Sentencia Civil Nº 189/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 211/2012 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00189/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996

Rollo : RECURSO DE APELACION 211/2012

Proc. Origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 373 /2008

Organo Procedencia : JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE MADRID

Recurrente : D. Borja

Procurador : D. MANUEL DE BENITO OTEO

Abogado : D. MIGUEL SANCHEZ LEON

Recurrida: SENAGAL S.L.

Procurador : D. ANTONIO GARCIA-MARTINEZ

Abogado : D. MARIANO MORALES GONZALEZ

S E N T E N C I A num. 189/2013

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 11 de junio de 2013

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 211/ 2012 interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2011 dictada en el Procedimiento Ordinario num. 373 /2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Borja , siendo apelada la parte SENAGAL, S.L., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 7 de julio de 2008 por la representación de D. Borja contra SENAGAL, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que 'acuerde, respecto de la Junta General Ordinario de la entidad SENAGAL, S.L., celebrada en Madrid, el día veintinueve de mayo de dos mil ocho, declarar la nulidad, o subsidiariamente, en su caso, la anulabilidad, del acuerdo adoptado en el punto Primero del Orden del Día, relativo a la aprobación de las cuentas anuales por ser contrario a Ley y por lo demás expuesto; que se declare la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto Primero del Orden del Día, relativo a la aplicación del resultado del ejercicio, por haber sido aprobado abusando de derecho, y con indiscuble mala fe; que se declare el reparto del beneficio social de la entidad correspondiente a 2007, del cual le corresponde al demandante, la cantidad bruta de 16.165,14 euros; que se declare la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto Quinto del Orden del Dia, relativo a la modificación del artículo 27 de los Estatutos sociales, por ser dicho acuerdo, en beneficio de uno o varios socios, lesivo de los intereses de la entidad; que se declare la nulidad, o subsidiariamente, en su caso, la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto Quinto del Orden del Día, relativo a la modificación del artículo 37 de los Estatutos sociales, por ser dicho acuerdo contrario a la Ley y por lo demás expuesto; y que continuándose con los trámites del juicio ordinario y disposiciones contenidas en la Ley 1/2000 de 7 enero 2000, dicte sentencia estimando íntegramente las pretensiones de mi representado, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

'Que debo desestimar como desestimo la demanda promovida por el Procurador Don Manuel de Benito Oteo en nombre y representación de Don Borja , contra la sociedad Senagal, S.L. no habiendo lugar a ninguno de los pronunciamientos solicitados en la demanda y absolviendo a la parte demandada de cuantos pedimentos se realizaron de contrario, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora.'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Don Borja se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Borja , socio y titular del 16,67 % del capital de la mercantil SENAGAL S.L., impugnó a través de su demanda los acuerdos de su junta general de 29 de mayo de 2008 consistentes en la aprobación de cuentas del ejercicio 2007 y aplicación de su resultado y los de modificación de los Arts. 27 y 37 de sus estatutos sociales relativos, respectivamente, a la retribución de los miembros del órgano de administración y al ejercicio del derecho de información.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza Don Borja a través del presente recurso de apelación. No obstante, en su recurso el apelante abandona su pretensión impugnatoria relativa al acuerdo de aprobación de cuentas del ejercicio 2007 y mantiene su impugnación únicamente en relación con el acuerdo de aplicación del resultado y los de modificación de los Arts. 27 y 37 de los estatutos sociales.

Teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- Como es de rigor, junto a la aprobación de las cuentas del ejercicio precedente, se adoptó en la misma junta general el acuerdo de aplicar el resultado de las mismas, habiendo consistido dicha aplicación en destinar los beneficios obtenidos a nutrir las reservas de la sociedad.

La impugnación de este acuerdo mereció en la demanda un tratamiento bifronte ya que, así como en la página 3 se menciona el mismo como uno de los que incurrirían en vicio de nulidad por vulneración del derecho de información del demandante, en las páginas 6 y ss. se invoca en apoyo de su impugnación el principio que proscribe el abuso del derecho. Por lo tanto, en la presente resolución abordaremos este segundo aspecto de la impugnación al no haberse hecho extensivo el recurso a la problemática referente a la vulneración de su derecho de información.

El demandante ya asume que el Art. 85 L.S.R.L . no consagra un derecho del socio a obtener el reparto de los beneficios que puedan haberse generado en cada ejercicio económico ya que su más modesto propósito es el de fijar la regla -la proporcional- que deberá regir tal reparto en los casos en los que éste se lleve efectivamente a cabo por haberse adoptado un acuerdo que así lo disponga. En tal sentido, tiene establecido el Tribunal Supremo en sentencias de 10-10-96 , 19-03-97 y 30-01-02 que el derecho del socio al dividendo periódico es solamente un derecho abstracto precisado del acuerdo previo de la Junta General. La S.T.S. 26-05-05 , lejos de conceptuar el acuerdo por ella analizado como contrario al Art. 85, lo que hace precisamente es ratificar su precedente doctrina al respecto con carácter general. Su carácter novedoso estriba únicamente en que dicha resolución -y precisamente como excepción- conceptúa la sistemática aplicación de los beneficios a reservas en el supuesto por ella examinado como una hipótesis de ejercicio abusivo de su derecho por parte de los socios representativos de la mayoría del capital. La reciente doctrina jurisprudencial recaída en torno a dicha problemática ha sido ampliamente recogida en la S.T.S. de 7 de diciembre de 2011 de la que transcribimos los siguientes fragmentos que consideramos de interés:

'.Tiene razón la recurrente cuando afirma que el acuerdo de no repartir dividendos, cuando menos en abstracto y aparentemente, no vulnera la Ley de Sociedades Anónimas desde el momento en el que, a diferencia de la previsión que contenía el artículo 87 del Borrador del Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada publicado por el Boletín Informativo del Ministerio de Justicia el 25 de junio de 1993, que en determinadas condiciones imponía el reparto obligatorio de dividendos, la propia norma atribuye a la Junta General la facultad de decidir en tal sentido en el caso de que existan beneficios repartibles.

30. También tiene razón cuando sostiene que el acuerdo de no repartir beneficios no vulnera los estatutos, ya que no se nos ha identificado ninguna norma estatutaria que impusiese ese reparto..

31. También acierta la recurrente cuando afirma que -a diferencia de otros ordenamientos, como el portugués, que en el artículo 58.1.b) del Código das Sociedades Comerciais tutela de forma explícita los intereses de los minoritarios..., en nuestro sistema los intereses tenidos en cuenta de forma explícita por la norma, como uno de los límites al poder de decisión de la mayoría, son exclusivamente los de la sociedad -el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que '[p]odrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad' y hoy el artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital que '[s]on impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros'- , de tal forma que, como hemos declarado en la sentencia 172/2003, de 20 de febrero , '[l]as sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1961 y 25 de enero de 1968 , en relación al artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas , declaran que se habla de lesión de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista en particular y que el procedimiento regulado en este artículo y siguientes está establecido para ventilar en él mismo los intereses generales de la sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma' , en la 186/2006, de 7 marzo, que 'los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular, sino los de la sociedad' y en la sentencia 377/2007, de 29 de marzo , que 'la acción impugnatoria prevista en el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas exige la lesión de los intereses de la sociedad, y no los del accionista en particular'.

32. Finalmente, es cierto que la aplicación de beneficios a reservas supone la capitalización de la sociedad, por lo que el acuerdo en tal sentido no se percibe como lesivo para los intereses de aquella, al menos desde la posición institucional.

33. Ahora bien, no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por 'intereses de la sociedad', dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre teorías institucionalista y contractualista que sintetiza la sentencia de 19 febrero 1991 , según la que '[e]n torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una «institución-corporación», en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social', a esa clasificación cabe añadir otras -monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.

34. El artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio -hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , parece inclinarse por un concepto institucionalista -[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad...' -, sin embargo, la jurisprudencia no deja de tener en consideración criterios contractualistas -así la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como 'el interés común de los socios' , y la referida sentencia 186/2006, de 7 marzo , con cita de la de 11 de noviembre de 1983 , que ' éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos'-.

35. También la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores opta por una interpretación contractualista que pone énfasis ' en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común' que responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a 'la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa'.

36. Desde esta perspectiva, en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital - silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre-.

37. Tratándose en concreto de acuerdos referidos a la aplicación del resultado, aunque nuestro ordenamiento no regula de forma expresa la impugnación de acuerdos por falta de reparto de beneficios -a diferencia de otros, como el alemán que la admite en el artículo 254.1 de la Aktg-, hemos declarado en la sentencia 418/2005, de 26 de mayo , que 'privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna (...) se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría'.

39. Consecuentemente con lo expuesto, declarado por la sentencia recurrida que ' en las circunstancias examinadas, negar absolutamente a los socios absolutamente cualquier reparto de las sustanciosas ganancias resultantes se considera injustificado y abusivo', el motivo debe ser desestimado, ya que para estimar concurrente el comportamiento abusivo no se requiere la existencia de la reiteración a la que hizo referencia, pero en modo alguno exigió, la citada sentencia 418/2005, de 26 mayo , citada por la recurrente en apoyo de su tesis. .' (énfasis añadido).

Parece claro, en aplicación de dicha doctrina, que lo relevante para apreciar el abuso no es tanto el número de ejercicios sucesivos o consecutivos en los que la junta general ha acordado destinar los beneficios a reservas como determinar si dicha decisión asamblearia se adopta de manera arbitraria y sin que concurra causa alguna capaz de justificarla.

En el caso examinado, pese a que no resulta controvertido que la concreta sociedad del grupo que ahora nos ocupa no ha repartido beneficios desde su creación en el año 1990, la reiteración en la práctica consistente en nutrir y fortalecer sus reservas solo es posible examinarla desde el año 2005 en que consta, por propio reconocimiento, que el actor hizo patente por primera vez su desacuerdo con la misma reclamando entonces la distribución de dividendos. Ciertamente, el actor indicó que ya antes de esa época -concretamente desde 2002- había solicitado el reparto de beneficios y que si no lo había hecho formalmente fue a causa de que en ejercicios precedentes no existían cuentas aprobadas. Ahora bien, sin perjuicio de que sería él mismo, en tanto que miembro del consejo de administración, uno de los corresponsables de esa supuesta carencia, lo cierto es que la primera manifestación de desacuerdo que consta (única que, afirmada por el actor, es también admitida por los demandados) es la relativa al año 2005. El Sr. Borja reconoció también en prueba de interrogatorio que con anterioridad a dicha época no tenía motivos para oponerse a dicha esa inveterada política de fortalecimiento y de reinversión de los beneficios con la que estuvo de acuerdo, época en la que él también percibía una retribución que estimaba adecuada, deduciéndose claramente del tenor de su declaración que su desacuerdo surge precisamente cuando se le priva de los cargos o empleos en el seno del grupo que le procuraban tal retribución. Pues bien, sin que pueda dejarse de reconocer que se trata de una reacción humanamente comprensible, lo que la misma pone de relieve es que, desde el punto de vista del propio demandante, la estrategia inversora seguida en el pasado por SENAGAL S.L. fue una estrategia correcta, encontrándose por ello justificada su reiterada práctica de aplicar a reservas los beneficios que anualmente iba obteniendo. Ello condiciona objetivamente el debate, toda vez que cualquier valoración sobre posible abusividad habría de proyectarse sobre las cuentas de tan solo tres ejercicios consecutivos (2005, 2006 y 2007).

Pues bien, no resulta controvertido que la mercantil FOEMESA, participada por las empresas del grupo de las que también es socio el demandante (en particular, por SENAGAL S.L., que ostenta un 23,52 € de dicha entidad), acumulaba a finales de 2008 un inversión total de cerca de 36.000.000 € en diversos proyectos inmobiliarios concernientes a la actividad educativa (obras de reforma y ampliación del Colegio Alameda de Osuna y del Colegio Arcángel, así como construcción de nueva planta del Colegio Ábaco), cantidad a cuya financiación contribuyeron sus sociedades accionistas -entre ellas SENAGAL- con 12.000.000 € como resultado de la política reinversora seguida por estas a lo largo de los años según refirió el testigo Don Romeo , quien fuera asesor externo de las sociedades del grupo durante los ejercicios 2.007 a 2.010. Para la obtención del resto -24.000.000 €- hubieron de acudir -indicó dicho testigo- a la financiación externa (bancaria), lo que solo lograron prestando dichas sociedades, también SENAGAL, sus propias garantías así como garantías o avales prestados personalmente por los miembros de la familia Feliciano , socios mayoritarios. El propio letrado de la parte actora dio por hecho en el curso de su interrogatorio a los administradores de la demandada SENAGAL S.L. que esta había otorgado tres préstamos convertidos en participativos en favor de FOEMESA cuyo importe total ascendió a 639.000 €.

En vista de ese estado de cosas, la explicación que se proporcionó al actor, a preguntas de este, en el curso de la junta general fue la de que la aplicación de los beneficios a reservas obedecía, al igual que había obedecido en el pasado, al propósito de '.disminuir el endeudamiento externo mediante la autofinanciación y evitar costes financieros innecesarios y con objeto de capitalizar la sociedad para acometer futuras inversiones...' (folios 24 'in fine' y 25).

En su recurso, el Sr. Borja señala que los préstamos a FOEMESA fueron firmados por miembros de la familia Feliciano que integra la mayoría del capital de la sociedad y con la que se encuentra enfrentado en este y en otros litigios. En realidad, en donde centra el peso de su argumentación impugnatoria (página 7) es más bien en considerar fraudulenta e innecesaria la propia actividad realizada por SENAGAL S.L. en calidad de prestamista, hasta el punto de que, con cita de determinado autor, nos indica que la reiterada inversión en nuevos proyectos puede constituir, precisamente, uno de los medios a través de los cuales se defrauda el derecho al dividendo. Planteamiento que, desde luego, no compartimos: no es concebible, por resultar contrario a sus propios intereses, que con el solo propósito de perjudicar a uno o varios socios, la voluntad mayoritaria de una sociedad acometa inversiones que carezcan de rentabilidad o de interés desde el punto de vista comercial.

En definitiva, sea o no del agrado del actor -tras su cambio de parecer en el año 2005- la actividad inversora desarrollada por SENAGAL S.L., lo cierto es que esa actividad se realiza efectivamente y obedece a una política empresarial asumida y querida por la mayoría de los socios de la mercantil, con lo que en tales circunstancias el reproche de abusividad proyectado sobre un tipo de acuerdo que tiende precisamente a posibilitar esa política inversora -acuerdo que, no lo olvidemos, genera plusvalías latentes para todos los socios, incluido el actor- carece de justificación.

TERCERO.- Se impugna también el acuerdo de la junta por el que se aprobó una modificación del Art. 27 de los estatutos relativo a la retribución de los administradores. De acuerdo con la redacción aprobada de dicho precepto estatutario el cargo de administrador será retribuido consistiendo la retribución de cada uno de ellos en lo siguiente: 1.- Una cantidad fija en cómputo anual; 2.- Caso de existir beneficios, un 3% de su importe para cada consejero; 3.- Una póliza de seguro de vida y de seguro médico; 4.- Un plan de pensiones, y 5.- Derecho de uso sobre un automóvil.

Es importante poner de relieve que de la documentación obrante en autos no se deduce en qué haya podido consistir la modificación del precepto. El actor nada nos indica al respecto en su demanda y el acta notarial de la junta se limita a transcribir la redacción que se propone y que finalmente se aprueba, pero, a falta de un ejemplar de los estatutos que contenga la redacción precedente, no nos resulta posible advertir el aspecto o aspectos en los que el precepto haya sufrido alteración. Así pues, debemos actuar en la suposición de que con anterioridad el cargo de administrador no era retribuido y que, en consecuencia, tanto la retribución como su contenido son introducidos 'ex novo' por la redacción que en el presente litigio se impugna.

La acción ejercitada en relación con este concreto acuerdo es una acción de anulabilidad y se funda en la aseveración del actor con arreglo a la cual aquél resulta lesivo para los intereses de la sociedad en beneficio de varios accionistas. Tiene establecido con reiteración este tribunal (sentencias de 14 de febrero de 2008 , 12 de mayo de 2008 , 30 de enero de 2009 y 3 de diciembre de 2010 ) que la operatividad de la causa legal de impugnación de que se trata, fundada en el Art. 115-1 'in fine' L.S.A ., no puede conducir a la suplantación por parte del juez de la figura del empresario en la adopción de sus particulares decisiones estratégicas a la hora de valorar la lesividad de un acuerdo para el interés social. Ello lo pone de relieve el examen de los antecedentes legislativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas pues, no prevista inicialmente en el Proyecto de Reforma la inclusión del requisito del 'provecho particular' dentro del art. 115-1 de la Ley de Sociedades Anónimas , finalmente resultó incorporado en el texto definitivo con el propósito, como indica el profesor Garrigues, de evitar la conversión del juez en órgano fiscalizador 'del desacierto económico' de las decisiones empresariales o en órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (en idéntico sentido se pronuncian los profesores Aranguren Urriza, Rodríguez Artigas, Quijano González y Salelles Climent, y en la jurisprudencia las Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ). Así pues, para que se pueda apreciar este motivo de anulabilidad es imprescindible, en primer lugar, que se constate una lesión (o riesgo cierto de lesión), consecutiva al acuerdo impugnado, del interés de la sociedad entendido como el agregado de los intereses particulares de sus socios. Pero además es necesario poder constatar que de esa lesión al interés social deriva la obtención de un provecho particular por parte de socios o terceros, y, por lo tanto, que concurre relación de causalidad entre aquella y este ( S.T.S. de 18 de septiembre de 1998 ). De esta forma, no resulta anulable en aplicación del referido precepto legal un acuerdo que resulte lesivo para un socio o grupo de socios si, pese a resultar provechoso para otro u otros, sin embargo no lesiona el interés de la sociedad.

Que un acuerdo como el ahora examinado resulta provechoso para quienes en el momento de su adopción ostentan el cargo de administradores sociales parece algo incuestionable. Sin embargo, el incremento del gasto que comporta el derecho de retribución, con constituir siempre un gravamen para la sociedad, no necesariamente ha de representar una decisión lesiva para los intereses de ésta desde el momento en que la medida es capaz de estimular el celo de los administradores perpetuando su interés por mantenerse en la empresa y, con ello, procurar una gestión más eficaz de la misma, lo que, en definitiva, bien pudiera redundar en provecho -y no en demérito- del interés social, toda vez que el gravamen representado por el incremento del gasto aspiraría a ser compensado -o, mejor, optimizado- con las correspondientes mejoras en la cuenta de resultados que pudieran ser, directa o indirectamente, consecutivas a ese estímulo retributivo. En todo caso, no está de más añadir que el acuerdo retributivo puede perfectamente estar fundado en la mera consideración de la mayoría conforme a la cual resulta simplemente justo que se compense el mayor sacrificio que con su labor asumen los administradores en comparación con el resto de los socios, aun cuando esa mayoría ni siquiera aspire, a su vez, a obtener aquella clase de rentabilidad indirecta en términos de mayor rendimiento.

Lógicamente, las precedentes reflexiones resultan genéricamente predicables de cualquier acuerdo societario que introduzca la retribución de los administradores allí donde antes no existiera, y por tal motivo puede afirmarse, con idéntico grado de generalidad, que ese tipo de decisión no puede calificarse de perjudicial para el interés social desde un punto de vista abstracto. Serán más bien los acuerdos que anualmente adopte la junta general dotando de contenido económico al derecho retributivo instaurado los que, en su caso, puedan incurrir en excesividad, desproporción o falta de justificación, y ello en términos tales que, analizada la situación económica de la empresa, quepa calificarlos de objetivamente perjudiciales para el interés social más allá de cualquier otra consideración.

El acuerdo que ahora examinamos se limita a enumerar los conceptos que integrarán el derecho de retribución, pero nada se indica en él que nos autorice a deducir que las futuras decisiones relativas a la concreción cuantitativa de dichos conceptos incurrirán necesariamente en desproporción o en abuso, y de ahí que la acción impugnatoria devenga improsperable. De hecho, en la demanda no se formula la menor censura en relación con el montante cuantitativo de la retribución fija que se estableció en favor del administrador Don Feliciano (7.931 €, folio 27), no habiendo sido tal acuerdo objeto de impugnación por parte del demandante.

Como señalábamos en la sentencia de 31 de mayo de 2012 a propósito del examen de otra junta de igual fecha relativa a otra de las empresas del grupo, el juego de cifras que nos propone el demandante no resulta ahora relevante, debiendo limitarnos a reseñar que no debería, en cualquier caso, mezclar conceptos heterogéneos (salarios laborales, ya sea como personal docente o no, según el caso de cada uno, con retribuciones por el desempeño del cargo de administrador). La previsión estatutaria del sistema retributivo no tiene por qué necesariamente conllevar un reparto encubierto del resultado social a favor de los administradores y una simultánea privación de su participación en aquél a otros socios como sostiene el demandante, pues se trata de conceptos distintos, perfectamente discernibles, pudiendo incluso la incentivación económica a los administradores aumentar el beneficio repartible a los socios. La doctrina del abuso del derecho supone, como nos señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de febrero de 2006 , la imposición de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, de manera que deberá ser apreciado cuando, con apoyo en una actuación aparentemente correcta se estuviese incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna. Pues bien, la mera aprobación de una previsión estatutaria como la analizada no entraña 'per se' la comisión de un abuso de derecho, que sólo sería apreciable si en un momento concreto y determinado la mayoría hubiese ejercitado su derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo - ausencia de interés legítimo- o de modo anormal - contrario a los fines económico- sociales del mismo-, lo que aquí no se detecta.

Existen además medios legales para controlar posibles abusos como los que teme el demandante, tales como la eventual impugnación de futuros acuerdos sociales en los que realmente se materializase una concreta decisión abusiva de la mayoría (pues entrañaría una infracción legal cometida por la junta el que al adoptar dicho acuerdo se hubiese contravenido la previsión del artículo 7 del C. Civilque exige la actuación de buena fe y proscribe el ejercicio abusivo del derecho), los mecanismos de control y fiscalización por los socios de la gestión social ( artículos 44.1 , 51 , 70 y 86 nº 1 y 3 de la LSRL ) y la posibilidad de exigir responsabilidad al administrador por las consecuencias de sus actos ( artículo 69 de la LSRL ). Sin embargo, ello no afecta a la legalidad del establecimiento por la junta general de una previsión estatutaria que contemple una regla objetiva para regular el modo de retribuir la labor de los miembros del órgano de administración social.

CUARTO.- Finalmente, se impugnó también el acuerdo por el que se decidía dar al Art. 37 de los estatutos una nueva redacción, redacción con arreglo a la cual el derecho de examen de los soportes y antecedentes de las cuentas, que venía anteriormente regulado de modo similar al contenido normativo del Art. 86-2 L.S.R.L ., quedaría limitado por la atribución al órgano de administración de la facultad de rechazar la exhibición de determinados documentos cuando considere que ello perjudica los intereses sociales, facultad de la que, no obstante, no dispondrá dicho órgano cuando el socio que ejercita el derecho ostente, al menos, el 20% del capital social. Dos son las acciones ejercitadas en relación con este acuerdo:

1.- En primer lugar, la acción de nulidad, fundada en que el acuerdo es contrario a la ley por cuando, al dejar en manos de los administradores la facultad de otorgar o denegar el derecho previsto en el Art. 86-2 L.S.R.L ., el acuerdo supone, de hecho, la supresión para el apelante de ese derecho de información. No compartimos dicho punto de vista. La norma contenida en el Art. 86-2 no es de 'ius cogens', como lo revela el hecho de que la facultad de examen que contempla se otorgue '.salvo disposición contraria de los estatutos.', lo que significa que el legislador confiere a la voluntad soberana de la junta capacidad para limitar el derecho e incluso para suprimirlo.

2.- Subsidiariamente, se ejercita la acción de anulabilidad fundada en la lesividad social, consecutiva al provecho particular de ciertos socios, del acuerdo en cuestión. Ahora bien, el acuerdo litigioso no hace otra cosa que extender a la facultad de examen del Art. 86-2 el régimen de restricciones que ya contempla con carácter general el Art. 51 L.S.R.L ., e incluso lo hace de manera más benigna para el socio al situar en el 20% del capital (y no en el 25%, como en el caso del Art. 51) la enervación de la prerrogativa atribuida al órgano de administración. La contemplación estatutaria de tal prerrogativa es, por lo tanto, un hecho neutro, de manera que solo el posible abuso en el que pueda llegar a incurrir el órgano de administración al utilizarla será lo que, en su caso, constituirá materia susceptible de impugnación, sin que este tribunal pueda operar, al enjuiciar el acuerdo, con la conjetura según la cual la modificación estatutaria se adopta con el preordenado propósito de determinados administradores de hacer en el futuro un uso abusivo de la misma en contra de los intereses del actor.

El alegato del demandante que invoca un posible intento de abuso de derecho de la mayoría social porque considera que se habría adoptado por la junta tal decisión en un determinado momento de enfrentamiento y en especial consideración a que él no alcanza el 20 % supone acudir a un argumento forzado para combatir el citado acuerdo social. Porque en realidad ni tan siquiera puede sostener que con ello se le vaya realmente a impedir el ejercicio de sus derechos, en concreto del de información que incumbe al socio, que podrá seguir haciendo efectivo por las demás vías que prevé al efecto la ley, cuales son las de los artículos 51 (posibilidad de solicitar informes y aclaraciones al órgano de administración, antes de la junta o verbalmente durante ella), 86.1 (derecho a obtener de la sociedad los documentos que han de ser sometidos a junta - cuentas anuales, informe de gestión e informe de los auditores ) y 86.3 de la LSRL (derecho de la minoría a nombrar auditor de cuentas con cargo a la sociedad). El interés legítimo del socio queda protegido porque los mínimos previstos en la ley como irrenunciables garantías para que pueda hacerse efectivo el derecho de información están plenamente garantizados tras la reforma estatutaria, pese al tenor del acuerdo social aquí cuestionado.

De ahí que, pese a que puedan existir graves discrepancias entre los integrantes de la sociedad, no quepa estimar el reproche de abusiva por parte de la apelante hacia la decisión mayoritaria de la junta, pues la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS 21 diciembre 2000 , 16 mayoy 12 julio 2001 , 2 julio 2002 y 28 enero 2005 ) exige para la apreciación del abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ) los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizado por precepto legal ( sentencia del TS de 2 julio 2002 , que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 ). Pues bien, no concurriría en este caso, a tenor de lo explicado, ni el segundo ni el tercero de dichos requisitos, pues la posibilidad de hacer efectivo, cuando proceda, el derecho de información del socio está protegido por unos mínimos legales que no quedan afectados por el acuerdo de la junta y además es la propia ley la que contempla como alternativa lícita que en el seno de aquélla se optase por establecer una previsión estatutaria que restringiese la posibilidad de acceso directo por parte del socio a los soportes contables, sin perjuicio del derecho al control indirecto de la contabilidad por medio de un auditor.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Borja contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.