Sentencia CIVIL Nº 184/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 449/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LOGROÑO
SENTENCIA: 00184/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org Equipo/usuario: E03
N.I.G. 26036 41 1 2017 0000484
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000449 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000159 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER BANCO SANTANDER
Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA
Abogado:
Recurrido: Covadonga , Borja
Procurador: MARIA ROSA SAN MIGUEL ADALID, MARIA ROSA SAN MIGUEL ADALID
Abogado: MARIA LEON MARTINEZ-LOSA, MARIA LEON MARTINEZ-LOSA
SENTENCIA Nº 184 DE 2019
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a 8 de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario
nº 159/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Calahorra (La Rioja), a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 449/2018; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de abril de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm.

3 de Calahorra , en cuyo fallo se recogía: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Covadonga y D. Borja contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., con los siguientes pronunciamientos:-Se declara la nulidad parcialde la cláusula Quinta relativa a gastos del préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 12 de mayo de 2006 en lo relativo a los gastos notariales y registrales, y gestoría, y la cláusula Octava relativa a gastos la ampliación del préstamo suscrito entre las partes en fecha 11 de noviembre de 2011, en lo relativo a los gastos notariales y registrales, y gestoría condenando a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 1.422,7 euros más los intereses legales desde su pago.

No procede condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Santander SA, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a la otra parte para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el 28 de febrero de 2019. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por don Borja y doña Covadonga frente a Banco Santander SA, declara la nulidad de la cláusula quinta de gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 12 de mayo de 2006, y de la cláusula octava de gastos de la escritura de ampliación del préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 11 de noviembre de 2011, condena a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 1422,7 euros, correspondientes a los gastos de notaría por mitad, honorarios del Registro de la Propiedad, y gestoría, abonados por los demandantes, con los intereses de desde su pago.



SEGUNDO: Frente a dicha sentencia se alza la entidad bancaria apelante, alegando como motivos del recurso de apelación, en síntesis, la validez de las cláusulas de gastos impugnadas, pues cumplen el control de transparencia y de incorporación, con total respeto a la Ley de Condiciones Generales de la contratación, fueron ratificadas ante notario, y es lógico que sea la parte que ha solicitado el préstamo la que asuma los gastos derivados del mismo; la actora no asume ningún gasto que legalmente pueda serle imputado al Banco; error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia al considerar que las mismas imputan a la entidad bancaria la obligación de asumir los gastos de constitución del préstamo garantizado con hipoteca, el interesado en lograr la financiación necesaria para adquirir la vivienda es la parte demandante, y la hipoteca se constituye para dar cobertura al riesgo asumido por el banco, de tener que soportar el banco mayores gastos también las garantías y los intereses del préstamo hubieran sido mayores; es el prestatario el interesado en el préstamo para adquirir la vivienda, el primer interesado en el negocio jurídico, por lo que a él le corresponde asumir el pago de los aranceles notariales y registrales; la iniciativa para celebrar el negocio jurídico parte del cliente, el prestatario es el obligado fiscalmente a pagar el IAJD y por tanto a quien le corresponde pagar los aranceles notariales y registrales, notarios y registradores prestan un servicio relevante dotando de seguridad jurídica al tráfico jurídico inmobiliario en beneficio de los consumidores; y los registradores evitan en beneficio del consumidor que accedan al registro contratos o cláusulas que puedan resultar abusivas; no consta que el banco haya impuesto la gestoría, ni se ha acreditado que el consumidor solicitara realizar las gestiones por sí mismo o a través de otra entidad de su confianza, y el servicio prestado por la gestoría es a favor del cliente. Subsidiariamente los gastos de registro y gestoría debieran, en un reparto equitativo, atribuirse por mitad entre las partes. Alega además la parte apelante error en la interpretación de la jurisprudencia al declarar la nulidad de la cláusula de gastos del contrato de ampliación y novación del préstamo hipotecario, pues el único interesado en la ampliación y novación, y quien la solicita, es el cliente, único interesado en la formalización de dicho contrato, debiendo por tanto asumir los gastos anejos a ese contrato. Alega además la parte apelante la improcedencia del pago de intereses desde el abono de los gastos, siendo de aplicación el art. 1100 del Código Civil , y no el art. 1303 del Código Civil , referido a la nulidad relativa o anulabilidad, que no es la acción ejercitada, sino la de nulidad, conforme al art. 1896 el que recibió un pago indebido solo deberá abonar intereses si actuó de mala fe, y en este caso el banco no ha percibido ninguna cantidad, además el banco ha actuado de buena fe, no existiendo al tiempo del contrato ninguna norma que le obligara al pago de los gastos de constitución del contrato, y la parte demandante ha dejado transcurrir varios años sin reclamar aquellos gastos a los que había dado conformidad, debiendo tener relevancia en el pago de los intereses el retraso desleal en el ejercicio de la acción, el silencio de la actora prolongado durante años, equiparable a la mala fe del reclamante, que no mostró objeción alguna en su día al pago de los gastos que ahora reclama.

Alega además el apelante la validez de las cláusulas de intereses de demora impugnadas. Y suplica a la Sala dicte sentencia que estime el recurso, revoque la sentencia apelada y desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la demandante.



TERCERO: La cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 12 de mayo de 2006 dice: 'QUINTA: gastos a cargo de la parte prestataria. I. Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el Banco, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco'.

La cláusula de gastos contenida en la escritura de ampliación del préstamo y novación de 11 de noviembre de 2011 dice: ' OCTAVO. Gastos e impuestos. Serán a cargo y de cuenta de la parte prestataria todos los gastos e impuestos que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad' Como se dijo entre otras muchas, en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 6 de febrero de 2018 respecto de una cláusula de similar contenido a la que nos ocupa: ' Nos encontramos ante una estipulación que con singular generalidad, en su conjunto impone al prestatario y consumidor el abono de 'todos los gastos' que puedan derivarse del contrato, en cualquier tiempo (no excluye los gastos futuros) y de forma genérica y omnicomprensiva. Desde esta perspectiva, presenta los caracteres propios de las cláusulas abusivas: se trata de una estipulación no negociada individualmente, es decir, predispuesta por el empresario que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona, en contra de la exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa, todo lo cual veda cualquier posibilidad de equilibrio.

No se trata por lo tanto de no sea gramaticalmente inteligible su tenor (control de incorporación) sino que su redacción genera un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor.

La imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción, necesarios para la constitución de la garantía, no asegura una mínima reciprocidad al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, y por ello es susceptible de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad es suficiente para declarar la nulidad de la estipulación. Desde esta consideración, entendemos que por su generalidad constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU) por lo que debe ser declarada nula'.

Circunstancias que concurren igualmente en el caso que nos ocupa, pues según es de ver, las cláusulas de las escrituras de 12 de mayo de 2006 y 11 de noviembre de 2011 solo destacan en negrita su título, pero no su contendido, y abarcan todo tipo de gastos, de modo que en claro desequilibrio en perjuicio del consumidor, carácter que no se pone en duda concurre en los demandantes, imponen de forma indiscriminada e injustificada todos los pagos al prestatario. De los propios términos en que aparecen redactadas dichas cláusulas se concluye que nos hallamos ante condiciones generales de la contratación, prerredactadas e impuestas por la entidad bancaria por la que se repercuten en el prestatario todo tipo de gastos derivados del préstamo hipotecario y su ampliación.

Y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 : ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de lagarantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Sin que conste acreditado que las cláusulas que nos ocupan fueran negociadas individualmente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2015 señala que: 'Para que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores puedan ser anuladas por abusivas es requisito imprescindible que constituyan condiciones generales de la contratación, esto es, cláusulas contractuales predispuestas, impuestas en tanto que no negociadas, y destinadas a una pluralidadde contratos. O, cuanto menos, que se trate de cláusulas no negociadas, aunque falte el último de los requisitos indicados. Así resulta del art. 3 de la Directiva 1993/13/CEE y de los arts. 80 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , encuadrados en el capítulo titulado como 'cláusulas no negociadas individualmente'......

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' (' el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba ').

Además, como se recordaba en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , ' esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba' '.

3.- No es correcto tampoco afirmar que la jurisprudencia es contraria a la regla legal que atribuye la carga de la prueba de la negociación de una cláusula al predisponente que afirma que tal negociación se produjo.

La jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19: ' Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primeroy tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba '.

Otro tanto puede decirse de la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , no solo se reafirmó que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 se afirmaba lo siguiente: ' Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva '.

4.- Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.

En este caso no constan que acuerdos o pactos llevaron a cabo la entidad bancaria y los prestatarios, ni consta que la entidad bancaria les hubiera informado previamente al otorgamiento de la escritura, de los gastos que asumirían como prestatarios, ni consta que hubieran dado consentimiento a los mismos más allá de la firma de las escrituras en la que se insertan las cláusulas que nos ocupan. Ningún documento de negociación o acuerdo, comunicación, justificación de remisión de documentos ni documento alguno al respecto firmado por los demandantes se aporta al procedimiento por la entidad bancaria.

Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de diciembre de 2017 : '...Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el contratante o adherente haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual...

....

la lectura de la cláusula evidencia que estamos ante una estipulación que no solo se incorpora a un contrato, sino que ha sido redactada de antemano por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que lo haya podido conocer y, consciente o no de la naturaleza y consecuencias de la cláusula, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. Una cosa es conocer la existencia de la estipulación y otra diferente, sobre todo en determinado tipo de negocios complejos, interiorizar la naturaleza, derechos, obligaciones y riesgos que comporta el producto y, por ende, la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

La redacción literal de la cláusula no recoge concesión alguna a la posición del prestatario. No deja margen alguno a la negociación o debate precontractual, sino que se limita a imponer una situación dada que, o se toma o se deja, sin margen al cruce de propuestas que pudiera derivar en un acuerdo resultante de mutuas cesiones y contraofertas.

Es, pues inverosímil que, atendido el tenor literal de las cláusulas, hubiera no ya negociación alguna, sino la más mínima oportunidad de negociación real.

Si a ello se une, de un lado, la regla sobre la carga de la prueba recogida en el art. 82.2 TRLCU y el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (CEE, del Consejo,y, de otro lado, la norma general sobre la disponibilidad y la facilidad de la prueba ( art. 217.6 LEC ) y la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la demostración de los hechos negativos, es forzoso concluir que, si todo apunta a que nos hallamos a cláusulas impuestas y la demandada, a quien incumbía acreditar que habían sido negociadas individuamente, no lo ha hecho, podemos razonablemente deducir que las cláusulas discutidas han sido 'impuestas' (en el sentido anteriormente apuntado) y, en consecuencia, reuniendo los demás requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, constituyen condiciones generales de la contratación, a los efectos del art. 1 LCGC y, por ende, a los efectos de determinar la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

La parte demandada, hoy recurrente, argumenta que en todo momento la prestataria fueron conocedores de la cláusula o pacto de asunción de gastos, pero lo cierto es que el hipotético conocimiento de la estipulación y sus respectivas implicaciones en absoluto implica que la misma hubiera sido negociada, sino que constituye una cuestión ajena al concepto de 'condiciones generales de la contratación'. Y lo mismo cabe decir de los pagos realizados en aplicación de la misma y que en nada afectan al carácter impuesto del pacto.

No hay duda, pues, sobre la imposibilidad de negociación, y, por ende, de que estamos ante una condición general de la contratación que, de acuerdo con las consideraciones que se dejan anteriormente expuestas, debe reputarse nula por abusiva, al imponer en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato'.

Y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 18 de octubre de 2017 : ' Por lo que se refiere a la intervención del notario, en que tanto se insiste en el recurso, en STS 464/2013, de 8 de septiembre , se declara que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por si solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , se llama la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, amenudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar ( STS 367/2017, de 8 de junio ).

En STS 171/2017, de 9 de marzo , se indica que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Ahora bien como se refiere en la STS 367/2017, de 8 de junio , 'Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

Y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 6 de julio de 2018 en un supuesto similar al que nos ocupa: ' Por último, resulta irrelevante quien haya podido solicitar la financiación o su novación : aunque haya sido la prestataria quien solicitó la novación, eso no significa que fuera ella quien 'solicitó' la cláusula gastos. Una cláusula es predispuesta y opera como condición general de la contratación cuando no ha sido expresamente negociada, y corresponde a la prestamista acreditar que dicha cláusula en concreto fue negociada. Como no existe prueba alguna al respecto, hemos de entender que la cláusula gastos fue predispuesta y, por lo tanto, sometida a control de abusividad.

Además, como seguidamente veremos al resolver sobre la repercusión de los gastos de notaría, nuestro Tribunal Supremo extiende su doctrina no solo al préstamo inicial sino también a sus modificaciones y novaciones.

Como se ha expresado, del contenido de las cláusulas que nos ocupan no cabe más que concluir su nulidad, pues se trata en ambas escrituras de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual, y el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contemplan justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 , y de 15 de marzo de 2018 , la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato.

Cuestión distinta es, las consecuencias que de dicha nulidad se deriven.



CUARTO: Alega la parte apelante que los gastos notariales deben ser asumidos por el prestatario, alegación que no comparte la Sala, estimando correcta la atribución que realiza la sentencia de instancia de dichos gastos por mitad.

Al respecto, como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 27 de febrero de 2019 : 'Como ya hemos explicado antes, la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula por su abusividad, es que debe tenérsela por no puesta, según reiterada doctrina del TJUE, de ociosa cita.

Si la cláusula la tenemos por no puesta, el pago de estos gastos notariales vendrá regido entonces por las normas que lo disciplinan. Se trata ahora de analizar esta normativa.

3.- En cuanto a los gastos notariales, esta Sala, en numerosas sentencias y con extensos razonamientos, con base en el artículo 63 del Reglamento del Notariado y lo dispuesto en el en el Anexo II, norma Sexta del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, ha venido sosteniendo un criterio uniforme, que podemos resumir así: 'Los prestatarios por un lado y el prestamista por otro, deben de pagar por mitad los gastos notariales en cuanto que ambas partes fueron requirentes de la intervención del notario, criterio este que el Arancel notarial fija como regla principal para determinar quién debe de correr con los gastos.

A mayor abundamiento, en la hipótesis de que no hubiera constado quienes fueron los requirentes del Notario, la aplicación del criterio subsidiario prevenido en el arancel para determinar quién debe de correr con estos gastos, conforme al cual debe de pagar el interesado, arrojaría la misma solución; pues tanto la parte prestataria como la prestamista deben de reputarse interesados en ese otorgamiento.' 4.- Las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 44/19 , núm. 46/19 , núm. 47/19 , núm. 48/19 y núm.

49/2019, todas ellas de 23 de enero de2019 , ha venido a establecer una doctrina que viene a ser coincidente con el criterio, ya expuesto, que mantenía esta Audiencia Provincial.

Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 47/2019 de 23 de enero de 2019 ROJ: STS 103/2019 - ECLI:ES:TS:2019:103 razona así: ' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo -, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad elpago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' 5.- Como vemos, el único matiz a la distribución por mitad que establece el Tribunal Supremo es, por un lado, la escritura pública de cancelación (que no es nuestro caso) y por otro, los gastos correspondientes a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario (que en nuestro caso no consta a instancia de quien se solicitaron).

Por consiguiente en nuestro caso la distribución de gastos notariales, siguiendo la doctrina expuesta, debe ser al 50%. Y como quiera que consta probado que los gastos notariales los pagó en su totalidad la parte demandante, es correcta la solución otorgada por la sentencia recurrida, que condena al banco al pago del 50% de dichos gastos'.

En este sentido ha resuelto la sentencia de instancia que condena a la entidad bancaria a pagar a los demandantes la mitad de los gastos notariales que estos reclamaban en su totalidad, pronunciamiento que debe ser mantenido en esta alzada.



QUINTO: Alega la parte apelante la improcedencia de la devolución de los gastos registrales, alegación que debe ser desestimada.

Son de plena aplicación al presente caso los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de febrero de 2019 : ' 2.-. Al ser nula la cláusula que impuso al prestatario el pago de estos gastos registrales, ha de tenerse por no puesta; se trata ahora de determinar conforme a la normativa aplicable quién debe de afrontar dichos gastos.

Esta Sala, en numerosísimas resoluciones, ha expuesto reiteradamente el siguiente criterio: ' La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

Dicha norma dispone en el Anexo II, norma Octava:'1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'. (el subrayado es nuestro).

Por otro lado, el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece que 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho'.

Pues bien, no cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del Banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere.

Por lo tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas, es el Banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto.

El argumento relacionado con quién tiene interés en el registro, o quién tiene interés en obtener la financiación, o quién solicitó en el Registro de la Propiedad materialmente la inscripción, es en este caso irrelevante. Por esa razón carece de sentido la invocación de la doctrina de la carga probatoria. A diferencia del Arancel notarial, que como hemos visto en el fundamento de derecho anterior, sí hacía referencia -si bien de forma subsidiaria- como criterio de imputación de pagos al interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa objetivamente a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Ese es el banco y no ningún otro.

Como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa siempre a favor del Banco prestamista, es éste quien debecorrer con dichos gastos, por lo que fue correcta la decisión de la sentencia apelada de condenar al prestamista a pagar a la parte actora prestataria los gastos registrales que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.' Por lo tanto, con base en este criterio, el motivo deber ser desestimado, pues el banco debe de pagar los gastos de Registro de la Propiedad.

3.- Pero es que además, la reciente doctrina Jurisprudencial que ha establecido el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 sobre gastos del Registro de la Propiedad establece lo siguiente: '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Por lo tanto, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, que coincide con la de esta Sala, llegamos a la misma e inexorable resultado, a saber, que el motivo debe desestimarse porque el banco debe de pagar el 100% de los gastos registrales reclamados en esta 'litis'.



SEXTO: En cuanto a los gastos de gestoría, como se razona en la citada sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de febrero de 2019 : '1.- El banco considera que los gastos de la gestoría debe de pagarlos al 100% el prestatario porque entiende que es el interesado en su contratación.

Pero tampoco es ese el criterio de esta Sala, y lo que es más importante, tampoco es eso lo que establece la doctrina del Tribunal Supremo.

2.- El criterio que esta Sala seguía hasta ahora distinguía tres posibles supuestos: Si está probado que los servicios de la gestoría fueron solicitados y contratados por una de las partes, dicha parte debe abonarlas en su totalidad. Si se ha probado que una de las partes eligió la gestoría e impuso a la otra esa gestoría concreta, ello presume que fue dicha parte en exclusiva quien encargó esos servicios y debe pagarlos.

Si está probado que los servicios de la gestoría fueron solicitados y contratados por las dos partes de mutuo acuerdo, entonces deben de pagarlos las dos partes al 50%.

Si no se ha probado que alguna de las partes impusiera a otra la gestoría, o no se ha probado cuál de las dos partes contrató los servicios de la gestoría y encargó a esta su intervención, en tal caso esos gastos deben ser afrontados al 50% por cada una de las partes (esta última solución es acogida, por ejemplo, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia sección 1 de 19 de octubre de 2017 , por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias sección 4 de 25 de octubre de 2017 y por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sección 4 del 18 de octubre de 2017 , entre otras).

3.- En nuestro caso, conforme a este criterio, la distribución de gastos sería por mitad y el recurso no sería estimado.

4.- Pero es que en todo caso, el criterio expuesto debe ser adaptado a la reciente doctrina Jurisprudencial que ha establecido el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 .

El Tribunal Supremo ha establecido: 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad .' Aplicando el criterio seguido por el Tribunal Supremo, es claro que los gastos de gestoría siempre deben dividirse por mitad sin mayor matización, por lo que el recurso se estima en parte, y reclamada por tal concepto la suma de 637,04 euros, debe abonar la entidad bancaria demandada la mitad de dicha suma: 318,52 euros, y no su totalidad como se ha acordado en la sentencia apelada.

SEPTIMO: Debe mantenerse la condena al pago de los intereses desde las fechas de los pagos, conforme a la reciente doctrina del Tribunal Supremo, que en su sentencia 44/2019, de 23 de enero , de Pleno, dice: '5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva '.

7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art.

1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre '.

OCTAVO: Deben rechazarse las alegaciones de la parte apelante acerca de la mala fe y el retraso desleal en el ejercicio de la acción. Como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 6 de febrero de 2018 : 'En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 3 de noviembre de 2017 : 'Por de pronto, debe quedar ya excluido todo argumento que tienda a hacer del paso del tiempo - donde no hay ni prescripción ni caducidad - un efecto sanador del abuso bancario. El silencio y quietud del consumidor no responden sino a actitud basada en el desconocimiento del ilícito proceder del banco. No tiene sentido que el mero lapso del tiempo haga que la buena fe con que los prestatarios acatan la cláusula haya de volverse en su contra, de tal modo que aniquile su derecho, con beneficio y recompensa de quien abusó de su confianza. Sin duda, los clientes asumieron los términos de una cláusula en el desconocimiento de que los gastos a que la misma se refieren no tenían que ser soportados por ellos. O incluso, aun conociendo quien era el verdadero obligado al pago, se vieron forzados y empujados a la aceptación de la cláusula por su desigual y asimétrica posición en el contrato, desde la que tenían obstaculizada, cuando no virtualmente vedada, toda negociación, dada su evidente inferioridad frente a la preeminencia de la entidad financiera. El cliente reacciona cuando los tribunales declaran abusiva tal práctica bancaria. De seguro que si los prestatarios tuviesen capacidad de negociación en plano de igualdad, no hubiesen asumido voluntariamente un quebranto económico tan improcedente como indeseado'.

NOVENO: Nada ha de decirse a las alegaciones de la parte apelante sobre cláusulas relativas a intereses de demora que no han sido objeto de este procedimiento.

DECIMO: Conforme a los artículos artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado parcialmente el recurso no procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales señora Miranda Adán en nombre y representación de Banco Santander SA, contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra en autos de Juicio Ordinario 159/2017, de que dimana el presente rollo de apelación 449/2018, y revocamos en parte la sentencia de instancia, en los siguientes extremos: Se deja sin efecto la condena a Banco Santander SA, a abonar a la parte demandante la suma de 1422,7 euros en concepto de mitad de gastos notariales, gastos registrales, y gastos de gestoría y en su lugar se condena a Banco Santander SA, a abonar a la parte demandante la suma de 1104,18 euros, correspondientes 377,72 euros a la mitad de los gastos notariales, 407,94 euros a los gastos registrales, y 318,52 euros a la mitad de los gastos de gestoría, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada..

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.