Sentencia Civil Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 25/2009 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00185/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7000399 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 25 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 20 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

PL

De: Araceli , Virgilio , Carlos Manuel , Jesús Luis

Procurador: MARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ, MARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ , MARIA ASUNCION

SANCHEZ GONZALEZ , MARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ

Contra: CDAD.PROP.C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID

Procurador: ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª.ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a doce de abril de dos mil once.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 20/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandantes D. Carlos Manuel , D. Jesús Luis , D. Heraclio , Dª Susana , D. Justiniano , D. Salvador , Dª Araceli y D. Virgilio , y de otra, como apelada-demandada La Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en fecha 4 de marzo de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez González en nombre y representación de D. Virgilio , Dña. Araceli , D. Carlos Manuel , D. Jesús Luis , D. Heraclio , Dª Susana , D. Salvador , D. Justiniano , contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid y en su mérito absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito de que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 27 de diciembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada, pero de la que solo se aceptan y se dan ahora por reproducidos aquellos argumentos jurídicos y referencias fácticas que coincidan con los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- La casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid cuenta con dos clases de viviendas, unas exteriores y otras interiores. Y, desde hace tiempo, se encuentra instalado, en el inmueble, un ascensor, a través del cual se puede acceder a las viviendas exteriores y a la séptima de las interiores. Pretenden los propietarios de las viviendas interiores primera a sexta que, ejecutándose obras de alteración de los elementos comunes de la casa, se instale, en ésta, un nuevo ascensor, a través del cual se pueda acceder a sus viviendas, en lugar de tener que hacerlo necesariamente por la escalera.

En la junta general extraordinaria de propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, celebrada el día 15 de junio de 2006, dentro del punto 3º del orden del día relativo al "asunto sobre la instalación del ascensor", se propuso la adopción de cuatro acuerdos. Dos de ellos, en concreto la instalación del ascensor en el patio interior y la instalación de una pasarela que conecte el NUM001 y el NUM002 piso, ni llegaron a ser objeto de votación, porque el grupo de propietarios de las viviendas interiores no estaban interesados (en la instalación en el patio interior) y no lo consideraban como una alternativa al ascensor (la instalación de la pasarela). De los otros dos, el primero de los acuerdos que se propuso para su aprobación fue el de la instalación del ascensor en el patio exterior junto al muro de carga adyacente, arrojando la votación el siguiente resultado: número de vecinos que votaron a favor 7 (que representan el 15,75 % de las cuotas de participación), número de vecinos que votaron en contra 24 (que representan el 81 % de las cuotas de participación) y número de vecinos que no asistieron 2 (que representan el 3,75 % de las cuotas de participación). En consecuencia, el acuerdo no se adoptó. El segundo de los acuerdos que se propuso para su aprobación fue el de la instalación del ascensor en el centro del patio exterior, arrojando la votación el siguiente resultado: número de vecinos que votaron a favor 7 (que representan el 15,75 % de las cuotas de participación), número de vecinos que votaron en contra 24 (que representan el 81'00 % de las cuotas de participación) y número de vecinos que no asistieron 2 (que representan el 3,75 % de las cuotas de participación). En consecuencia, el acuerdo no se adoptó. Ninguno de los dos acuerdos fue adoptado. A la junta asistieron, por sí mismos, los propietarios de las viviendas NUM003 NUM004 NUM005 , NUM001 NUM004 NUM006 y NUM001 NUM004 NUM005 , y, representado, el propietario del NUM003 NUM004 NUM006 , habiendo todos ellos votado a favor de los dos acuerdos que no fueron adoptados.

La demanda la presentan, el día 30 de noviembre de 2006, los propietarios de las viviendas NUM003 NUM004 NUM005 (doña Araceli y don Virgilio ), NUM003 NUM004 NUM006 (don Carlos Manuel ), NUM001 NUM004 NUM005 (don Salvador y don Justiniano ) y NUM001 NUM004 NUM006 (don Jesús Luis , don Heraclio y doña Susana ). En la que se ejercita la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios celebrada el día 15 de junio de 2006 , prevista en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , declarándose el derecho a la construcción del ascensor, asumiendo el coste de su construcción.

TERCERO.- Cuatro de los propietarios que votaron en la junta a favor de la adopción de los dos acuerdos ejercita la acción de impugnación de ambos acuerdos que no llegaron a ser adoptados en la junta.

La Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal después de establecer, en el artículo 17 , el régimen de mayorías requeridas para la adopción de un acuerdo en la junta de propietarios, consagra en el artículo siguiente, el 18 , la acción de impugnación ante los Tribunales de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios, privando de legitimación activa , como es lógico, al propietario que hubiera votado a favor del acuerdo. Por lo demás la eficacia jurídica de la prosperabilidad de esta acción de impugnación se agota en la nulidad del acuerdo impugnado que se tiene por no adoptado.

La Ley de Propiedad Horizontal no concede al propietario que votó en la junta a favor de la adopción del acuerdo la acción de impugnación del acuerdo no adoptado. Lo contrario sería absurdo, pues, la eficacia jurídica en la que se agota la prosperabilidad de la acción impugnatoria, ya siempre se habría logrado desde un principio (tenerse por no adoptado el acuerdo propuesto en la junta).

En cualquier caso, la no adopción, en la junta general de propietarios, de un acuerdo por no lograrse la mayoría requerida por la ley no impide que en las juntas generales de propietarios sucesivas pueda, de nuevo, volverse a proponer el mismo acuerdo y, si en alguna se logra la mayoría requerida por la ley, se adopte. Lo que no cabe es que los propietarios que en la junta han votado a favor de un acuerdo que no ha logrado la mayoría requerida en la ley para ser adoptado, "impugne" este acuerdo no adoptado, para que el Tribunal dé por aprobado y adoptado este acuerdo. Pues ello, nada tendrían que ver con una acción de impugnación de un acuerdo adoptado en una junta general de propietarios.

Ahora bien, al margen de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general de propietarios (que es la ejercitada en el presente proceso), la Ley de Propiedad Horizontal protege a los propietarios que habiendo votado en la junta de propietarios a favor de una acuerdo éste no hubiera sido adoptado por no lograrse la mayoría requerida por ley. En concreto mediante el juicio de equidad consagrado en el párrafo tercero y último de la norma 3ª del artículo 17 de la Ley sobre Propiedad Horizontal y a través de una normativa específica de protección de minusválidos y mayores de 70 años (Téngase en cuenta que en el recurso de apelación -página 5- se dice: "...vecinos entre los que se encuentran ancianos de más de 70 años...").

CUARTO.- Juicio de equidad.

Nos encontramos ante una Junta de propietarios celebrada el día 15 de junio de 2006 a la que le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio de 1960, sobre Propiedad Horizontal , en su redacción proveniente del artículo 13 de la Ley 8/1999, de 6 de abril de 1999 , y de la disposición adicional 3.3 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre de 2003 , pero no la que le da el artículo 3 de la Ley 19/2009 de 23 de noviembre de 2009 que introduce la norma 3ª pasando la tercera a ser la 4ª, pues no entró en vigor hasta el día 24 de diciembre de 2009.

La Ley 49/1960, de 21 de julio , sobre Propiedad Horizontal , tras ser reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, establece, en su artículo 17 , la mayoría requerida para la adopción de acuerdos de la Junta de Propietarios. Tras indicarse, en la norma 1ª de este artículo 17 , los acuerdos para cuya adopción se requiere unanimidad o mayoría cualificada, y referirse, en la norma 2ª, a la instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación, se señala, en los párrafos primero y segundo de la norma 3ª que: "Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes". Añadiéndose, en el párrafo tercero y último de esta norma 3ª, que: "Cuando la mayoría no se pudiera lograr por los procedimientos establecidos en los párrafos anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas".

Para la adopción de los acuerdos a los que se refiere la norma 3ª del artículo 17 se exige una doble mayoría no solo de número, sino también de cuotas de participación de tal manera que hay que conseguir el quórum doble.

Si el acuerdo se adopta, puede ser impugnado ante los Tribunales por alguna de las causas previstas en las letras a), b) y c) del apartado 1 del artículo 18 de la Ley sobre Propiedad Horizontal .

Si el acuerdo no se adopta por no haberse alcanzado la doble mayoría exigida por la Ley y alguno o algunos vecinos continúan intentando que se adopte, sólo tienen a su disposición dos posibilidades:

1ª. Que el Presidente o los propietarios que lleguen a la cuarta parte o al 25% de las cuotas convoquen otra Junta (apartado 1 del artículo 16 de la L.P.H .) en la que aparezca como uno de los puntos del orden del día la adopción de ese acuerdo.

2ª. Que cualquiera de los propietarios promueva el "juicio de equidad" del párrafo tercero de la norma tercera del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal . Se trata de un proceso especial cuya naturaleza jurídica ha dado lugar a las opiniones mas dispares en la doctrina científica: procedimiento contencioso de carácter especial, proceso plenario de cognición especial, procedimiento de jurisdicción voluntaria y procedimiento de arbitraje. Siendo su característica mas peculiar el que tiene que oírse a todos los "contradictores", palabra de significado dudoso, y así, para unos, solo se refiere a los asistentes a la Junta que hubieren votado en contra del acuerdo (tesis restrictiva), mientras que otros añaden también a los asistentes a la Junta que se hubieran abstenido (tesis intermedia), y, por último, otros añaden, además, a los no asistentes a la Junta (tesis amplia). Teniendo el Juez que resolver la controversia en "equidad". Y fijándose un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción del mes siguiente a la fecha de la segunda junta.

Ante un acuerdo que no se adopta al no haberse alcanzado la doble mayoría exigida por la Ley, el vecino o los vecinos que continúan interesando que se adopte no pueden promover un juicio ordinario (en base al número 8º del apartado 1 del artículo 249 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) deduciendo, frente a la Comunidad de Propietarios, su pretensión para que sea resuelta en derecho. Y ello porque, en derecho, la pretensión siempre sería desestimada por no haberse obtenido la mayoría requerida por la Ley.

Es cierto que ésta protección sólo se otorga a la minoría frente a los acuerdos que requieren para su adopción de la mayoría simple no siendo de aplicación frente a los acuerdos que requieren para su adopción unanimidad o una mayoría cualificada. Pero se trata del criterio del legislador al que debemos estar en todo caso. Sin que se olvide que el régimen jurídico de la propiedad horizontal descansa sobre la prevalencia del criterio de las mayorías sobre las minorías, lo que es lógico, pues lo contrario, imposición de las minorías sobre las mayorías, sería absurdo. De ahí que no sea anormal que, en aquéllos acuerdos en que se requiera unanimidad o mayoría cualificada, a las minorías ni siquiera se les otorgue la facultad de acudir al juicio de equidad para imponerse a las mayorías.

QUINTO.- Minusvalidos y mayores de 70 años.

La parte demandante arranca de un craso error que lastra toda su argumentación jurídica, cual es el de considerar que existen dos regímenes jurídicos distintos respecto de las casas sometidas al régimen de la propiedad horizontal, uno para aquéllas que, carentes de ascensor, pretendan instalarlo por primera vez, y, otro, para aquéllas que, dotadas de ascensor que permite el acceso a unas determinadas viviendas, se pretenda instalar otro más que permita el acceso al resto de las viviendas. El régimen jurídico es exactamente el mismo. Pues la instalación, en uno de los elementos comunes de esa casa o edificio, de un ascensor, lo que, en todo caso, va a constituir una obra en el paso de comunicación de viviendas y locales a la vía pública para salvar la barrera arquitectónica de la escalera permitiendo su adecuado y fácil uso por todas las personas (especialmente por los mayores y minusválidos), requiere un acuerdo favorable de la Junta de propietarios de la casa o edifico, planteándose la cuestión de la mayoría requerida para la adopción de ese acuerdo. Y, la solución a esta cuestión, ha ido variando a través de las sucesivas reformas de la Ley de Propiedad Horizontal.

1º. En la redacción originaria de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal el acuerdo de la Junta de propietarios favorable a la instalación del ascensor requería la unanimidad. En el artículo 16 se decía que "los acuerdos de la junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas: Primera. La unanimidad para la validez de los que impliquen. modificación de reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad...". Añadiéndose, en el artículo 11 , que ".... cualquier ..... alteración ... de las cosas comunes afectan al titulo constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo ....". De tal manera que el acuerdo de la Junta de propietarios de instalar un ascensor que conlleva una alteración en los elementos comunes afecta al título constitutivo y requiere unanimidad.

Al pago del gasto derivado de la instalación del ascensor tienen que contribuir todos los propietarios de los pisos y locales de la casa, cada uno en proporción a su cuota de participación en titulo constitutivo, sin que ninguno de ellos quede exonerado de contribuir. Así se consagra, con carácter general, en el artículo noveno, como obligación quinta de cada propietario, la de "contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título ... a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios ....". Y, dado que el acuerdo de instalación del ascensor tiene que adoptarse por unanimidad, no cabe la posibilidad de existencia de propietarios disidentes que pudieran quedar exonerados de contribuir a satisfacer los gastos derivados de la instalación del ascensor.

Después de publicarse la Ley 3/1990 de 21 de junio de 1990 que modifica la Ley 49/1960 de 21 de julio de Propiedad Horizontal , se consagra una doctrina jurisprudencial (complementadora del ordenamiento jurídico según el número 6 del artículo 1 del Código Civil ) que parte de la no aplicación retroactiva de la Ley 3/1990 de 21 de junio de 1990 a los acuerdos adoptados en Juntas de Propietarios celebradas con anterioridad a su entrada en vigor, por lo que les sería de aplicación la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal en su redacción originaria de los artículos 16 y 11, a los que, sin acudir a la doctrina del abuso del derecho, se les da una interpretación sociológica acorde con la realidad social (número 1 del artículo 3 del Código Civil ), en base a la cual el acuerdo de la Junta de propietarios de instalación de un ascensor en el edifico que carece del mismo no precisa, para su validez, de la unanimidad, bastando con que se apruebe por mayoría ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 702/1994 de 13 de julio de 1994 , R.J. Art. 6435 ; 695/1995, de 5 de julio de 1995, R.J.Ar. 5463; 797/1997, de 22 de septiembre de 1997, R.J.Ar. 6820; Doctrina que se reitera en la 973/1999, de 22 de noviembre de 1999 R.J.Ar. 8223, aunque, en este caso, el acuerdo se había adoptado en una Junta celebrada después de la enterada en vigor de la Ley 3/1990 de 21 de junio de 1990 ). En la redacción originaria de la Ley de Propiedad modificada por la Ley 2/1988 de 23 de febrero , para la valida adopción de los acuerdos de la Junta de propietarios que no requería unanimidad, bastaba con el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez representasen la mayoría de las cuotas de participación, y, de no lograrse esta mayoría cualificada en la primera convocatoria, bastaría con el voto de la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, mas de la mitad del valor de las cuotas de los presentes en segunda convocatoria. Y, en buena lógica, esta sería la mayoría que, según la reseñada doctrina jurisprudencial, bastaría para la validez del acuerdo de instalación del ascensor.

2º. En la nueva redacción de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal dada por la Ley 3/1990 de 21 de junio de 1990 bastaba con que el acuerdo de la Junta de propietarios favorable a la instalación del ascensor obtuviera el voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. A la norma primera del artículo 16 ("Los acuerdos de la junta de propietarios se sujetaran a las siguientes normas: Primera. La unanimidad para la validez de los que impliquen.. modificación de reglas contenidas en el titulo constitutivo de la propiedad..."), se añade una segunda frase del siguiente tenor: "No obstante, cuando tengan por finalidad la supresión de las barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, bastará el voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación" (manteniéndose inalterable el artículo 11 : "... cualquier ... alteración ... de las cosas comunes afectan al titulo constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo..."). De tal manera que, el acuerdo de la Junta de propietarios de instalar un ascensor aunque conlleva una alteración en los elementos comunes por lo que afecta al titulo constitutivo, no requiere la unanimidad porque, al tener por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificultan el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, basta con el voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.

Si la instalación del servicio de ascensor se considera que no es requerida para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, según el rango de la concreta casa o edificio de que se trate, y su cuota de instalación exceda del importe de una mensualidad ordinaria de gastos comunes, los propietarios disidentes del acuerdo de instalación del ascensor, no están obligados a contribuir al pago del gasto derivado de la instalación del ascensor, en base a lo dispuesto en el artículo 10 . En este caso, al pago de los gastos derivados de la instalación del ascensor solo deberán contribuir los propietarios no disidentes con arreglo a su cuota de participación fijada en el titulo constitutivo. Pero, si la instalación del servicio de ascensor se considera que si es requerida para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, según el rango de la concreta casa o edificio de que se trate (es impensable que la cuota de instalación no exceda del importe de una mensualidad ordinaria de gastos comunes), todos los propietarios de las viviendas y locales, incluidos los disidentes, tienen la obligación de contribuir al pago de los gastos derivados de la instalación del ascensor con arreglo a la cuota de participación del titulo constitutivo. Y la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 797/1997 de 22 de septiembre de 1997 (R.J.Ar. 6820) considera que la instalación del ascensor siempre ha de considerarse requerida para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, cualquiera que sea la casa o edifico.

No es fácil compaginar la mayoría cualificada de tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, establecida por la Ley 3/1990 de 21 de junio de 1990 , con la doctrina jurisprudencial ya reseñada, para la que, en base a la realidad social, bastaría la simple mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presente, en segunda convocatoria.

3º. La Ley 15/1995 de 30 de mayo regula los límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a personas con discapacidad. Esta Ley ni deroga ni modifica la Ley de Propiedad Horizontal sino que solo la complementa. Para el supuesto de que no se hubiere obtenido el acuerdo de la Junta de propietarios favorable a la instalación de ascensor con el voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, se concede a las personas mayores de setenta años (lo que tiene que acreditarse con el certificado de nacimiento del Registro Civil) y a los menores que sean minusválidos con disminución permanente para andar, subir escaleras o salvar barreras arquitectónicas se precise o no el uso de prótesis o de silla de ruedas (lo que tiene que acreditarse con el certificado de la Administración competente), siempre que sean titulares de alguna de las viviendas o locales de la casa en calidad de propietarios, arrendatarios, subarrendatarios, usufructuarios o usuarios de los mismos, el derecho a imponer la instalación del ascensor en un elemento común de la casa , siempre que la obra no afecte a la estructura o fabrica del edifico, que no menoscabe la resistencia de los materiales empleados en la construcción y que sea razonablemente compatible con las características arquitectónicas e históricas del edificio (lo que tiene que acreditarse con un certificado de la Autoridad administrativa competente), pero el solicitante o solicitantes mayores de 70 años o menores minusválidos deben correr con todos los gastos que se originen por la instalación del ascensor (quedando la obra en beneficio de la Comunidad de Propietarios de la casa). Y, para hacer efectivo su derecho, deberá el solicitante notificar por escrito, a la Comunidad de Propietarios de la casa, la necesidad de instalación del ascensor por causa de su edad avanzada o minusvalía (al que deberá acompañar las certificaciones acreditativas de la edad, la minusvalía, que la obra no afectara a la estructuras o fabrica del edifico y el proyecto técnico detallado de la obra a realizar). En el plazo máximo de 60 días, la Comunidad de Propietarios de la casa debe comunicar por escrito, al solicitante, su consentimiento o su oposición razonada a la ejecución de la obra. Si la Comunidad de Propietarios de la casa presta su consentimiento o nada comunica al solicitante o solicitantes en el reseñado plazo de los 60 días, pueden estos iniciar la ejecución de la obra de instalación del ascensor a su costa. Y si la Comunidad de Propietarios de la casa comunica por escrito, dentro de los 60 días, su oposición, pueden los solicitantes acudir a los Tribunales de Justicia promoviendo un juicio verbal en el que deducirán la pretensión de ejecución a su costa de la obra de instalación del ascensor contra la Comunidad de Propietarios de la casa.

4º. La Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , fue profundamente modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril , que entró en vigor el día 28 de abril de 1999 (en base a lo dispuesto en los artículos 2 y 5 del Código Civil, habida cuenta de su publicación en el boletín Oficial del Estado el día 8 de abril de 1999 ). A partir de esa fecha, basta con que el acuerdo de la Junta de propietarios favorable a la instalación del ascensor obtenga el voto de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En el párrafo primero de la norma 1ª del artículo 17 se dice que: "La unanimidad solo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la ... modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal...". Añadiéndose en el artículo 12 que: "....cualquier...alteración...de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo...". De tal manera que, el acuerdo de la Junta de propietarios de instalar un ascensor que conlleva una alteración en los elementos comunes afecta al titulo constitutivo y requeriría, en principio, unanimidad. Pero en la primera frase del párrafo segundo de la norma 1ª del artículo 17 se consagra una excepción a la regla de la unanimidad. En base a la cual, aunque el acuerdo suponga una modificación del título constitutivo, bastará con el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, si el acuerdo tiene por objeto el establecimiento del servicio de ascensor. Y, en el tercer párrafo de la norma 1ª del artículo 17 , se consagra otra excepción a la regla de la unanimidad, que, a su vez, extiende o agranda la excepción anterior. En base a la cual, aunque el acuerdo suponga una modificación del titulo constitutivo, bastará con el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación si el establecimiento del nuevo servicio de ascensor tiene por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía. Lo que sucede es que, la instalación de un ascensor en una casa donde no lo hubiera, siempre tendrá por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, de ahí que baste con el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. Aunque, de haberse logrado el acuerdo favorable a la instalación del ascensor con el voto a favor de las tres quintas partes de total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de la cuotas de participación, se evitarían los problemas interpretativos a que da lugar el párrafo tercero de la norma 1ª del artículo 17 .

Al pago del gasto derivado de la instalación del ascensor tienen que contribuir todos los propietarios de las viviendas y locales de la casa, cada uno en proporción a su cuota de participación fijada en el título constitutivo, sin que, los disidentes con el acuerdo de la instalación del ascensor, queden exonerados de contribuir, aunque se considere que la instalación del ascensor no es requerida para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, según el rango de esa concreta casa, y su cuota de instalación exceda del importe de una mensualidad ordinaria de gastos comunes. Obligación de contribuir de todos los propietarios incluidos los disidentes que se consagra en el párrafo quinto y último de la norma 1ª del artículo 17 al decir que: "Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios".

La Ley 8/1999 de 6 de abril ni deroga ni modifica ni se refiere para nada a la Ley 15/1995 de 30 de mayo que regula los limites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a personas con discapacidad que, por lo tanto, subsiste. De ahí que para el supuesto de que no se hubiera obtenido el acuerdo de la Junta de propietarios favorable a la instalación del ascensor con el voto de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, La Ley 15/1995 de 30 de mayo concede a las personas mayores de setenta años y a los menores que sean minusválidos el derecho a imponer la instalación del ascensor en un elemento común de la casa siempre que lo haga a su costa y en los términos ya reseñados y que ahora se dan por reproducidos.

Aun siendo radicalmente distinto el ámbito de aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal y la Ley 15/1995 de 30 de mayo , sin que puedan confundirse ni haber interferencias entre ellas, se acude, en ocasiones, para interpretar el párrafo tercero de la norma 1ª del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , a lo que se dice en la Ley 15/1995 de 30 de mayo , sin que, por ello, se deje de reconocer la total autonomía de ambas leyes. Para un sector de la doctrina bastaría la mayoría cualificada del voto a favor de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, para la validez del acuerdo que se refiera al establecimiento de un nuevo servicio común que tenga por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía (lo que siempre ocurriría cuando se trata de la instalación de un ascensor en una casa que careciera de él), siendo indiferente que en esa concreta casa ninguno de los propietarios o usuarios de las viviendas o locales fuera minusválido (postura doctrina que a nivel interpretativo ni siquiera tiene que acudir a la Ley 15/1995 de 30 de mayo ). Otro sector de la doctrina entiende que el acuerdo de establecimiento del servicio de ascensor requiere la mayoría cualificada del voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, rebajándose, esta mayoría cualificada para la validez del acuerdo, a la del voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, en el único y exclusivo supuesto de que alguno de los dueños o usuarios (parientes del propietario, arrendatario, subarrendatario o usufructuario) de las viviendas o locales de la casa en la que se instalará el ascensor fuera minusválido. Esta última postura doctrinal tiene que dar respuesta a dos cuestiones fundamentales. La primera cuestión sería delimitar y precisar el concepto de minusválido, para la que se barajan distintas respuestas, así: a) Solo puede considerarse minusválido a aquella persona que tenga reconocida tal condición por el Inserso u organismo homólogo de aquellas Comunidades Autónomas que tengan transferida la competencia correspondiente (en armonía con el criterio seguido en la disposición adicional novena de la Ley 29/1994 de 24 de noviembre de Arrendamiento Urbanos en relación con su articulo 24 ); b) Será minusválido toda persona con disminución permanente para andar, subir escaleras o salvar barreras arquitectónicas se precise o no el uso de prótesis o de silla de ruedas (se acude al criterio que de minusválido se da en la Ley 15/1995 de 30 de mayo ); c) Será minusválido toda persona cuyas posibilidades de integración educativa, laboral o social se hallen disminuidas como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carácter congénito o no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales (se acude al criterio que de minusválido se da en el número 1 del artículo 7 de la Ley 13/1982, de 7 de abril de Integración Social de Minusválidos ); y d) Se acude a un concepto "sociológico" de minusválido, debiendo el Juez, ante las características de cada caso concreto, decidir, a estos solos efectos, si ha de ser considerado o no minusválido. La segunda cuestión sería decidir si, a semejanza de lo que se hace en la Ley 15/1995 de 30 de mayo , deben equipararse, a los minusválidos, todas las personas mayores de setenta años no minusválidas. A favor de la equiparación de los mayores de setenta años se pueden citar las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 973/1999 de 22 de noviembre de 1999 (R.J.Ar. 8223) y 695/1995 de 5 de julio de 1995 (R.J.Ar. 5463) y se pronuncia la mayoría de la doctrina.

Subsiste la duda de si, de no lograrse la mayoría cualificada del voto de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, impuesta por la Ley 8/1999 de 6 de abril , sería suficiente, para la validez del acuerdo de instalación del ascensor, en base a la doctrina jurisprudencial ya reseñada con fundamento en la realidad social, la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, mas de la mitad del valor de las cuotas de los presentes en segunda convocatoria.

5º. A los artículos 10,11 y 17 de la Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal se les ha dado nueva redacción por la disposición adicional tercera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre de 2003 de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que entró en vigor el día 4 de diciembre de 2003 (según su disposición final decimoquinta habida cuenta de haberse publicado en el Boletín Oficial del Estado del 3 de diciembre de 2003 , día de San Francisco Javier). Se dice, en su Exposición de Motivos, que: "La disposición adicional tercera modifica la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , para obligar a la comunidad de propietarios a la realización e obras de accesibilidad en elementos comunes a favor de personas con discapacidad, y con el límite de que tales no excedan del importe de tres mensualidades; en caso contrario, únicamente serán exigibles si han sido aprobadas por acuerdo con la mayoría correspondiente". Tras la reforma que, en la redacción de la Ley 49/1960, de 21 de julio de 1960, sobre Propiedad Horizontal, se introdujo por la disposición adicional tercera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre de 2002 , de "igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad", se dice, en el apartado 2 del artículo 10 , que: "Asimismo, la comunidad, a instancia de los propietarios en cuya vivienda vivan, trabajen o presten sus servicios altruistas o voluntarios personas con discapacidad, o mayores de setenta años, vendrá obligada a realizar las obras de accesibilidad que sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidad de los elementos comunes o para la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior, cuyo importe total no exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes". En el artículo 11 , que: "Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridas para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características" (apartado 1); "Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos aun cuando su importe exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes" (apartado 3). Y en el párrafo tercero de la regla 1ª del artículo 17 que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta Ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación". Lo que se complementa con lo dispuesto en la Ley 15/1995, de 30 de mayo de 1995 , de "límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad".

Pues bien, en el presente caso, diciéndose, como se dice, en el recurso de apelación, de la existencia de personas mayores de 70 años que residen en las viviendas interiores de la casa, lo que se tendrá que hacer, al no haberse obtenido la mayoría requerida en la ley para la adopción del acuerdo comunitario de instalación del ascensor con el que acceder a las viviendas interiores, es acudir al mecanismo previsto en la Ley 15/1995, de 30 de mayo de 1995 , en lugar de obsesionarse con la impugnación de dos acuerdos no adoptados.

SEXTO.- La parte apelante sostiene que el párrafo segundo de la norma 1ª del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal no es de aplicación al presente caso porque en la casa ya existía otro ascensor, pues bien, si fuera así (que por suerte para el apelante no lo es) y dado que el párrafo segundo (3/5 partes) de la norma 1ª consagra una excepción al párrafo primero (unanimidad), este acuerdo de instalación del ascensor precisara de la unanimidad y no bastaría con la mayoría cualificada de 3/5 partes.

Nunca se ha privado a los propietarios de los pisos interiores del uso del ascensor existente en la finca. No se trata de una extensión del ascensor ya existente.

Mal puede hablarse de abuso de derecho del artículo 7 del Código Civil porque prevalezca el criterio de la mayoría sobre la minoría, cuando a favor de esta se establecen unos mecanismos de protección en la Ley. No se olvide que la instalación del ascensor conlleva la modificación de un elemento común de la casa y cuando algunos propietarios compraron su vivienda ya conocían las particulares características internas del edificio por lo que pagaron un precio más alto por esas viviendas (por poderse acceder por ascensor) y más bajo por otras (al no poder acceder por ascensor).

SÉPTIMO: Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Manuel , don Jesús Luis , don Heraclio , doña Susana , don Justiniano , don Salvador , doña Araceli y don Virgilio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 4 de marzo de 2008, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, en el juicio ordinario número 20/2007 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Contra esta sentencia sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.