febrero 1993 , 21 abril 1993 , 22 febrero 1996 y 17 marzo 2005 '.

Más en concreto. Ésta última sentencia del Tribunal Supremo de 17/marzo/2005, explica en el ámbito que ahora interesa que ' el artículo 38 sólo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991 , 24-2-1993 , 21-4-1993 y 22-2-1996 )', de forma que 'la identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994 )'.

Si ello es así, una acción fundamentada estrictamente en la mera titularidad registral no tiene, ni con mucho, garantizado el éxito. Necesariamente habremos de volver entonces sobre la eficacia de las menciones de hecho contenidas en un determinado asiento. Lo haremos de la muy gráfica sentencia del Tribunal Supremo de 16/noviembre/1960 que no por su antigüedad no resulta menos actual y aplicable al supuesto litigioso: ' La fe pública, por una ficción, puede hacer transmitir un derecho por un no titular del mismo y dar por existente lo que en la realidad jurídica no existe, pero el legislador no puede, por la sola fuerza de la Ley, crear de la nada un área de terreno, fingir un edificio donde solo hay un solar, etc.; res facti iuris civilis infirmari non potest; y así, si una finca no existe o es distinta a como el Registro la describe, ninguna disposición del Derecho puede hacer que la finca se conforme a lo que dice la inscripción, estando en la naturaleza de las cosas que el adquirente no sea protegido por confiar en una descripción inexacta'.

b) La constancia de los linderos en los planos catastrales y otros planos oficiales. Si la inscripción registral no permite construir un título seguro y eficaz para que la actora pueda reivindicar con éxito la superficie litigiosa, menos lo harán los planos del Catastro, los del PGOU de la ciudad o los que acompañaron a la ITE llevada efecto en el año 2002. Y adviértase que algunos de ellos tienen un significativo valor por ser muy anteriores al inicio (incluso remoto) del presente conflicto.

En primer lugar, la realidad física que en ellos se documenta no es inequívoca. En todos ellos aparece que el patinillo litigioso queda integrado en la finca de la CALLE001 nº NUM000, quedando su borde externo alineado con la finca colindante por su izquierda, esto es, la situada en la cale CALLE001 NUM008. Y tal y como se recoge en la sentencia apelada, ello es imposible ya que en la realidad física apreciable en las múltiples fotografías aportadas lo que se observa es que el patinillo sobresale sobre ese borde externo, sobre la línea continua que marca el lindero posterior alineado de las fincas sitas en la CALLE001 nº NUM008 y NUM000.

En el informe de Pedro Jesús, el perito llega a dibujar el lugar donde debe localizarse el patio litigioso, y al quedar fuera de esa línea de alineación, resulta que en el lindero entre CALLE001 NUM000 y CALLE002 NUM003 tendría dos quiebros en lugar de solo uno que es lo que recoge en los tan citados planos. Es lo que ocurre en el plano catastral donde el patio, que se recoge y menciona expresamente, se ubica dentro de la línea de alineación con la finca de la CALLE001 nº NUM008, es decir en lugar diferente al que pretenden situarlo la Comunidad de Propietarios actora

Particular interés pudiera tener el informe para la ITE redactado por el arquitecto Sr. Arturo en el año 2002, en el que se dice que el inmueble 'cuenta con un patio en el centro de la finca, donde se encuentra la escalera de acceso a la planta superiores, y un patinillo al fondo de la finca que sirve de ventilación y patio de luces de cocinas', y así se refleja en los planos que lo acompañan. Aunque también es verdad que ellos, de forma muy gráfica, el patinillo queda abierto a la finca colindante sin que exista cerramiento de construcción como en el resto del lindero.

Pues bien, más allá del escaso valor de los citados planos por no ser plenamente aclaratorios, su valor es aún más relativo que el de los datos registrales en tanto que no sientan ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece como propietario, siendo así que las certificaciones y planos aportados no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios.

En punto a los datos catastrales, no ha de olvidarse que la titularidad catastral no implica el reconocimiento público de un derecho, ya que el catastro no da fe de los derechos que recaigan sobre la finca ni, por tanto, acredita su titularidad dominical. Tal es la doctrina tradicional del Tribunal Supremo. Así por ejemplo la sentencia de 4/noviembre/1961 explica lo que sigue: ' la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, sin embargo, tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos'. Dicha doctrina es reiterada en múltiples sentencias posteriores como las de 26/mayo/2000 ó de 2/diciembre/1998 según las cuales ' el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( SSTS de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 ), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas pruebas de una posesión a título de dueño'.

Desde el punto de vista del derecho positivo no estará de más recordar que el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, a la hora de establecer en su art. 2 los principios informadores del Catastro Inmobiliario aclara que ' la información catastral estará al servicio de los principios de generalidad y justicia tributaria y de asignación equitativa de los recursos públicos, a cuyo fin el Catastro Inmobiliario colaborará con las Administraciones públicas, los juzgados y tribunales y el Registro de la Propiedad para el ejercicio de sus respectivas funciones y competencias [de modo que] lo dispuesto en esta ley se entenderá sin perjuicio de las competencias y funciones del Registro de la Propiedad y de los efectos jurídicos sustantivos derivados de la inscripción de los inmuebles en dicho registro'. En cuanto hace a los datos físicos contenidos en el Catastro, el art. 3 de la Ley dispone lo siguiente: 'La descripción catastral de los bienes inmuebles comprenderá sus características físicas, económicas y jurídicas, entre las que se encontrarán la localización y la referencia catastral, la superficie, el uso o destino, la clase de cultivo o aprovechamiento, la calidad de las construcciones, la representación gráfica, el valor catastral y el titular catastral'. Y en lo que aquí importa, sigue diciendo el art. 3.3 que 'salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos', esto es, que, solo a los efectos propios del Catastro, existe una presunción de exactitud de los datos físicos allí contenidos.

c) La configuración de las fincas y la técnica constructiva como criterios de delimitación. Si las inscripciones registrales o los planos administrativos no permiten reconstruir con seguridad el título de los actores, tampoco ello es posible a partir de la configuración de las fincas y lo que hemos denominado 'técnica constructiva'.

Y es que en el informe del Sr. Pedro Jesús, y como dato favorable a la tesis de los actores, se explica que 'en las fincas antiguas de la ciudad, a pesar de tener entrantes y salientes, lo normal y habitual es que los paños perimetrales sean rectos'. Y concluye que 'en nuestro caso, no hay más que observar el plano de situación adjunto, en donde a pesar del pequeño quiebro trasero, la directriz es recta, por lo que es evidente que el patinillo se encuentra en prolongación de la zona edificada propiedad de la CALLE001 NUM000'.

Ocurre que el argumento se vuelve en su contra porque, de ser cierto, el mantenimiento de un lindero recto entre las fincas en litigio provoca, como ya se ha comentado, que no queden alineados los linderos traseros de CALLE001 nº NUM008 y CALLE001 nº NUM000, que sí lo están en los planos del Catastro y del PGOU. En realidad la tesis de los actores provoca que en el tan discutido lindero existan dos quiebros respecto de la línea de división que se inicia en la CALLE002, lo cual sería contrario con la citada técnica de construcción tradicional.

También se ha dicho que la apertura de huecos al patinillo desde la finca sita en la CALLE001 nº NUM000 también sugeriría que a ella pertenecía. El argumento es poco consistente. De las fotografías disponibles anteriores a la ejecución de la obra de demolición por la demandada se sigue que, siendo cierto que la finca de la actora tenía ventanas en diversos niveles abiertos hacía el lindero trasero, también la finca sita en la CALLE002 nº NUM003 tenía huecos abiertos al patio de luces en su configuración primitiva. No solo es que hubiera ventanas a él abiertas, es que con claridad se observa que había una puerta de acceso al patio resultante a la altura de la planta 2º, y que incluso la finca sita en la CALLE001 nº NUM008 tenía abiertos huecos hacía el patio, aunque ya en su vertical. En cualquier caso, entender por el simple hecho de la apertura de huecos (fuera de los huecos de ordenanza) hacia un espacio provoca que ese espacio sea propio, en una aplicación maximalista y poco rigurosa del art. 581 del Código Civil, supone de desconocer la rica y variada gama de servidumbre de luces y vistas que se crean a partir en situaciones como la litigiosa, la mayoría de las veces a partir del usos más o menos consentidos.

B) LA POSESION COMO CRITERIO ALTERNATIVO PARA EL DESLINDE DE AMBAS PROPIEDADES. Ante la precariedad de los títulos disponibles y su manifiesta inutilidad a los efectos del art. 385 del Código Civil, hemos de acomodar la solución al litigio a la preferencia que se debe dar la posesión de la superficie debatida. Y al respecto las cosas no pueden estar más claras: el espacio en litigio estaba ocupado por una construcción de dos cuerpos conectada con la finca que existía en la CALLE002 nº NUM003 cuya huella ocupaba un espacio mayor que el ahora reivindicado.

Lo admite de alguna manera el perito Sr. Pedro Jesús al referir que ' el patio de luces propiedad de la finca de CALLE001 nº NUM000 fue ocupado parcialmente por la nueva obra de la finca de CALLE002 nº NUM004- NUM003, el cual si bien en la planta baja estaba ocupado por una construcción de dicha finca colindante, no era óbice para que una vez efectuada la demolición, se invadiera dicha propiedad'. Sigue diciendo: 'este patio se encontraba edificado en la planta baja con una doble altura, como se puede observar en las fotografías desde la finca colindante. Se observa una zona inferior a una altura aproximada de 2 metros y otra superior, donde debería existir una oficina (pues se observa una caja fuerte empotrada en el muro medianero) (...) Esta construcción en planta baja se debe como se indicado anteriormente a que ambas fincas eran del mismo propietario'.

Si todo ello era así, y nótese que incluso se facilita la razón de que así fuera, es evidente que el espacio reivindicado era desde siempre poseído por el titular de la finca preexistente en la CALLE002 nº NUM003. Disponemos de un conjunto amplio de prueba que sí lo advera, más allá del expreso reconocimiento del perito de la propia parte actora. Y así, en planos previos a la obra allí proyectada, según es de ver en el informe del Sr. Camilo, existió la citada construcción con dos piezas y dos alturas, en cuya primera dependencia se ubicaría el espacio reivindicado cuya huella era mayor que la superficie que la del patinillo reivindicado, conectado exclusivamente con la finca de la demandada ya que nunca hubo acceso desde la finca de la CALLE001. Se aporta además un completo reportaje fotográfico de cómo era la citada dependencia. Incluso observó el citado perito la presencia de un aljibe perteneciente a CALLE002 nº NUM003 situado bajo el espacio en discusión cuyo límite era justamente el lindero con la finca de la CALLE001. Y no son menos relevantes los testimonios de las vecinas de la finca de la sociedad demandada, que ya lo eran antes de la obra de rehabilitación, Sras. Socorro y Teodora, quienes manifestaron que existió tal construcción en el lindero con la finca de la CALLE001 al que se accedía desde un bar que hubo en la planta baja de la finca donde ellas desde antiguo vivieron, tal y como con detalle se recoge en la sentencia recurrida.

Hemos de reiterar por tanto que ni antes ni en la actualidad hay acceso al espacio litigioso desde CALLE001 nº NUM000, y consiguiente ni hay ni hubo posesión del mismo, más allá de la ventilación y obtención de luces. Frente a lo que se mantienen por la representación letrada de la Comunidad de Propietarios apelante, lo que se ve en la fotografía obrante en la página nº 9 del informe del Sr. Pedro Jesús es justamente el acceso al patio preexistente desde la finca sita en la CALLE002, y no como erróneamente se afirma en el recurso desde la CALLE001. Lo mismo ocurre con la fotografía que aparece en la página nº 24 del informe del Sr. Camilo a la que también se hace referencia en el recurso: en ella no se observa la presencia de huella de una anterior puerta de salida desde la finca de la CALLE001, antes al contrario, parece que la pared con ese inmueble estuviese alicatada y que no había comunicación alguna con aquel inmueble.

Así las cosas, la conclusión no puede ser otra que la de desestimar este primer motivo del recurso

TERCERO.- la cuestión de los daños y perjuicios causados por la ejecución de las obras por la demandada.Reclama la Comunidad de Propietarios actora la suma de 15.451,58 euros, que es la que presupuesta el perito Sr. Pedro Jesús, esto es, 11.056,42 euros, más las actuaciones ya realizadas: reparación de pretiles e impermeabilización de la azotea, 3.416,16 euros, y reparación de balcón, 979 euros.

El Juez a quo concluyó su amplia argumentación contenida en los Fundamentos de Derecho 8º a 12º con la estimación parcial de tal pretensión, explicando que 'no cabe apreciar la existencia de nexo causal entre los daños que se reclaman por la actora con las obras que se han llevado a cabo en la finca de CALLE002 NUM004- NUM003, a excepción de los daños que se recogen en el informe emitido por Abaco (...) y cuya reparación se cuantifica en 2.040 euros'. Con ello se acoge el mismo discurso empleado por la representación letrada de la entidad demandada y que en su escrito de oposición al presente recurso queda como sigue: 'es a la recurrente a quien corresponde la plena acreditación de la relación de causalidad entre las obras ejecutadas por mi representada y los daños que se dicen causados en el edificio de la actora, por conducta culposa del agente, y esta necesidad de demostración no queda desvirtuada por la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, pues el cómo y el porqué se produjo el daño constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse, por ser desconocida la causa generadora del evento dañoso (...) sin que sean suficientes meras conjeturas o deducciones o probabilidades'.

Tal sería el panorama, según la parte apelada y según el Juez a quo, de lo sucedido. No nos parece sin embargo que ello se ajuste a la realidad. La aplicación de criterios básicos de imputación objetiva, señaladamente el de la causalidad adecuada, nos llevan a mantener lo contrario. Antes de adentrarnos en todo ello convendrá hacer algunas precisiones.

Como bien se alega en el recurso, la exigua suma de 2.040 reconocida en la sentencia es incompatible con la admitida en el informe pericial elaborado por el perito Sr. Camilo. En él, se cuantifica la suma indemnizable en 2.260 euros, más IVA y gastos generales. Más allá del allanamiento por la primera suma, no es congruente esa posición procesal con la admisión de una suma mayor en una prueba tan relevante como lo es el citado informe para la posición mantenida por la cooperativa demandada.

Y es que el Sr. Camilo, de serlo, no es un perito cualquiera. Como él mismo admite en su informe fue arquitecto proyectista y director de la obra junto a sus compañeros Sres. Vidal y Jose Miguel, amén de socio de la cooperativa. La ventaja de conocer el criterio de quien actuó en persona y desde el primer momento en el desarrollo de la obra litigiosa cede ante el hecho de erigirse en Juez y parte: en técnico que valora la bondad de la ejecución de su propio trabajo profesional. En perito que determina, por ejemplo, si la demolición del edificio preexistente en la CALLE002 o la excavación de los cimientos del nuevo edificio a levantar allí se realizó conforme a la buena técnica constructiva en orden a preservar a los inmuebles colindantes de los inevitables asientos diferenciales, cuando esas actividades fueron dirigidas por él mismo. Es evidente que su informe pericial pierde las características que le atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (no aporta conocimientos técnicos con la objetividad requerida), para convertirse en un mero alegato de irresponsabilidad, complementario, eso sí, de las alegaciones ya contenidas en el escrito de contestación. Desde este punto de vista va de suyo que la tacha presentada debe provocar que prescindamos del informe del Sr. Camilo para resolver el litigio al concurrir en él la previsión contenida en el art. 343.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con todo, del informe del Sr. Camilo sí se desprende un dato fundamental para nuestra resolución: que él visitó el inmueble de la CALLE001 NUM000 antes de empezar las obras por él dirigidas. Y resulta que no contamos con ningún informe de su mano que enumerara las patologías preexistentes en el inmueble de la Comunidad de Propietarios actora cuando, como ya hemos visto, en las promociones que actuaba la sociedad profesional en la que se integraba se documentaba hasta el más mínimo detalle cuanto rodeaba cualquiera de sus proyectos. Así las cosas, si el inmueble litigioso no estaba en un estado de abierto deterioro, sin perjuicio como es obvio que, como cualquier construcción antigua del centro de la ciudad, presentara los problemas habituales derivados de su propia tipología, medio ambiente y conservación, lo lógico es pensar que las patologías aparecidas se relacionen causalmente con la obra realizada en el edificio contiguo, es decir, con la demolición del edificio colindante conforme a un criterio de causalidad adecuada.

Derivar la causación de esos daños a otros factores ajenos al que se antoja como principal, pasa por su perfecta acreditación por la demandada por ser de su cargo esa responsabilidad ( art. 217.3 Ley de Enjuiciamiento Civil). Y así, se ha mencionado que las obras de rehabilitación y/o redistribución y ampliación del espacio construido llevadas a cabo en CALLE001 NUM000 podrían estar en el origen de lo sucedido. No conocemos el alcance exacto de tales obras, pero resulta extraño que obras encaminadas a mejorar el estado constructivo y aspecto externo de la finca provoquen justamente el resultado contrario, cuando, por su evidente simultaneidad, las fisuras y grietas, por ejemplo, se venían produciendo a raíz de la demolición de CALLE002 nº NUM003.

Y frente a ello, se pretende argumentar que la ejecución en CALLE002 NUM003 y NUM004 fue modélica. Es evidente que ello no fue así. Que los 'pies de amigo' resultaron insuficientes. Y basta observar la altura de CALLE001 NUM000 en el lindero litigioso para aventurar que la parte de muros perpendiculares conservados para compensar sus empujes no podían suplir al inmueble preexistente que fue demolido. O que el iniciarse la excavación para cimentar el nuevo edificio tuvieron que desaparecer los 'pies de amigo' (en alguna fotografía se observa que solo se conservan los que había en la vertical de la finca sita en CALLE001 nº NUM008) que no se sabe si fueron inmediatamente compensados con los bataches. Adviértase que en la zona existía un aljibe cuya presencia contribuía a aumentar la inestabilidad. Al respecto en el informe técnico de IVASUR S. L., GABINETE PERICIAL DE INGENIERIA Y VALORACION DEL SUR de 14/noviembre/2018 se hace constar que ' la demolición completa de estas construcciones conlleva la pérdida de apoyos y tensiones de las construcciones colindantes, provocando asientos diferenciales y movimientos de las edificaciones'.

Que todo ello fue así lo evidencian los informes técnicos y periciales disponibles. Así se desprende con seguridad del informe inicial de IVASUR: ' como consecuencia de los trabajos de demolición de edificio en la finca colindante a la edificación asegurada, se producen numerosas grietas y fisuras en fachadas y paramentos interiores' que 'se originan por movimientos estructurales de la edificación asegurada con origen en los trabajos de demolición y reposición de la edificación colindante'. Las consecuencias son las que siguen: 'aparecen grietas y fisuras en fachada y paramentos interiores de la edificación. Se han visto afectados balconeras y elementos salientes de fachada, pudiendo comprometer la estabilidad de la misma y ocasionando desprendimientos. Será necesaria la consolidación de la edificación, realizando apuntalamientos y recogido de grietas y fisuras, y procedimientos similares'. Lo cual lleva a que la aseguradora de CALLE001 nº NUM000, GENERALI, en comunicación de 21/enero/2019 determine que ' el origen de los daños de aparición de grietas en la finca, son producidas por las obras llevadas acabo en el edificio colindante de la CALLE002 nº NUM004- NUM003. No existen daños reclamados, por lo que deben reclamar a la empresa que está realizando las obras en la finca colindante'.

Esa impresión inicial la corrobora el informe pericial del Sr. Pedro Jesús de 30/junio/2019, a cuyo tenor: ' Estos daños se manifestaron con la aparición de grietas y fisuras, caída de varias cornisas y un dintel, así como incluso el cegado de una salida de gases de una cocina'. Para después concretar la aparición de los siguientes daños: fisuras con varias localizaciones (muros de carga, tabiquería, dinteles y zanca del arco, grietas (en muros y solería), desprendimientos de tramos de balcones y dintel de acceso y humedades en muro medianero por filtraciones. Y es por ello que propone diversas actuaciones congruentes y compatibles con los citados daños, saber: (1) fisuras; (2) grietas; (3) dintel de mármol de acceso a la finca; (4) humedades en muro medianero; (5) nueva salida de gases de la cocina de la vivienda del NUM009. En todo caso, lo que concluye el tan citado perito es que ' con motivo de la demolición de la finca colindante por su parte trasera ya comenzó la finca afectada a sufrir daños en la misma, debido principalmente a la carencia del necesario e imprescindible apuntalamiento del muro medianero que separa ambas fincas, máxime cuando la CALLE002 está en cuesta'.

Lo significativo es que en alguno de los informes en que se fundamenta la defensa de CALLE002 NUM004- NUM003, Sociedad Cooperativa Andaluza se admite de alguna manera y en lo sustancial cuanto aquí se viene manteniendo. Al margen de criterios claramente contrarios (así por ejemplo, la aseguradora de la demandada, INVERSEGUR, en su correo electrónico de 8/junio/2018 ya dice que la causa de los daños reclamados es efecto del deterioro, debido al transcurso del tiempo y deficiente impermeabilización de la embocadura de la bajante de fibrocemento comunitario), puede leerse en el informe 'definitivo' que elabora ABACO INTERNATIONAL LOSS ADJUSTERS para ASEFA (documento nº 4 de la contestación), aseguradora de la entidad demandada, ' que la fisura vertical se produce al quedar desamparado el edificio en su parte alta con motivo de la demolición del colindante (...) las fisuras que guardan un esquema específico a 1/4 de la luz de los diferentes planos pueden responder a asentamientos admisibles de la estructura (...) al eliminar la edificación colindante'.

Así las cosas, debe darse lugar a la demanda en este particular, recogiendo en la condena tanto la suma presupuestada por el Sr. Pedro Jesús (11.056,42 euros) como la factura de reparación del balcón (979 euros), nótese que por cuantía similar a la avanzada en su día por IVASUR.

Mayores problemas planea la admisión de la otra factura de reparación de pretiles e impermeabilización de la azotea, cuyo importe asciende a 3.416,16 euros. Su objeto principal parece que es la impermeabilización de la cubierta según factura de ARQUIALIA, que comprende ' una mano de imprimación, suministro y colocación de fibra de vidrio de 300 gr/metro cuadrado y terminación con impermeabilizante elástico antigoteras capa gruesa'. Resulta que no existen referencias a este problema en el informe del Sr. Pedro Jesús. Y aunque también comprende el ' resanado de pretiles y baldosas sueltas', no disponemos de una explicación suficiente de cómo una cubierta que según pareceya tenía serios problemas de mantenimiento (así aparece en las fotografías del informe de ABACO), precisa de tal actuación justamente por causa de la demolición del edificio contiguo. Es por ello que de esta factura solo estimemos que es de abono el 50% (1.708,08 euros).

De todo ello se sigue que la suma finalmente a indemnizar será de 12.764,50 euros.

CUARTO.- Costas.Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmenteel recurso de apelación sostenido en esta instancia por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE001 NUM000 (CADIZ)contra la sentencia de fecha 26/octubre/2020 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cádiz en la causa ya citada, revocamosla misma en el exclusivo sentido de fijar en la suma de 12.764,50 eurosla suma que la entidad CERVANTES 5-7, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZAdeberá pagar a la referida Comunidad de Propietarios actora, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la citada resolución.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.