Sentencia Civil Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 231/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 231/15

SENTENCIA Nº 000186/2015

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veintidós de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de VALENCIA, con el nº 000392/2014, por D. Juan Pablo representado en esta alzada por la Procuradora Dª ISABEL GOMEZ FERRER BONET y dirigido por el Letrado D. JESUS BONET SÁNCHEZ contra D. David representado en esta alzada por la Procuradora Dª SILVIA LÓPEZ MONZÓ y dirigido por el Letrado D. ANGEL MORENO BUSTAMANTE, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. David .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de VALENCIA, en fecha 23 de Diciembre de 2014 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la presente demanda formulada por DON Juan Pablo , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /D. ª Isabel Gómez-Ferrer Bonet, contra CASAS DE LA COSTA ESTE, S.L., declarada en rebeldía, y contra DON David , representado/a por el/la Procurador/a D. /D. ª Silvia López Monzó, sobre acción declarativa de dominio, debo: 1) declarar y declaro que don Juan Pablo es propietario del pleno dominio de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , de Valencia, descrita en las inscripciones 1ª y 3ª de la finca registral nº NUM001 , del Registro de la Propiedad nº 10 de Valencia,2) declaro la existencia de una doble inmatriculación de la finca registral nº NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 10 de Valencia, al tº NUM002 , libro NUM003 de la sección de Serranos, fº NUM004 , finca NUM001 , que es la misma que la finca registral nº NUM005 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 10 de Valencia, al tº NUM006 , libro NUM007 de la sección de Serranos, fº NUM008 , finca NUM005 .3) declaro que la finca doblemente inmatriculada es de pleno dominio de don Juan Pablo .4) ordeno la cancelación de las inscripciones registrales vigentes contradictorias de tal dominio, es decir, las de la inmatriculación y subsiguientes inscripciones de la finca registral nº NUM005 , del Registro de la Propiedad nº 3 de Valencia, y el cierre de la hoja registral correspondiente.5) con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. David , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de Junio de 2015.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia por la que se declare que el demandante es el único y legítimo propietario de la finca a que se refiere la demanda inscrita como finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad número 10 de Valencia, estableciendo que la finca registral número NUM005 que se inmatriculó posteriormente a la anterior en el mismo registro en folio distinto es la misma que la número NUM001 perteneciente al demandante y ordenando en su consecuencia la anulación y cancelación de la inscripción registral practicada respecto de la finca NUM005 tomo NUM006 libro NUM007 folio NUM008 en el Registro de la Propiedad número 10 de Valencia a favor de la sociedad demandada por ser indebida junto con las restantes inscripciones en ella practicadas, todo ello con expresa condena en costas a la sociedad demandada Casas de la Costa Este S.L. por su temeridad y mala fe y a D. David si se opusiese a la demanda.

La parte demandada Casas de la Costa Este S.L. no compareció en tiempo y forma siendo declarada en situación de rebeldía.

La parte demandada D. David contestó a la demanda formulando oposición a la misma y tras alegar los hechos y fundamentos que considero convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Y formulaba asimismo demanda reconvencional interesando se dicte en su día Sentencia por la que se condene a D. Juan Pablo como propietario de la casa sita en la CALLE000 NUM000 de Valencia al pago de la suma de 14.136,15 euros en concepto de daños y perjuicios al reconviniente o la que se estime mas procedente, con condena en costas. Dicha demanda no fue admitida a tramite.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia se dictó en fecha 23 de diciembre de 2014 Sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento

SEGUNDO .- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-La declaración de hechos probados es errónea por omisión de los acreditados tanto de oficio como en el acto del juicio oral: no se deja constancia expresa del testimonio expedido por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Valencia que acredita la existencia del juicio de Menor Cuantía 76/2001 en tramitación - aunque parado desde hace años- al no haberse devuelto cumplimentado un exhorto librado a Canarias para emplazamiento de un codemandado.

Tampoco se hace referencia alguna en los hechos probados al Auto de 2 de noviembre de 2011 dictado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial en el rollo 788/99 dimanante del incidente de ejecución del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia que acredita que en aquel proceso seguido contra la entidad Casas de la Costa Este S.L. el inmueble objeto de Autos había sido adjudicado en subasta pública por aquel Juzgado a D. Cornelio remate que había quedado firme y que todo ello era conocido por el Sr. Juan Pablo al haberse personado como tercero interesado.

2.-Error en la interpretación y aplicación de la excepción de litisconsorcio con infracción de los artículos 416.1.3º en relación con 420 de la L.E.C . e infracción del artículo 265.2 en relación con el artículo 293 y 294 del propio texto legal: el tratamiento del litisconsorcio pasivo necesario se prevé expresamente para el juicio ordinario en el acto de la Audiencia Previa. A consecuencia de no haberse admitido dicha excepción en el referido acto el demandante estaría burlando la adjudicación realizada en subasta judicial a Sr. Cornelio al no haber sido llamado al presente procedimiento. La Sentencia alude en algún punto a que la recurrente solo argumento que se habían producido ocultaciones por parte del actor, y una de las ocultaciones era la relativa al conocimiento de la existencia del proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 11 juicio ejecutivo 485/94, pero al no admitirse la prueba propuesta por la apelante, consistente en el testimonio del citado procedimiento, quedo esta indefensa ante la opción de advertir de la posible existencia de un litisconsorcio pasivo necesario. Sin embargo, cuanto en el acto del juicio el demandado acredita que ha obtenido un testimonio del Auto que prueba que el demandante ha consentido la doble inmatriculación y ademas ha recurrido a un subterfugio procesal demandando a la mercantil que ha perdido la propiedad y sin embargo no trayendo al procedimiento al adjudicatario de la subasta (hecho que conoce el actor por haberse personado en aquel procedimiento) la Sentencia ignora este hecho, cuando debería haberse suspendido el procedimiento y sin embargo, se ha mantenido ausente al legitimo propietario de una de las dos fincas registrales con conocimiento del Juzgado. Por ello debe declararse la nulidad de actuaciones.

3.-Error en la interpretación y aplicación de la excepción de litispendencia, con infracción de los artículos 410 , 411 y 412 de la L.E.C . incumpliendo ademas sin justificación la propia decisión adoptada en la Audiencia Previa y con ello el principio fundamental de intangibilidad de las resoluciones judiciales aunque sean orales: la recurrente había alegado ad cautelam la excepción de cosa juzgada que dependería de la comprobación documental de lo que testimoniase el Juzgado 20 de Valencia. Desde luego no era previsible que aquel proceso estuviera todavía en tramitación, no solo sin reacción alguna del demandante, sino de la propia codemandada, que lo son también en este proceso. Si no debió estimarse la cosa juzgada al no existir resolución que pusiera fin al procedimiento, si debió acogerse la excepción de litispendencia, por no haber recaído resolución judicial firme en dicho procedimiento. Resulta de aplicación el artículo 421 de la L.E.C . pues existiendo una perfecta identidad entre lo que se pide y la causa de pedir en el presente procedimiento y el seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 20 de Valencia en el Juicio de Menor Cuantía 76/2001, el juzgado debería haber apreciado la excepción de litispendencia dictando Auto de sobreseimiento cuestión de orden público que debe ser apreciada por la Sala estimando la apelación y revocando la Sentencia. Pero es que a mayor abundamiento, el Juez 'a quo' da por valido el Decreto de 12 de diciembre de 2014 a pesar de que el mismo acuerda la caducidad de la Instancia en base al articulo 237 de la L.E.C . olvidando que el procedimiento al que se refiere se rige por la anterior Ley Rituaria en virtud de la Disposición Transitoria Segunda hasta que recaiga Sentencia y la primera consecuencia de ello es la nulidad de pleno derecho de dicha resolución dictada por el Secretario judicial y ni siquiera admitiendo a efectos hipotéticos que fuera valido seria correcto, porque el precepto citado dictamina la caducidad tras haberse producido el impulso de oficio por el Juzgado y haber transcurrido el plazo y este impulso nunca se produjo inexplicablemente.

4.- Error en la interpretación de la excepción de falta de legitimación pasiva con infracción de lo que establece el artículo 600 de la L.E.C .: El actor esta realmente utilizando un subterfugio procesal y ha traído a este proceso al recurrente que nada tiene que ver con la propiedad del inmueble. El apelante es claramente un tercero registral de buena fe que se ha amparado en la fe publica registral para promover la anotación de embargo en la reclamación de una deuda al constatar que el inmueble figuraba sin traba alguna a nombre de Casas de la Costa Este S.L. y hasta tal punto es así que su anotación estaba en el primer lugar de las cargas dela finca embargada. Nunca debió el demandado ser traído a este proceso y sí a la acción de tercería también promovida.

5.-Vulneración del principio de igualdad de las partes procesales. El rigor procesal solo se aplica en perjuicio de una de las partes del proceso y dentro de esta posición procesal de parte demandada, al parecer a una sola de ellas excluyendo a la otra que es precisamente una de las causantes de la situación registral ajena a la recurrente con infracción de los artículos 394.1 y 2 de la L.E.C . y del artículo 496.2 de la misma. Ademas, del artículo 215 y 218 de dicha Ley y del artículo 247 sobre la buena fe procesal.

Se acredita la existencia de un proceso del año 2001 que estaba en tramitación sin haberse efectuado el emplazamiento de una de las partes con exhorto sin devolver cumplimentado, aparece como reacción a tal descubrimiento que el propio Juzgado exhortado dicta un Auto de caducidad que obviamente no es firme ni a fecha del juicio ni probablemente en la actualidad siendo notorio que la demanda se presenta vigente el anterior proceso. Y sobre todo, el citado decreto es nulo.

Se demuestra la existencia de otro procedimiento en que con conocimiento del demandante y de la demandada se ha adjudicado el inmueble litigiosos en subasta, cuyo remate es firme y del que se ha dictado Auto de adjudicación, y cuando el adjudicatario trata de anular la subasta y formula recurso de Apelación se persona como tercero interesado el demandante por lo que conoce dicha situación. No obstante, la actora en su demanda ni incluye al adjudicatario Sr. Cornelio ni al anterior codemandado D. Pelayo . La recurrente entiende que hay elementos bastantes en las actuaciones para considerar que actora y codemandada han necesitado quince años para delimitar sus disputas sobre la propiedad manteniendo en el Registro a sabiendas una doble inmatriculación que podía perjudicar a cualquier tercero como así ha acontecido, primero con el Sr. Cornelio y mas tarde con el recurrente, premiándose una postura incompatible con la buena fe procesal, existiendo méritos suficientes para eximirá cualquiera que no haya sido interviniente en las cuestiones de propiedad del demandante y la demandada de la condena en costas, pero lo que no tendría mayor apoyo es la exclusión por silencia de la codemandada Casas de la Costa Este S.L. que es claramente responsable de esta situación. Por ello procede la revocación de la condena en costas que solo puede recaer en su caso sobre la propia codemandada.

6.-Error en la apreciación de la prueba: No se ha interpretado la prueba aportada a los Autos correctamente, habiendo sido malinterpretados o ignorados diversos medios probatorios como la declaración de D. Juan Pablo , D. Jose Luis . Ademas, el fin de la prueba anticipada propuesta e inadmitida, era precisamente acreditar la existencia de las irregularidades procesales en que ha incurrido la actora, ocultando hechos al Juzgado, por lo que al no admitirse se ha causado indefensión a la apelante.

7.-Error en la interpretación de la legitima posición del tercero registral de buena fe, la información registral debe considerarse verídica, artículo 34 de la L.H . El juzgado al efectuar todo un fundamento jurídico sobre la propiedad del demandante priva de buena fe al demandado apelante como si hubiera tenido parte en la doble inmatriculación denunciada y eso es incierto. Llega incluso a justificar su traída al proceso como parte pasiva en el hecho de que no se puede establecer la nulidad de la inscripción sin establecer a la vez la nulidad de las anotaciones posteriores, lo que obliga a demandar a los titulares de las mismas. Dicho razonamiento no es acorde con la posición que cualquiera que consulta el Registro se plantea y en modo alguno la conclusión que se establece en la Sentencia parte de una premisa cierta. Mas bien, al contrario. La nulidad de la inscripción inicial del inmueble arrastra necesariamente a todas las posteriores y precisamente en este caso, la mala fe del actor y la codemandada se acreditan en la anotación que se produjo en el Registro con la anterior demanda que se dejo caducar. Según la doctrina jurisprudencial resulta paradójico que se traiga al procedimiento de doble inmatriculacion a quien inscribe el embargo y no a quien es el propietario de la finca registral, circunstancias conocidas por el propio demandante y por el Juzgado, la Sentencia debe ser revocada, estimando este motivo de Apelación.

8.-Error en la aplicación del derecho: Al recurrente única y exclusivamente le afecta la titularidad de la finca litigiosa, sin que nada tenga que decir al respecto del titulo y sus requisitos civiles, pero el juzgado no puede prescindir de la protección que la Ley Hipotecaria concede al tercero de buena fe y las consecuencias de la misma. La conducta del actor aquietándose durante catorce años a la doble inmatriculación produce consecuencia jurídicas que el Juzgado no puede eludir. La valoración de la Sentencia apelada ha sido contraria a la protección que la legislación hipotecaria concede al tercero que se ampara en la fe publica registral por al parecer entender que no se daba el requisito de la buena fe en el apelante al no haber descubierto la situación de doble inmatriculación cuando embargo la finca litigiosa.

9.-Las infracciones procesales denunciadas pueden ser tratadas bajo lo dispuesto en el articulo 238.3 de la L.E.C . sobre todo de cara a los requisitos que establecen las resoluciones del Tribunal Constitucional sobre el agotamiento de los recursos.

10.- Impugnación de la condena en costas en la Sentencia apelada. En el caso hipotético de que no hubiera lugar a la estimación de los motivos anteriormente expuestos, no debe aplicarse el criterio del vencimiento objetivo, hay méritos mas que claros para no efectuar no ya una imposición de costas a la recurrente sino ademas para no excluir de ellas a la codemandada.

11.- Abuso de derecho e infracción del artículo 7.2 del Código Civil . El recurrente que contempla de buena fe el contenido de la hoja registral ni quiere ni debería tener que pleitear para dirimir sobre la propiedad de la finca litigiosa limitándose a invocar la protección que los principios registrales le conceden.

12.-Fraude de Ley e infracción del artículo 11.2 de la L.O.P.J . la actora oculta deliberamente la existencia de otro procedimiento judicial seguido contra la misma demandada Casas de la Costa Este y quien había sido el anterior vendedor D. Pelayo sin que en el mismo exista resolución judicial firme en el momento de interposición de la demanda e incluso hasta la fecha. También que la mercantil codemandada había perdido su propiedad en subasta judicial celebrada en el procedimiento ejecutivo tantas veces referido y que la propiedad de la finca había sido adjudicada a D. Cornelio y confirmada por decisión judicial de la Audiencia Provincial de Valencia. Esta conducta es claramente constitutiva de un fraude procesal.

13.-Infracción de la doctrina de los actos propios.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

La parte actora ejercita acción sobre nulidad y cancelación de inscripción registral por doble inmatriculación contra Casas de la Costa Este S.L. y D. David con fundamento en los hechos siguientes alegados en el escrito de demanda: El Sr. Juan Pablo es poseedor y propietario de la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Valencia. En un momento dado tuvo noticia de que sobre su casa existía una doble inmatriculación en folios registrales diferentes, correspondiente a la falsa finca registral NUM005 del propio Registro de la Propiedad. Ambas inmatriculaciones se llevaron a cabo por el trámite del artículo 205 de la L.H . pero solo la perteneciente al actor, efectuada el 29 de marzo de 1993 goza del mejor derecho para permanecer incolume, debiendo anularse la inmatriculación que llevo a cabo la sociedad Casas de la Costa Este S.L. el dia 22 de noviembre de 1993, es decir, nueve meses después de la realizada por el Sr. Juan Pablo . La demanda se dirige contra Casas de la costa Este S.L. como titular registral y D. David como titular de sendos embargos por dos juras de cuentas contra aquel. Y es que según consta en la primera inscripción de la finca NUM001 , mediante escritura autorizada el 20 de septiembre de 1957 los hermanos D. Justino , D. Noemi y D. Angelica adquirieron por terceras partes indivisas el inmueble sito en la calle Serranos 29 de Valencia objeto de esta litis, por titulo de compra a D. Maribel según consta en la inscripción primera de la finca NUM001 extendida con fecha 29 de marzo de 1993 y como consecuencia de la presentación en el Registro de la Propiedad de dicho título al amparo de lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria . Como demuestra en la documentación registral que se acompaña, tras una serie no interrumpida de legitimas transmisiones, entre ellas hereditarias, mediante escritura de 17 de mayo de 1994 la finca NUM001 fue adquirida conforme a derecho por el demandante que tomó inmediata posesión de la misma. Por el contrario la sociedad demandada nunca tuvo justo titulo tratándose simplemente de una ficción jurídica creada al amparo del artículo 205 de la L.H .

Aportaba junto al escrito de demanda en lo que aquí interesa, los siguientes documentos:

Número 1: nota simple del Registro de la Propiedad de Valencia relativa a la finca registral NUM001 .

Número 2: nota simple del Registro de la Propiedad de Valencia relativa a la finca registral NUM005 .

Número 3: certificación expedida por el Registro de la Propiedad número 10 de Valencia en donde consta que la inmatriculacion de la finca registral NUM001 tuvo lugar el 29 de marzo de 1993 mientras que la finca registral NUM005 fue inmatriculada el 22 de noviembre de 1993 y da fe asimismo de la anotación de sendos embargos a favor del Sr. David así como de que mediante mandamiento por duplicado del juez de primera instancia número 11 de Valencia de fecha 16 de junio de 1998 en autos de Juicio Ejecutivo 94/485 seguidos contra Casas de la Costa Este S.L. se adjudica el edificio litigioso a D. Cornelio (folio 47 de las actuaciones).

Números 4 y 5: copias de las paginas de los libros registrales en las que consta la inscripción primera de la finca practicada en fecha 29 de marzo de 1993 a favor de D. Justino , D. Noemi y D. Angelica inscribiéndose en virtud del articulo 205 de la Ley Hipotecaria .

Número 6: escritura de 17 de mayo de 1994 por la que el actor adquiere el inmueble litigioso.

Número 7: escritura de compraventa de la finca registral NUM005 de 18 de febrero de 1992 por la que D. Pelayo que la había adquirido por herencia de su padre, vende a Casas de la Costa Este S.L. que no se halla inmatriculada en el Registro de la Propiedad.

Numero 8: fotografías del inmueble.

Números 9 a 24: documentos acreditativos de la obra de rehabilitación llevada a cabo en la vivienda.

Número 25: escritura de préstamo hipotecario

Número 26: recibo acreditativo del pago del impuesto sobre bienes inmuebles correspondiente al ejercicio 2013.

La entidad demandada Casas de la Costa Este S.L. no compareció ni contestó a la demanda siendo declarada en situación de rebeldía.

La representación de D. David compareció y formuló oposición a la demanda en los siguientes términos expuestos en síntesis:

Alegaba con carácter previo las excepciones de:

Falta de legitimación pasiva.

Prescripción de la acción.

Cosa Juzgada.

El demandado es un tercero registral de buena fe que ni quiere ni debería tener que pleitear para dirimir sobre la propiedad de la finca litigiosa, toda vez que no es, ni ha sido ni sera, titular registral dominical, limitándose únicamente en este procedimiento a invocar la protección que los principios registrales le conceden.

El actor oculta hechos de trascendencia en la resolución de la presente litis:

A) se oculta que en el año 2001 el demandante promovió idéntica demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valencia, juicio de Menor cuantía 76/2001 contra Casas de la Costa Este S.L. y contra el que había sido titular registral y después vendedor D. Pelayo cuyo resultado se desconoce pero que originaron una anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad 10 de Valencia cancelada por caducidad a fecha 12 de septiembre de 2006. Dicha caducidad o tuvo que producirse por una desestimación de la demanda, o por una transacción y/o desistimiento del actor, con las consecuencias que de ello se pudieran derivar en el presente proceso, excepción de cosa juzgada, falta de acción, prescripción etc. que cuando se disponga de las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia numero 20 de Valencia podrán ser perfectamente determinadas.

B) El otro hecho que se oculta viene referido al documento 7 de la demanda consistente en una copia de escritura de compraventa de 18 de febrero de 1992 otorgada por D. Pelayo a favor de Casas de la Costa Este S.L. que se expide a instancia del Juzgado de Instrucción número 13 de Valencia Diligencias Previas 841/2000.

La demandada que es totalmente ajena a dichos procesos no puede tener acceso a los mismos, si no es a través del auxilio judicial.

Estos hechos se entroncan con el propio documento 3 de la demanda suscrito por el actor que revela que antes de su fecha -15 de julio de 1998- ya conocía la existencia de una presunta doble inmatriculación entre las fincas NUM001 y NUM005 del Registro de la Propiedad numero 10 de Valencia, por lo que no puede negar el actor que cuando procede a anotar la demanda el 17 de mayo de 2001 ya sabia que el Sr. David había efectuado una anotación de embargo sobre la finca NUM005 con anterioridad y con la letra B, en fecha 25 de octubre de 2000 por lo que ha actuado con una evidente mala fe permaneciendo en silencio durante todo este tiempo.

Y no solo por lo anterior, sino porque como el propio documento 5 de la demanda revela, el 25 de noviembre de 1994 se produjo la anotación letra A a favor de Transportes y Excavaciones Antonio Rostoll S.L. por mandamiento del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia en juicio ejecutivo 485/94 y la misma fue cancelada por caducidad el 25 de octubre de 2000 ignorándose las causas, aunque si se sabe que el Registrador certifica que a consecuencia de dicho proceso se llego a producir la adjudicación en subasta a favor de D. Cornelio según mandamiento de 16 de junio de 1998.

También la propia Agencia Estatal efectuó una anotación letra E de fecha 15 de octubre de 2002 a favor del Estado que derivaba del impago del IBI correspondiente al inmueble litigioso lo que podría dar lugar a la excepción de litispendencia, e incluso falta de jurisdicción.

Señalaba por último en la fundamentación jurídica que el demandado en su condición de tercero registral de buena fe, nada tiene que alegar en cuanto al fondo del asunto, debiendo ser la codemandada la que defienda sus derechos y se atiene al resultado probatorio del proceso.

La Sentencia estima íntegramente la demanda.

Expuesto en estos términos el escenario litigioso y entrando ya en el análisis del recurso de Apelación interpuesto, debe hacerse una primera salvedad en el sentido de que como es de observar, frente a los 11 folios de que consta el escrito de contestación a la demanda, la Apelación se compone de 34 folios. Este dato evidencia que en esta segunda instancia como se comprueba de la lectura de ambos escritos, el recurrente ha introducido numerosos argumentos defensivos que no habían sido hechos valer con anterioridad, debiéndose señalar al respecto de los mismos, que tales extemporáneas alegaciones del recurrente, no podrán prosperar en esta alzada en aplicación del principio de preclusión recogido en el artículo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05- 1986). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del artículo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2- 1995). En conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. Lo expuesto nos lleva a considerar que ha de decaer el motivo que con el ordinal trecese ha enumerado al resumir la Apelación interpuesta por el recurrente, toda vez que de forma sorpresiva y novedosa se invoca la doctrina de los actos propios; pero también de dicho argumento se infiere ya de entrada el fracaso absoluto del recurso interpuesto, pues como es de observar, en el acto de la Audiencia Previa, (minuto 13,50 de la grabación del acto de la Audiencia Previa) señaló el letrado de la parte demandada cuando le fue concedida la palabra para fijación de hechos controvertidos, que por su parte, lo único que era objeto de discusión es su condición de tercero hipotecario (13,57) añadiendo que quien debería defender y oponerse es la sociedad que esta declarada en rebeldía que es la titular registral de una finca distinta (14,04). Asimismo señalo como hecho controvertido la existencia de una finca distinta e independiente de la que reclama la parte actora, puntualizó que considera que hay dos fincas y no una (15,36). Y por ultimo añadió nuevamente que el demandado se atenía unicamente a su condición de tercero registral de buena fe (15,43) y que por su parte no existía ningún otro hecho objeto de controversia (16,04). Partiendo de tal premisa, es obvio que el recurso de Apelación debería quedar circunscrito al examen del séptimo de los motivos anteriormente enumerados, (pues nada se dice en esta alzada en cuanto al otro motivo de controversia fijado por la propia parte: la existencia de una o dos fincas) decayendo automáticamente el resto, y ello por cuanto según manifestó la propia defensa del recurrente en el acto de la Audiencia Previa, ninguna otra cuestión era a su juicio controvertida, quedando vinculado por tal declaración ( artículo 428 de la L.E.C .) pues no es permisible a la parte variar arbitrariamente y en cualquier momento del proceso el objeto del debate como aquí se pretende, so pena de causar indefensión a la contraria. No obstante, a mayor abundamiento, se dará respuesta a los motivos invocados.

El primerode ellos ha de verse abocado al fracaso, por cuanto como es sabido, en las sentencias civiles no es necesario hacer una declaración de hechos probados, como si se exige en el ámbito del proceso penal, de ahí el carácter potestativo que contiene el número 2º del artículo 209 de la L.E.C . cuando en referencia a los hechos probados, señala 'en su caso'. Por consiguiente no habrá una infracción procesal que ocasione indefensión a la parte por haberse omitido en el relato de los mismos, algún hecho que el órgano judicial no considere relevante en la resolución de la controversia suscitada.

Igual suerte ha de correr el segundode los motivos de impugnación anteriormente enumerados, en el que se aduce entre otras cosas, la existencia de una hipotética nulidad de actuaciones. Argumenta el recurrente que el demandante debió traer al procedimiento a D. Cornelio pleno propietario de la finca registral litigiosa en virtud de la subasta judicial celebrada en el procedimiento en que el actor se persono en condición de tercero interesado, pudiendo calificarse dicha omisión de fraude procesal pues aun cuando dicho propietario no haya inscrito su titulo en el Registro de la Propiedad, el actor conocía su situación. Frente a ello podría argumentarse, que también estos hechos eran conocidos por el recurrente, pues ya son relatados en su escrito de contestación (al folio 188 de las actuaciones) y sin embargo, se abstuvo de formular en el momento procesalmente oportuno para ello la oportuna excepción. Y es que yerra el apelante en lo que al tratamiento del litisconsorcio pasivo necesario se refiere, pues el artículo 405 de la L.E.C . establece claramente que en la contestación a la demanda, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. Así lo viene a corroborar además el artículo 420 de la L.E.C . al disponer que: Cuando el demandado haya alegado en la contestaciónfalta del debido litisconsorcio, podrá el actor, en la audiencia, presentar, con las copias correspondientes, escrito dirigiendo la demanda a los sujetos que el demandado considerase que habían de ser sus litisconsortes y el Tribunal, si estima procedente el litisconsorcio, lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda, con suspensión de la audiencia. Es indudable por tanto que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario debió ser invocada a tenor del citado precepto en el escrito de contestación a la demanda, pero es que ni siquiera fue tampoco aludida en el acto de la Audiencia Previa, no pretendiéndose su introducción hasta el acto del juicio de forma totalmente improcedente. En cualquier caso, y al margen de ello, dos argumentos excluyen la participación del Sr. Cornelio , en la presente litis. Conforme al primero, la acción ejercitada de nulidad y cancelación de inscripción registral por doble inmatriculación ha de dirigirse como señala el artículo 40 de la L.H . contra aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y este no es el caso del Sr. Cornelio ; y de otro que en concordancia con ello, ya el Auto dictado por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en fecha 2 de noviembre de 2001 ante la impugnación formulada por el Sr. Cornelio basada en la circunstancia de que la finca NUM005 de la que había resultado adjudicatario se hallaba doblemente inmatriculada, señala que el adjudicatario es un tercero ajeno a esta cuestión, y que solo en el seno de un procedimiento declarativo se podrá determinar la efectiva propiedad de uno u otro titular registral y en definitiva si lo es o no aquel del que su adjudicación trae causa (folio 328 de las actuaciones).

Por otra parte, saliendo al paso del argumento que reiteradamente emplea el recurrente a lo largo del recurso, para justificar la indefensión de la que se dice victima, y en lo concerniente a la prueba documental que le fue denegada en el acto de la Audiencia Previa, debe citarse el artículo 140 de la L.E.C . 1/2000 titulado 'Información sobre las actuaciones' que viene a establecer: 1. Los Secretarios Judiciales y personal competente al servicio de los Tribunales facilitarán a cualesquiera personas que acrediten un interés legítimo cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer. También podrán pedir aquéllas, a su costa, la obtención de copias simples de escritos y documentos que consten en los autos.A petición de las personas a que se refiere el apartado anterior, y a su costa, se expedirán por el Secretario Judicial los testimonios que soliciten, con expresión de su destinatario'. Es claro, a tenor del citado precepto, y como admitió el propio letrado del apelante en el acto del juicio, que pudo disponer antes de contestar a la demanda de toda la documentación necesaria para elaborar su defensa por lo que ha de pechar con las consecuencias de su inactividad y en este sentido, su alegato debe decaer.

En lo que hace referencia al cuartode los motivos de impugnación en el que el recurrente reitera la excepción de falta de legitimación pasiva que en su día adujo, ha de recordarse nuevamente que el articulo 40 de la Ley Hipotecaria viene a establecer que en los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, del Registro de la Propiedad, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente, por lo que no admite replica, que el recurrente en cuanto titular de sendos embargos anotados sobre la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad numero 10 de Valencia, goza de legitimación pasiva en la presente litis.

En lo que concierne a los motivos, séptimo, octavo y undécimo, ha de manifestarse ya desde este momento la improsperabilidad de los mismos. Debe recordarse que un derecho real es el poder otorgado por el ordenamiento jurídico, inmediato y absoluto sobre una cosa, que implica en su titular un señorío pleno o parcial sobre la misma. Y tal afirmación viene a colación porque la protección que dispensa el artículo 34 de la Ley Hipotecaria se circunscribe al tercero que adquiera por negocio jurídico, un derecho real inmobiliario inscrito de quien aparezca con facultades para transmitirlo. Sin embargo, en el caso presente, el apelante, nunca podría ostentar la condición de tercero hipotecario, en cuanto el embargo, no confiere derecho real alguno, pues es una medida cautelar que produce mediante la afectación de bienes a un proceso, el efecto de asegurar la ejecución de una Sentencia, sin embargo esta afectación únicamente se hace para lograr los efectos del aseguramiento, pero no otorga a su titular, como se ha dicho, ningún derecho real sobre el bien objeto de gravamen. Queda por tanto excluida del caso enjuiciado la aplicación del articulo 34 de la Ley Hipotecaria tantas veces invocado por el apelante, no obstante lo cual ha de manifestarse que la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia apelada conforme a la cual la doble inmatriculación registral de una finca es en rigor un caso de excepción evidente en la aplicación de la fe publica registral, de forma que sus efectos quedan imperantes por neutralización, ha venido siendo aplicada reiteradamente por el Tribunal Supremo, entre otros en el reciente Auto del 30 de septiembre de 2014 cuando señala que: 'la protección que al tercero hipotecario confiere el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ....no le confiera por sí mejor derecho frente a una doble inmatriculación, por lo que no cabe invocar en el caso infracción alguna de lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria '.

Por lo que respecta a los motivos tercero, quinto, noveno y decimosegundo,la conclusión ha de ser la misma. De lo actuado aparece que en fecha 5 de enero de 2001 D. Juan Pablo interpuso demanda de juicio ordinario declarativo de Menor Cuantía en ejercicio de la acción de nulidad de inscripción registral prevista en el articulo 298 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 205 de la Ley Hipotecaria , contra D. Pelayo y Casas de la Costa Este S.L., por la que interesaba se declare que el actor es el único y legitimo propietario de la finca a que se refiere la demanda y estableciendo que la finca que se inscribe posteriormente en el mismo Registro y bajo el número de finca NUM005 es la misma que la NUM001 , ordenando en consecuencia la cancelación de su inscripción en virtud de los dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria , demanda que dio lugar al procedimiento 76/2001 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Valencia. La ultima actuación llevada a cabo en el referido procedimiento tuvo lugar en fecha 27 de diciembre de 2006 (según aparece al folio 297 de las actuaciones). La demanda de la que trae causa este recurso de nulidad y cancelación de inscripción registral por doble inmatriculación, fué interpuesta el 10 de marzo de 2014 contra D. David y Casas de la Costa Este S.L. por la que se interesaba se declare que el demandante es el único y legítimo propietario de la finca a que se refiere la demanda inscrita como finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad número 10 de Valencia, estableciendo que la finca registral número NUM005 que se inmatriculo posteriormente a la anterior en el mismo registro en folio distinto es la misma que la numero NUM001 perteneciente al demandante y ordenando en su consecuencia la anulación y cancelación de la inscripción registral practicada respecto de la finca NUM005 tomo NUM006 libro NUM007 folio NUM008 el Registro de la Propiedad número 10 de Valencia a favor de la sociedad demandada por ser indebida junto con las restantes inscripciones en ella practicadas, todo ello con expresa condena en costas a la sociedad demandada Casas de la Costa Este S.L. por su temeridad y mala fe y a D. David si se opusiese a la demanda. En fecha 12 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 20 se dicto Decreto en el procedimiento de Menor Cuantía 76/2001 por el que declaraba la caducidad de la instancia. El recurrente mantiene que debió apreciarse la excepción de litispendencia de oficio, y ello pese a que la misma no fue invocada en el escrito de contestación a la demanda como hubiera sido lo procedente, por causas (como se ha visto) exclusivamente imputables a la pasividad del propio recurrente. La Sala ademas de dar por reproducidas las argumentaciones contenidas en la Sentencia de Instancia en lo que respecta a esta cuestión, discrepa radicalmente de dicha afirmación. Como recuerda la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2007 (recurso 3513/2000 ) son presupuestos o requisitos de la litispendencia la existencia de la triple identidad subjetiva, objetiva y causal, recogidos en abundante jurisprudencia como la contemplada en Sentencias de 19 de abril y 1 de junio de 1995 , y en Sentencia de 1 de junio de 2005 (rec. núm. 4756/1998 ) , que cita la sentencia de 9 de marzo de 2000 , a modo de resumen de la doctrina jurisprudencial, en los siguientes términos: La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir...'. En el caso presente, sin embargo, las identidades entre los procesos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 y el que motiva este recurso, no son coincidentes en lo que respecta al elemento subjetivo, pues los demandados en uno y otro procedimiento no son los mismos, y ademas el recurrente no fue parte en el anterior, lo que excluiría - al menos en principio- y conforme a la doctrina jurisprudencial, la apreciación de dicha excepción; pero al margen de tal cuestión, lo cierto es que conforme a los artículos 411 y siguientes de la L.E.C . de 1881 se tendrán por abandonadas las instancias y caducaran de derecho, aquellos juicios en que no se inste su curso dentro de cuatro años desde la última actuación y tal caducidad, a tenor del artículo 411 citado se había producido al inicio del procedimiento que motiva este recurso en el de Menor Cuantía tramitado ante el Juzgado número 20, si no formalmente, si de forma material, por lo que cuando se interpuso la demanda de la que trae causa este recurso en el año 2014 puede afirmarse que el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia paralizado desde el año 2006, había caducado.

En cuanto al sextomotivo de impugnación, tan solo ha de decirse que la Sala no aprecia infracción alguna en la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador de Instancia en cuanto sus conclusiones derivan de una ponderada y razonable interpretación y valoración hermenéutica del resultado ofrecido por los medios de prueba aportados al proceso. Valoración hermenéutica que no se revela, en modo alguno, como arbitraria, irracional, errónea, desproporcionada, absurda, incongruente o contraria a las reglas de la lógica o de la sana crítica y que, por tanto, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, ha de prevalecer, en todo caso, en esta alzada, sobre la personal e interesada de los litigantes.

Por lo que respecta al pronunciamiento sobre costas, que constituye el décimomotivo de impugnación ha de señalarse que como se deduce claramente de la Sentencia impugnada, las costas se imponen a la parte demandada (es decir, tanto Casas de la Costa Este S.L. como D. David ) sin que en el caso presente, concurran circunstancias que aconsejen hacer excepción alguna al criterio del vencimiento establecido en el artículo 394 de la L.E.C .

Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto y con desestimación del recurso de Apelación interpuesto, resolver conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. David contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia en fecha 23 de diciembre de 2014 en Autos de Juicio Ordinario numero 392/2014 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.