Sentencia CIVIL Nº 184/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 361/2021 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00184/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

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Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2020 0002190

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000165 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: SONIA JUIZ CASAS

Abogado: ANA LOPEZ MENENDEZ

Recurrido: Rubén

Procurador: ANA MARIA LOPEZ CALVETE

Abogado: ANA MAZAIRA PEREZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 184/2022

En la ciudad de Ourense a veintiuno de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense, seguidos con el n.º 165/2020, rollo de apelación nº 361/2021, entre partes, como apelante Banco Santander SA, representada por la procuradora D.ª Sonia Juiz Casas, bajo la dirección de la letrada D.ª Ana López Menéndez y, como apelado, D. Rubén, representado por la procuradora D.ª Ana María López Calvete, bajo la dirección de la letrada D.ª Ana Mazaira Pérez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimo la demanda interpuesta por la procuradora doña Ana María López Calvete, en nombre y representación de don Rubén, que actúa en su propio nombre y, además, en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa doña María, frente a la entidad Banco de Santander S.A y, en consecuencia, respecto de la escritura de 30 de junio de 2004:

I.- Se declara la nulidad de la cláusula 3ª bis 3), del contrato de préstamo hipotecario en lo relativo a la aplicación del Índice de referencia IRPH con los efectos inherentes a tal declaración, al considerarse abusiva, manteniendo la vigencia del préstamo en el resto de su clausulado, pero sin la aplicación de dicho ÍRPH.

II.- Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula o condición general del precitado contrato y su posterior modificación, con los efectos que en derecho proceden.

III.- Se acuerda la sustitución de la cláusula declarada nula por el EURIBOR, sin diferencial, condenando al Banco a estar y pasar por la citada declaración, debiendo el demandado recalcular la cuota como si el índice pactado fuese el citado, dejando de aplicar el IRPH, que será sustituido por el índice citado.

IV.-Se condena a la demandada a restituir las cantidades que hubiera podido cobrar indebidamente, en aplicación de dicha cláusula IRPH declarada nula, desde el inicio del aludido contrato, sobre las bases de recalcular las sumas reales que se hubieran abonado por el actor en todo el período del préstamo (desde su inicio, retroactivamente), y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar por la demandada sin la aplicación de la cláusula declarada nula, aplicándose, en su lugar, el índice citado en el apartado anterior; dicha cantidad será susceptible de determinación mediante operaciones aritméticas que será determinada en ejecución de Sentencia, recalculando los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, siendo el coste igual a la diferencia entre los intereses cobrados por el Banco en base a la cláusula IRPH declarada nula menos los intereses que se debieran cobrar según la aplicación del Índice nuevo.

V.- Se condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos que procedan, condenando igualmente a la entidad demandada a recalcular y rehacer de forma efectiva, excluyendo dicha estipulación desde el inicio, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con mi representado, desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo de litis, determinando asimismo, y contabilizando el total capital que efectivamente debió ser/quedar amortizado, desde su constitución, cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia, y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo hipotecario.

VI.- Se declara la nulidad de la cláusula 14ª del contrato de préstamo hipotecario en lo relativo a la renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario, con los efectos inherentes a tal declaración manteniendo la vigencia del préstamo en el resto de su clausulado.

VII.-La entidad bancaria deberá abonar los intereses legales correspondientes desde que fueron indebidamente abonadas las cantidades citadas y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de sentencia.

VIII.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de la cláusula tercera bis 3) del contrato de préstamo hipotecario suscrito pro el actor Don Rubén con la entidad Banco Santander SA el día 30 de junio de 2004, referida a la aplicación del índice de referencia IRPF, por su condición de abusiva, manteniendo la vigencia del préstamo en el resto de su clausulado. Como consecuencia de ello se condenó a la entidad bancaria a eliminar dicha cláusula del contrato y su posterior modificación, sustituyendo el índice de referencia por el Euribor, sin diferencial, debiendo la demandada recalcular la cuota en la forma y a restituir al actor las cantidades que hubiera podido percibir indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula desde el inicio del contrato, que se podía determinar en ejecución de sentencia, y a recalcular y rehacer de forma efectiva, excluyendo dicha estipulación, los cuadros de amortización del préstamo. Asimismo se declaró la nulidad de la cláusula catorce del contrato relativa a la renuncia a la modificación de la cesión del crédito hipotecario con los efectos legales inherentes a tal declaración. La cantidad a cuyo pago fue condenada la entidad bancaria devengará los intereses legales correspondientes desde las fechas en que fueron indebidamente abonadas; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación, impugnando los pronunciamientos siguientes:

1.- Preclusión del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Prescripción de la acción de restitución.

3.- Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula IRPF.

4.- El índice a aplicar sería el sustitutivo del préstamo.

5.- Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de cesión del crédito.

6.- Incorrecta condena en costas.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Sobre la preclusión del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega por la apelante que la actora debió acumular en un solo procedimiento todas las peticiones de nulidad referidas al préstamo hipotecario litigioso; y en lugar de hacerlo así, formuló dos demandas con anterioridad, que dieron lugar a los procedimientos nº 652/2018 y 488/2019, del mismo juzgado, en relación al mismo contrato, interesando la nulidad de otras cláusulas, presentando la actual en relación a una cláusula cuya nulidad pudo haber sido ya solicitada en esos otros procedimientos.

La cuestión que se plantea es, por tanto, determinar si el citado artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la cosa juzgada prohíben la formulación de pretensiones distintas, como es la articulada en este procedimiento, en relación a las precedentes, al postularse la nulidad de una cláusula distinta aunque esté incluida en la misma escritura de préstamo hipotecario, en base a unos hechos sustancialmente coincidentes, debido a que tal pretensión pudo haber sido deducida en el proceso previo seguido entre las partes.

En principio el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley, esto es, a la compensación de deudas o nulidad de los contratos que hayan sido invocados como excepción. A su vez, el artículo 400 obliga a la parte a invocar cuantos hechos, fundamentos o títulos puedan sustentar la pretensión ejercitada, sin que pueda reservarse la alegación de algunos o alguno de ellos para un proceso posterior, pues también a ellos extenderá el efecto de cosa juzgada, como inequívocamente se consigna en el apartado segundo de ese mismo precepto. Así pues, la literalidad del precepto reconduce en principio el efecto preclusivo a los supuestos de identidad de pretensiones.

En base a la doctrina jurisprudencial sobre la extensión de la cosa juzgada a las llamadas cuestiones lógicas o prejudiciales y/o complementarias, ha de concluirse que una cosa es que deban entenderse implícitamente juzgados todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que sirvan de base a la pretensión ejercitada, o a su refutación; y otra distinta que el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obligue además a recurrir en el proceso original otras pretensiones diferentes, aunque pudieran haberse acumulado todas ellas en el mismo. En efecto, no cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del artículo 400 de la LEC, desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual, el segundo párrafo complementa al primero; así, uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de este deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad de ejercitar posteriormente pretensiones autónomas del anterior. Este criterio es el que viene siendo mantenido por el Tribunal Supremo. Así, la sentencia de 21 de julio de 2016 declara: '... no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC '. Tras transcribir el citado artículo, el Tribunal concluye que: '...la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'. Y en ese mismo sentido de que el artículo 400 de la LEC no supone que el litigante tenga la obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que, en relación a unos mismos hechos, tenga contra el demandado ya se había pronunciado el propio Tribunal Supremo, con cita de precedentes, en su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014. Una interpretación del principio de preclusión establecido en el artículo 400 de la LEC desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos y fundamentos jurídicos y pretensiones, entendiéndose que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas últimas, en supuestos en que las pretensiones deducidas en procedimiento ulterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de la resueltas en el precedente, sino autónomas e independientes, tan principales como aquéllas, de forma que aun naciendo de los mismos hechos con relevancia jurídica y habiendo sido posible y ciertamente aconsejable por razones de economía procesal que la parte las hubiera articulado en el proceso anterior, lo cierto es que si no lo hizo, estaba en su derecho de no hacerlo, pues no existe, según la doctrina expuesta la obligación de ejercitar en un primer procedimiento todas las acciones o pretensiones de que se disponga contra quien se dirige la demanda, dado que la posibilidad de acumulación, tanto objetiva como subjetiva de acciones, regulada en los artículos 71 y 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es meramente facultativa y no obligatoria.

Por ello, la parte actora podía perfectamente haber ejercitado las acciones diferentes en relación a distintas cláusulas contractuales, en procesos diferentes, no pudiendo aplicarse por ello la excepción de cosa juzgada que la apelante alega.

TERCERO.-Los tres pronunciamientos siguientes impugnados en el recurso hacen relación a la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece como índice de referencia para el cálculo del interés variable el IRPF, por lo que es preciso examinar si la declaración de nulidad de tal cláusula ha de mantenerse, en primer término, pues en caso de que tal declaración no se mantenga, los otros dos motivos decaerían, al ser consecuencia de la declaración de nulidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 realizó un estudio pormenorizado de la cuestión relativa a la nulidad del índice IRPH, pudiendo extraerse de ella las siguientes conclusiones:

1.- El IRPH es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto de control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El artículo 4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el artículo 1.2 de la Directiva 93/13. En estos casos, el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la Administración Pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Ello tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores son fiscalizados por los órganos reguladores de la Administración Pública.

3.- Solamente se puede controlar que la condición general de la contratación en la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Ha de tenerse en cuenta que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo y, en consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal. ( Sentencia número 367/2017, de 8 de junio).

4.- La Sentencia realiza un control de incorporación indicando que 'gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión'.

5. En cuanto al control de transparencia, la sentencia recuerda la doctrina del TS señalando que 'tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

6. Específicamente en relación al control de transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia IRPH, habrá que examinar si el consumidor podía ser consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Sobre este extremo, el Tribunal Supremo indica: 'dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial'. Así la propia cláusula en sí revela su trascendencia económica y jurídica. Y además, al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial.

7. No se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, ni tampoco que ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. No era tampoco exigible a la entidad bancaria una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, ya que su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España.

8. En relación al comportamiento más favorable de otros índices, como el Euribor, el Tribunal Supremo señala que dicha circunstancia se hace desde una visión retrospectiva que no puede servir de pauta para el control de transparencia y, además, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice, los diferenciales son más bajos.

La sentencia se refiere al IRPH - Entidades, pero sus conclusiones son igualmente trasladables al IRPH - Cajas o CECA.

La doctrina que se contiene en la referida sentencia debe ser completada con la que se recoge en la sentencia del Tribunal de Justifica de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020, que resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, debiendo destacarse las siguientes consideraciones:

En primer lugar, mantiene el pleno sometimiento de la cláusula en la que se incorpora el índice IRPH a la Directiva 93/13. Según el apartado 2, del artículo 1, no estarán sometidas a la misma las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas.

La exclusión exige la concurrencia de dos requisitos: la cláusula debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y esta disposición ha de ser imperativa. Al efecto concluye el TJUE que 'en el caso de autos, de la descripción que hace el juzgado remitente de la normativa nacional aplicable al litigio principal se desprende que dicha normativa no incluía la obligación de establecer en las cláusulas de retribución recogidas en contratos de préstamo hipotecario la aplicación de uno de los seis índices oficiales establecidos en la Circular 8/1990'.

En segundo lugar, la STJUE aboga por una interpretación extensiva de los criterios de transparencia, indicando que 'el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (...)'

En tercer lugar, resta importancia a la información de la entidad bancaria sobre los elementos de cálculo del IRPH, puesto que se hallaban en disposiciones internas de fácil acceso. Señala así que 'es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las Cajas de Ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades'.

Finalmente, en la sentencia el TJUE resalta la transcendencia de las informaciones exigidas por la normativa interna a efectos de determinar el cumplimiento del deber de transparencia, de modo que este implica que la entidad bancaria cumpla con los extremos exigidos por dicha normativa a fin de que el consumidor pueda conocer todos aquellos datos que tienen incidencia real en la formación de su voluntad negocial a efectos de determinar las consecuencias jurídicas y económicas de las cláusulas en cuestión. Señala concretamente que 'también resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés'.

La normativa interna estaba representada por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. La norma se aplicaba solamente a los préstamos con garantía hipotecaria, cuando concurrieran las siguientes circunstancias:

1. Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda.

2. Que el prestatario sea persona física.

3. Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 de pesetas o su equivalente en divisas.

El artículo 3.1 imponía a las entidades de crédito el deber de informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo era el establecido en el Anexo I de la propia norma. En el folleto debía constar: 'Índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible)'.

No obstante es preciso tener en cuenta que el artículo 1 de la ley 41/2007, de 7 de diciembre, que entró en vigor el 9 de diciembre de 2007, modificó el artículo 48.2 a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, cuyo inciso final quedó redactado de la siguiente forma: 'La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos'. Por ello hay que entender que, en consonancia con esta norma, el límite cuantitativo había sido suprimido por la Ley 41/2007 para todos los préstamos posteriores al 9 de diciembre de 2007; y así lo ha considerado el Tribunal Supremo en sentencias como la n.º 346/2020, de 23 de junio.

La citada Orden Ministerial fue derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor el 29 de abril de 2012. En sus artículos 21 y 22, incluye la obligación de la entidad bancaria de ofrecer al futuro prestatario información precontractual a través de lo que se llama Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y, una vez obtenida información del cliente, a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER). En su redacción originaria, su artículo 26 establecía que 'en el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, se adjuntará a la Ficha de Información Personalizada a la que se refiere el artículo 22, en un documento separado, una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés. A estos efectos se presentarán al menos tres cuotas de amortización, calculadas mediante el empleo de los niveles máximos, medios y mínimos que los tipos de referencia hayan presentado durante los últimos quince años o el plazo máximo disponible si es menor'. Tal apartado fue modificado por la Orden ECE/482/2019 con la finalidad, entre otras, adaptarlo a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que no incluye la obligatoriedad de ofrecer información sobre la evolución del tipo de interés de referencia.

Tras dicha sentencia la STS de 12 de noviembre de 2020 y las posteriores de la misma fecha mantienen que la doctrina contenida en su sentencia de 14 de diciembre de 2017 anteriormente citada, no ha sido desvirtuada por la STJUE de 3 de marzo de 2020. Así, en relación a la transparencia la sentencia de 12 de noviembre de 2020 analiza los dos parámetros relevantes:

1. Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH, sosteniendo que eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Por ello, la sentencia concluye que 'se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales. En este punto, llama la atención que el TJUE reformule la cuestión prejudicial planteada (párrafo 28), en el sentido de que, aunque esta se refiera al IRPH, el mismo método de análisis sería aplicable a todos los casos en que el tipo de interés aplicable se basara en cualquiera de los índices de referencia oficiales, es decir, también al Euribor. Por tanto, este primer requisito puede darse por cumplido en todos los casos'.

2. La información exigida por la normativa vigente sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. En este caso los Tribunales deberán comprobar que se facilitó la información exigida.

En relación a ello, la STS de 12 de noviembre de 2020 concluye que 'conforme a lo expuesto, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:

(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que '[...] resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario'; en concreto afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que '[...] esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %'.

(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de 'cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'.

Afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que 'tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés'.

Por el contrario, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE'.

Por tanto, si no se informa al adherente sobre la evolución previa del tipo en los términos expuestos' no se supera el control de transparencia.

CUARTO.-Ahora bien, que la cláusula que establece el IRPH como tipo de referencia eventualmente no sea transparente, no significa que siempre y de manera automática sea abusiva. El control de abusividad debe ser matizado en este caso, ya que está en función del control de transparencia, de modo que la falta de esta es la que permite analizar la abusividad de la cláusula cuando afecta a elementos esenciales del contrato. El interés remuneratorio pactado es el precio que las partes establecen a la contraprestación de la otra parte, que es la disposición del dinero. Pues bien, el juicio de abusividad no puede referirse a la proporcionalidad objetiva, esto es, al equilibro entre ambas prestaciones principales del contrato, según se deduce del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que respecto a los elementos esenciales del contrato señala que los controles de transparencia y abusividad son diferentes siendo el primero presupuesto del segundo. Este control de abusividad se refiere al equilibrio subjetivo, es decir, al equilibrio tal y como se lo pudo representar el adherente medio en virtud de la información facilitada por el predisponente. Esta idea aparece ya recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que señala que 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'

En consecuencia, las cláusulas no transparentes que se refieren a las prestaciones principales del contrato pueden ser objeto de un control de abusividad.

Las consecuencias de la falta de transparencia en la actualidad se recogen en el artículo 83.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, añadido por la Disposición Final 8.ª de la Ley 5/2019, de 5 de marzo, que dispone que 'las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho'; pero tal disposición entró en vigor el 16 de junio de 2019, pero no estaba en vigor cuando se concertó el préstamo hipotecario, no siéndole por ello aplicable, debiendo acudirse a la normativa anterior y a la interpretación de la misma realizada por el TJUE y el TS.

Conforme a la doctrina emanada de tales órganos, la mera falta de transparencia no implica la nulidad de la cláusula, sino que la nulidad exige que la misma sea abusiva en los términos previstos en la normativa europea e interna.

Así, en sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como las de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y 5 de junio de 2019, C-38/17 GT), ha declarado que respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad. La declaración de falta de transparencia es, en tales casos, condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad. El Tribunal Supremo en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo ya señalaba que 'la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas'. En el mismo sentido la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14), señala: 'en caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de ese misma Directiva'. También la sentencia de 5 de junio de 2019 (asunto C-38/17), indica: 'si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula relativa a la fijación del tipo de cambio no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva.'

El mismo criterio fue seguido por el Tribunal Supremo, entre otras sentencias en la de 25 de mayo de 2017, con mención de la de 9 de mayo de 2013. Solamente, según dichas resoluciones, ha asimilado falta de transparencia y abusividad en supuestos muy concretos como en las denominadas cláusulas suelo y ello porque esas condiciones generales entrañan un elemento engañoso al aparentar que se establece un interés variable cuando, en realidad el propio funcionamiento de la cláusula provoca que se trate de un interés fijo solo variable al alza y 'provocan subrepticiamente, una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el Juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Específicamente, en relación al índice IRPH, la Sentencia de 12 de noviembre de 2012 mantiene el mismo criterio, señalando que 'en todo caso, que la cláusula no sea transparente, no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo'.

Por tanto es preciso establecer qué se considera cláusula abusiva a los efectos de la cláusula controvertida. A nivel comunitario, la Directiva 93/13 considera abusivas aquellas cláusulas no negociadas individualmente 'que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. Por su parte, el artículo 82.1 del TRLGDCU señala que 'se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Por tanto, la apreciación de la abusividad de una condición general exige dos requisitos: a) una actuación del predisponente contraria a la buena fe; y b) un perjuicio para el consumidor que implique un desequilibrio importante.

En relación a ello, la STS de 24 de febrero de 2020 señala que 'respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe' habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el prejuicio, que debe ser importante, ha de ser valorado a la fecha de celebración del contrato en cuestión. Habrá de analizarse si, a esa fecha, la celebración del contrato en el que se incluía la cláusula no transparente produjo al consumidor un menoscabo relevante. Ese perjuicio nunca podrá venir determinado por la evolución posterior de los distintos índices de referencia de tipos de interés variable, pues ello supondría, como afirma el TS en la sentencia de 14 de diciembre de 2017, aplicar un riesgo retrospectivo; esto es, determinar el perjuicio en función de la posterior evolución de los tipos, cuando ninguno de los contratantes podía predecir a ciencia cierta dicha evolución. En este sentido se pronuncia también la STS de 12 de noviembre de 2020, que indica que 'respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes'

Por lo que se refiere a la buena fe, la referida sentencia recuerda que el IRPH fue un índice recomendado por instituciones públicas españolas, como el Banco de España, por ello parece difícil entender que su incorporación a un contrato pueda ser contrario a las exigencias de la buena fe, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y que esta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficioso para el prestamista; lo que no es el caso, pues la evolución futura no depende de la voluntad del predisponente. Dicha sentencia destaca para efectuar tal valoración que el gobierno central y varios gobiernos autonómicos, en la fecha de suscripción del contrato y en la actualidad, a través de disposiciones reglamentarias, tengan establecido el índice IRPH como referencia para la financiación (obtención de préstamos) de la adquisición de viviendas de protección oficial (VPO); es decir, en contratos celebrados con personas que son objeto de una especial protección por el ordenamiento. Atendiendo a ello concluye que 'no resulta coherente estimar que la adaptación del comportamiento del profesional predisponente a una pauta (utilización del índice IRPH-Cajas en una cláusula de interés variable) que es la adoptada por diversas normas reglamentarias por las administraciones públicas competentes para la financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda, pueda infringir ese estándar de protección de la buena fe, en el sentido indicado.

El otro parámetro, el desequilibrio importante, conforme al artículo 4.1 de la Directiva 93/13 debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice pretenden actualizar a valores de mercado el precio del préstamo. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. En todo caso, según ya señalaba el Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, que en un determinado momento de vida del préstamo, el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices y, específicamente, el Euribor, no significa que siempre se vayan a comportar así durante toda su vigencia; y ello por dos razones: a) para el cálculo del IRPH se toman como elemento de cálculo no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo.

b) Se toman en cuenta también los diferenciales. Por ello, la determinación de la existencia de desequilibrio exige comparar no solo el IRPH con otro índice de referencia, porque hay que tener en cuenta también el diferencial, que, según los casos, puede aminorar o acercar las diferencias entre ambos en su aplicación. De esta forma el tipo nominal que resulte de la adición al índice del margen o diferencial, puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor; teniendo el diferencial valores diferentes en atención al riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías, plazo, cuantía, etc.) La evolución posterior no puede determinar el desequilibrio, de forma que el hecho de que en un desenvolvimiento posterior resulte más caro que otros no suponen desequilibrio determinante de abusividad, pues el control de equilibrio no supone un control de precios.

La sustitución del IRPH por el índice propuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como sustitutivo en caso de abusividad y falta de pacto, que sería el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', no supondría diferencias relevantes entre índices, siendo prácticamente iguales: el Euribor estaba en 0,42% en septiembre de 2020, y este índice sustitutivo en 1,74%, en agosto de 2020.

QUINTO.-Para aplicar la doctrina expuesta al presente caso ha de partirse de que el actor Don Rubén y su esposa Doña María como prestatarios y la entidad Banco Santander SA como prestamista, suscribieron el día 30 de junio de 2004 una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de la que recibieron la cantidad de 100.000 euros, que se obligaron a devolver en el plazo máximo de 25 años. El tipo de interés nominal anual inicialmente fue de 3,750 %, aplicándose posteriormente un tipo de interés variable, según el contenido de la estipulación tercer bis 3), que indica:

' C) TIPO DE INTERÉS VARIABLE

1.-

2.- Diferenciales y redondeos: En cada período de interés hasta que finalice el plazo del contrato, se aplicará un tipo de interés nominal que será la suma resultante de añadir 0,050 puntos al 'tipo de referencia' o 0,50 puntos al 'tipo de referencia sustitutivo'.

3.- Tipo de referencia y tipo de referencia sustitutivo: El tipo de referencia será el 'TIPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS, A MAS DE TRES AÑOS, DEL CONJUNTO DE ENTIDADES ', definido como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los Bancos, (...). El tipo de referencia sustitutivo será el 'TIPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS, A MAS DE TRES AÑOS, DE BANCOS' definido como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por Bancos en el mes a que se refiere el índice (...). Tanto el tipo de referencia como el de referencia sustitutivo, se encuentran descritos en los términos del Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España. '

Así pues el tipo de referencia utilizado para el cálculo del interés variable era el IRPF Entidades, y el índice sustitutivo el IRPF Bancos, más un 0,50 %.

Pues bien, partiendo de que la cláusula es una condición general de la contratación al no existir constancia de que la misma se hubiera negociado individualmente con los prestatarios, no es objeto de debate que supera el control de incorporación, centrándose el debate en los controles de transparencia y abusividad.

En cuanto al control de transparencia, dada la fecha de la escritura de préstamo hipotecario resulta de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994, hallándose la operación dentro de su ámbito de aplicación, ya que se trata de un préstamo hipotecario sobre vivienda concertado por un particular, cuyo importe no supera los 150.000 euros.

Examinada la prueba, la parte demandada no ha aportado el folleto informativo al que se refiere la citada orden, ni ningún otro documento o prueba del que resulte que se suministró a los prestatarios la información exigida por la misma y, en particular, la evolución del tipo de referencia pactado en los dos últimos años y el último valor disponible. Por ello, no habiéndose advertido a los prestatarios de cuál había sido la evolución del índice elegido durante el citado plazo, ha de entenderse que la cláusula no supera el control de transparencia.

Esa falta de transparencia permite entrar en el control de abusividad.

En cuanto a la buena fe, según ha señalado el Tribunal Supremo al respecto, difícilmente puede hablarse de mala fe cuando se pactó un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, cuya evolución futura en modo alguno podía conocer la entidad prestamista y cuyo carácter manipulable no ha sido, en absoluto, acreditado.

Por otro lado, conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recae sobre la parte actora la carga de probar el perjuicio, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, sin que las normas de facilidad o disponibilidad probatoria exijan lo contrario, puesto que existen publicaciones y archivos oficiales respecto a los que tiene acceso la parte actora.

Tras el examen de las actuaciones debe concluirse que la parte actora no ha acreditado la existencia de desequilibrio, conforme a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de noviembre de 2020. No puede valorarse ese desequilibrio de forma retrospectiva, debiendo atenderse al tiempo de celebración del contrato; por lo que la evolución posterior, perjudicial para el consumidor, del IRPH en relación al Euribor, no puede ser argumento para declarar la abusividad. Ello, unido a que el diferencial pactado en el contrato se obtiene al redondear al alza el más cercano cuarto de punto, el tipo nominal, no hay razones para estimar razonablemente que en el momento del contrato, la parte prestataria no aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

Por todo ello ha de estimarse superado el control de abusividad, lo que comporta la estimación del recurso interpuesto declarando válido el índice de referencia pactado por las partes en el contrato litigioso.

Como se ha dicho la estimación de este motivo del recurso determina la pérdida de virtualidad de los otros dos referidos a la prescripción de la acción de restitución de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula examinada y al tipo de referencia sustitutivo.

SEXTO.-Finalmente, impugna también la entidad bancaria el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula 14ª del contrato sobre renuncia a la modificación de la cesión del crédito a un tercero.

La cesión de crédito aparece admitida en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, en el art. 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1256 y siguientes del mismo texto legal; admitiéndose igualmente que, al no ser parte del negocio jurídico de cesión el deudor cedido, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para su perfección.

En todo caso, la cesión del crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario, según dispone el artículo 1527 del Código Civil; pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo queda liberado de la obligación si paga al cesionario.

El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el art. 1198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le comunicó la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

La cesión del crédito hipotecario está contemplada en los artículos 149 siguientes y 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario. Por lo que a este asunto interesa, el artículo 151 de la Ley Hipotecaria señala que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley Hipotecaria, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones trasmisibles por endoso o títulos al portador.

Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, en la que tras examinar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión del crédito señalando: 'Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y

muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).

Por ello, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 de la misma Ley). En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, manteniéndose la declaración de la abusividad de la cláusula cuestionada.

SÉPTIMO.-El último de los motivos del recurso se refiere al pronunciamiento sobre costas, alegando la parte apelante que se le han impuesto incorrectamente al existir dudas de derecho en relación a la nulidad de la cláusula objeto de litis. El motivo carece de todo fundamento pues parte de una base errónea ya que en la sentencia apelada no se hizo expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia, que ha de ser mantenido en esta alzada al haberse estimado parcialmente la demanda. Y en virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tampoco se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander SA contra la sentencia, de fecha 28 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Ourense en el procedimiento ordinario nº 165/2020, rollo de apelación 361/2021, que se revoca declarando válida la cláusula tercera bis 3), del contrato de préstamo hipotecario objeto de litis, dejando sin efecto los pronunciamientos relativos a las consecuencias de la declaración de nulidad decretada en la misma; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia y en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.