Sentencia CIVIL Nº 1863/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2100/2018 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 28 BIS

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2100/2018

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 189/2017

Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 101 Bis cláusulas de Madrid

Parte recurrente: Eulalia y Segismundo

Procuradora: D./Dña. Javier Fraile Mena

Letrado: D./Dña. José Mª Ortiz Serrano

Parte recurrida e Impugnante: Bankia

Procurador: D./Dña. Elena Medina Cudros

Letrado: D./Dña. Antonio Sánchez Ramón

SENTENCIA nº 1863/2019

En Madrid, a 23 de diciembre de 2019.

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VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Pedro Pozuelo Pérez, Dña. Isabel Ochoa Vidaur y Dña. Mª. Ángeles Martín Vallejo, los presentes autos de juicio declarativo Ordinario sustanciados con el núm. 189/2017 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 101Bis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día 26 de septiembre de 2017.

Han comparecido en esta alzada la parte demandante, Dª Eulalia y D Segismundo, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D Javier Fraile Mena y asistida del/la Letrado/a José Mª Ortiz Serrano, así como la parte demandada, Bankia representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª Elena Medina Cuadros y asistida del/la Letrado/a Antonio Sánchez Ramón.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo acordar y acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D Javier Fraile Mena en nombre y representación de D Segismundo y Dª Eulalia contra Bankia S.A. representada por la Procurador de los Tribunales Dª Elena Medina Cuadros y en consecuencia:

1.-Declaro la nulidad de la cláusula 6ª bis relativa al vencimiento anticipado inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 3 de marzo de 2004, suscrita ante el Ilustre Notario D Juan Carlos Carnicero Íñiguez con numero 487 de su Protocolo extendiéndose la nulidad exclusivamente al apartado a) cuya dicción literal es:

a)si la parte deudora no abona a su vencimiento en todo o en parte alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura'

2.-Declaro la nulidad de los siguientes incisos de la cláusula 5ª inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes de 3 de marzo de 2004 suscrita ante el Ilustre Notario D Juan Carlos Carnicero Íñiguez con nº 487 de su protocolo:

a)Tasación del Inmueble Hipotecario

b)Aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y demás garantías prestadas si las hubiere

d)Gastos de gestión por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del Impuesto

e)Los gastos de Notaría, Registro y Gestoría que sean de aplicación a los títulos que se hubieren otorgado con carácter previo y necesario para la inscripción registral de la escritura en la que se formaliza esta operación, asi como los que se ocasionen o deriven de la cancelación de las cargas o gravámenes preferente a la hipoteca que se constituye en esta escritura

g)Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago

h)Los gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad

i)Los gastos de correo y envíos derivados de esta operación

subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la declaración judicial de nulidad

3.-Condeno a Bankia a abonar a la actora la cantidad de 1.111,77 euros más los intereses legales desde el momento en que se efectuó el pago de dichas cantidades por la parte prestataria. Así mismo dicha cantidad devengará desde el momento del dictado de esta sentencia, el interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición e impugnación, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2019.

Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª .Mª Isabel Ochoa Vidaur.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Motivos sostenidos por Dª Eulalia y Segismundo para apoyar su recurso de apelación

(I)Momento para la impugnación de la cuantía. Incorrecta fijación de la misma. F de Dº 3º, sin reflejo en el Fallo (esto es sin carga de apelación)

Vamos a tomar en consideración el A de H 3º de la sentencia en el que el juzgador pone de manifiesto que en el acto de la audiencia previa la cuantía del procedimiento quedó fijada en 2903,79 euros, sin perjuicio de dar soporte documental en la presente resolución a los argumentos utilizados para basar tal decisión

El juzgador, tras poner de manifiesto que la parte actora consideró que la cuantía era indeterminada y que el demandado entendió que la misma debía ser determinada en relación con la cantidad reclamada resuelve considerando que la cuantía del procedimiento debe quedar como determinada en la cantidad de 2903,79 euros por aplicación del art 252.2 LEC

La parte apela este pronunciamiento por cuanto entiende que 'habiéndose practicado ya el control sobre la cuantía y tratándose de control sobre condiciones generales de la contratación que están reservadas a juicio ordinario, no cabría dicha impugnación ni su admisión por SSª que además lo fijó como hecho controvertido pese a ser una cuestión jurídica.

Entiende así que la cuantía debe quedar fijada como indeterminada.

El juzgador en la Audiencia previa fija la cuantía del procedimiento y la parte actora que pretende hacer alegaciones al respecto al indicarle el juzgador que va a tener reflejo en la sentencia se aquieta a este pronunciamiento.

No entiende la Sala que sostenga ahora que el juzgador no debió recoger este pronunciamiento en sentencia cuando es precisamente a tal resolución a la que el juzgador defiere el momento para recurrir frente a su pronunciamiento.

Para resolver la cuestión vamos a hacernos eco de la SAP de Zaragoza Sección 5ª de 22 de julio de 2019 que ha venido manteniendo que no es la fase declarativa del procedimiento el momento procesal adecuado para concretar la cuantía, salvo que afecte a la clase del procedimiento o a la posible admisión del recurso de casación, siendo en fase de tasación de costas cuando tal cuestión debe resolverse ( art 422 LEC)

El art 255.1 LEC establece que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda, cuando entiendaque de haberse determinado de forma correcta el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de apelación.

Procederá así, discutir la cuantía cuando afecte al procedimiento o al recurso de casación. No cabría en otro caso modificar o cuestionar la cuantía fijada sin perjuicio de la impugnación de costas en trámite de excesivas o indebidas.

La SAP Vizcaya de 26 de marzo de 2018 ha examinado la cuestión y entendido que en procedimiento en que se ejercite acción de nulidad de la cláusula de gastos la cuantía es indeterminada, por cuanto:

-el procedimiento no se determina por cuantía sino por materia (art 249.1.5º: acciones relativas a condiciones generales de la contratación'

-el art 253.1 LEC impone a la parte actora fijar cuantía por lo que es preciso su cuantificación, debiendo estarse al nº 3 de dicho precepto

-no hay acumulación de acciones cuando se pretende nulidad y restitución pues la restitución será efecto de la nulidad, de tal forma que si no hay nulidad no hay cantidad

-no es de aplicación el art 252.2 LEC

Así, y teniendo en cuenta que a tenor del art 255 LEC 'el demandado puede impugnar la cuantía' cuando de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de casación, circunstancias éstas que no concurren en el supuesto que nos ocupa, pues el procedimiento adecuado siempre será el Juicio Ordinario y en cuanto a la casación estamos a los arts 469 y 477 LEC, y teniendo en cuenta que según el párrafo 2ª del art 255 en el juicio ordinario se impugna la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía y el procedimiento adecuado sigue siendo el ordinario en ambas cuantías (indeterminada y 2903,79 euros) defendidas por las partes, era innecesario haber entrado a resolver el incidente en la sentencia.

O como señala la Aud. Prov. de Asturias, stc de 5 de julio del presente año, por citar sólo alguna, 'Debe señalarse que lafijación de cuantíaen el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas'.

También cabe traer a colación la SAP Baleares de 28 de junio del presente año, y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LECLegislación citadaLEC art. 252.2, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima. (En igual sentido SAP Ávila 26 de septiembre de 2.018).

Promovido como cuestión controvertida y analizado por el juzgador no comparte la Sala los razonamientos que ha llevado a cabo para considerar que el pleito tiene cuantía determinada por el total de lo satisfechos por el actor y considera contrariamente a lo expuesto que la cuantía es indeterminada, mostrando conformidad con la fijada por el actor en su demanda al entender que no siendo de aplicación las reglas de los arts 251 y 252 LEC el procedimiento que versa sobre una cuestión relativa a la declaración de nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art 253.3 LEC, extremo éste que en su caso será relevante a efectos de lo dispuesto en el art 394.3 LEC (tasación de costas)

(II)Como segundo motivo de apelación considera abusiva la cláusula 5ª de gastos en cuanto al IAJD

Realmente el examen de este motivo se va a posponer y previamente vamos a examinar los motivos de impugnación en tanto en cuanto se ataca la propia declaración de nulidad de la cláusula y los gastos atribuidos, en cuyo examen particular analizaremos el relativo al IAJD impugnado por la actora/apelante.

SEGUNDO:Recurso de apelación interpuesto por la entidad Bankia vía impugnación.

Impugna la sentencia por indebida aplicación del art 89.3 TRLPCyU y entiende que la cláusula anulada no contiene ningún gasto o tributo que por disposición legal corresponda a la entidad, analizando los Gastos Notariales, Registrales, Gestoría y Tasación ( y nosotros vamos a añadir IAJD)

En relación a la cláusula que nos ocupa y cuya nulidad se cuestiona, poco o nada vamos a añadir al cuerpo de doctrina elaborado por el TS al respecto.

Entendemos con cita de la STS de 23 de enero de 2019 Rec 2982/2018 que ' En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 23/12/2015 (rec. 2658/2013)Nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos., ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

En cuanto al argumento de que no existe normativa que imperativamente imponga a la entidad bancaria a soportar los aranceles notariales y registrales y de gestoría, vamos a proceder a su examen.

En las sentencias 147/2018Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 15/03/2018 (rec. 1211/2017)Condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores. Nulidad por abusiva de la cláusula que en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria atribuye indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario consumidor. Consecuencias de la nulidad: en cuanto al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. y 148/2018, ambas de 15 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 15/03/2018 (rec. 1518/2017)Condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores. Nulidad por abusiva de la cláusula que en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria atribuye indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario consumidor. Consecuencias de la nulidad: en cuanto al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados., declara el TS con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente:

'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 10/12/2007 (rec. 4154/2000) Acción y crédito hipotecario., 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 517 (01/01/2016)) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1875 (16/08/1889) en relación con el art. 3 de la Ley HipotecariaLegislación citada que se aplicaDecreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria. art. 3 (20/03/1946)), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad,el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras bLegislación citada que se aplicaDecreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria. art. 6 (20/03/1946)) y c) del artículo 6 de la Ley HipotecariaLegislación citada que se aplicaDecreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria. art. 6 (20/03/1946), se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH art. 6, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Los criterios aplicables a la resolución de esta cuestión deben ser los que resulten del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa..., pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 2 (29/07/1974)).

....gastos de gestoría

En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40Legislación citada que se aplicaReal Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios. art. 40 (25/06/2000), que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de CréditoLegislación citada que se aplicaLey 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. art. 48 (09/12/2007).

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad...' ( STS 23 de enero de 2019 y 19 de diciembre de 2018)

Así, es lo cierto que el recurso en este extremo debe ser estimado por cuanto efectivamente no tenemos norma que imperativamente le imponga el abono de los Gastos Notariales en su totalidad, deberá ser revocada la sentencia en este pronunciamiento entendiendo que sólo en el 50% los Gastos Notariales deberá ser satisfechos por la parte apelante (a saber y salvo error u omisión el 50% de 572,10 euros).

A los gastos de Gestoría se aplicaría el mismo criterio pero el Fallo de la sentencia no los contempla.

Tasación

Si bien el Tribunal Supremo no se ha pronunciado expresamente sobre dicha cuestión, considera este tribunal que ha de seguirse el mismo criterio que el prevenido para los gastos de notaría y de gestión, pues aunque es cierto que los gastos de tasación van a permitir al acreedor el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria, por lo que tiene un evidente interés en que se realice la tasación del inmueble que va a servir de garantía de su crédito, también ha de tenerse en cuenta que la tasación es una actuación esencial para que el prestatario pueda obtener el préstamo, y se trata además de un servicio que las entidades bancarias prestan a sus clientes, por lo que se estima razonable que tales gastos sean compartidos por mitad.

IAJD

La Jurisprudencia del TS ha puesto de manifiesto que el obligado al pago es el prestatario.

Esta cuestión, ha sido resuelta por Acuerdo del Pleno del TS de 5 de noviembre de 2018 y sucesivos días (es una hecho notoriamente conocido) por lo que vamos a limitarnos a constatar que 'El sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, por lo que a él corresponde su abono', como ya se acordó en las sentencias 147Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017) y 148/2018, de 15 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017) , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 991ª, 27-11-2018 (rec. 5911/2017) , 1670/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 991ª, 27-11-2018 (rec. 1049/2017) y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala TerceraJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 991ª, 27-11-2018 (rec. 1653/2017) .

La citada sentencia de la Sala 1ª del TS de 15 de marzo de 2018 entendió que ' ...A quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4Legislación citadaLOPJ art. 9.4 y 58 LOPJLegislación citadaLOPJ art. 58 y 1 y 12 LJCA , en relación con el art. 37 LEC, es a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Como hemos dicho en relación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ, pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa.

Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 991Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013)ª, 23/12/2015 (rec. 2658/2013)en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la 'constitución de derechos reales', aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario ( letra d). , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la 'constitución de derechos reales', aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la 'constituciónLegislación citadaCE art. 15.1 de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo', tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma normaLegislación citadaCE art. 27.1 Legislación citada que se aplica , sujeta al impuesto de actos jurídicos documentadoslos documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.BLegislación citadaCE art. 7.1.b LITPAJD, ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD, a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que 'en la constituciónLegislación citadaCE art. 8 de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constituciónLegislación citadaCE art. 15.1 de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016, Tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD'

Así pues su pago corresponde al prestatario.

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna

De conformidad con lo expuesto, la sentencia debe ser revocada en tanto en cuanto impone a la entidad demandada el pago al 100% de los Gastos satisfechos por el actor por el concepto Tasación, Gestoría, Notaría y Registro de la Propiedad, cuando de lo expuesto podemos entender que resulta procedente en derecho compartir al 50% los Gastos de notaría, Gestoría y Tasación manteniendo el pronunciamiento condenatorio al pago del 100% de los Gastos de Registro de la Propiedad.

TERCERO:Volvemos al recurso de apelación interpuesto por la parte actora que ataca la falta de pronunciamiento en costas.

No podemos entender estimación total de la demanda ni siquiera sustancial por cuanto no ha sido estimada una de las peticiones, la relativa al IAJD que resulta más sustancial, por ello debemos ratificar el pronunciamiento de la sentencia en este punto.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, estimado en parte no se hace pronunciamiento en costas derivado del mismo de conformidad con el art 398 LEC debiendo devolverse el depósito para recurrir.

La impugnación también se ha estimado en parte.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación hecho valer por Dª Eulalia y D Segismundo en cuanto a la cuantía del procedimiento y en parte la impugnación formulada por Bankia a la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 101 Bis de Madrid en los autos de juicio declarativo Ordinario nº 189/2017, debemos, entendiendo que no cabría plantear incidente en relación a la cuantía por las razones expuestas, no obstante lo cual y planteado, entendemos que la cuantía de la demanda es indeterminada,

- confirmar y confirmamos la declaración de nulidad de la cláusula 5ª de gastos revocando la condena a la entidad demandada a satisfacer la cantidad de 1111,77 euros en tanto en cuanto dicho importe vendrá fijado por el 50% de los Gastos de Notaría, Tasación y Gestoría imponiendo a la entidad demandada el pago del 100% de los Gastos de Registro y debiendo asumir la parte actora el pago íntegro del IAJD.

-Se confirma el pronunciamiento relativo a intereses y las costas.

En cuanto a las costas derivadas del recurso de apelación su estimación parcial conlleva no hacer pronunciamiento en costas debiendo devolverse el importe depositado para recurrir.

Líbrese y únase certificación literal de la presente resolución a las actuaciones y archívese el original devolviendo los autos al Juzgado de instancia a los efectos legales oportunos.

Modo de impugnación.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469Legislación citadaLEC art. 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 477, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0506-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Legislación citada LEC art. 477