Sentencia Civil Nº 191/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 56/2010 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00191/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7000927 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 56 /2010

Autos: MENOR CUANTIA 413 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De: C.P. DIRECCION001 NUM000

Procurador: MARIA LUZ RODRIGUEZ LOBATO

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJE NUM001 CALLE DIRECCION000 Nº NUM000

Procurador: RAFAEL GAMARRA MEGIAS

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento de men0r cuantía. Extinción de servidumbre.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a catorce de abril de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 413/2000, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª Mª Luz Rodríguez Lobato y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJE NUM001 C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías y defendida por Letrado y COMUNIDAD PARCIAL NUM002 BLOQUE NUM003 y COMUNIDAD PARCIAL NUM002 BLOQUE NUM004 , incomparecidos en esta instancia, seguidos por el trámite de juicio de menor cuantía.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 27 de abril de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que desestimando la demandada de juicio de menor cuantía promovida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION001 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el procurador Dª MARÍA LUZ RODRÍGUEZ LOBATO contra COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DEL GARAJE NUM001 DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 , representada por el procurador D. RAFAEL GAMARRA MEJÍAS, la COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DEL NUM002 DEL BLOQUE NUM004 DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 Y LA COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DEL NUM002 DEL BLOQUE NUM003 DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 , declarados en rebeldía, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, imponiendo las costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de marzo de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 27 de abril de 2007, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Madrid dictó sentencia en el seno del proceso de declaración seguido ante dicho órgano por los cauces del procedimiento de menor cuantía con el núm. 0413/2000 en el que resolvió desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION001 en Madrid frente a las Comunidades de Propietarios de los garajes del NUM001 , y las dos del NUM002 de los bloques NUM003 y NUM004 de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Madrid.

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de octubre de 2007, la representación procesal de la parte demandante vencida interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída fundándolo en los siguientes «... MOTIVOS

MOTIVO PRIMERO.- CONSTITUCIÓN DEL EDIFICIO DE DIRECCION001 NUM000 EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

1.º Escritura de Obra Nueva y División Horizontal.

Conforme consta en el hecho 4°-2 de la demanda y sin que se haya suscitado objeción alguna por la parte demandada, mediante escritura de Obra Nueva y División Horizontal de fecha 10-04-79 (Doc. 4 y 5 demanda) se constituyó en régimen de Propiedad Horizontal la Finca Registra¡ número NUM017 , consistente en el Edificio de DIRECCION001 NUM000 , el cual fue dividido en 35 fincas independientes, distribuidas en las siguientes plantas: 2 plantas de sótano, 1 planta baja y 7 plantas de viviendas.

2°. Previsión de 3 Comunidades Parciales o Subcomunidades, inteqradas en la Comunidad General del Edificio.

Según la expresada escritura (Doc. 4 y 5 demanda), las 35 fincas resultantes de la división horizontal quedan agrupadas en 3 Comunidades Parciales o Subcomunidades,, integradas en la Comunidad General del Edificio en la forma siguiente:

a). Comunidad parcial de la planta de sótano 2°.

Formada por 7 plazas de garaje (fincas n° NUM005 a NUM006 de la División Horizontal). b). Comunidad parcial de la planta de NUM002 .

Formada por 8 trasteros 3 plazas de garaje (fincas n° NUM007 a NUM008 de la División Horizontal).

b). Comunidad parcial de locales de negocio y viviendas.

Formada por 2 locales comerciales en planta baja, y 14 viviendas en las 7 plantas de pisos (fincas n° NUM009 a NUM010 de la División Horizontal).

2°. Asiqnación de 2 coeficientes a cada una de las 35 fincas resultantes de la División Horizontal.

En la escritura de División Horizontal (Doc. 4 y 5 demanda) se han asignado a cada una de las 35 fincas resultantes dos coeficientes: un coeficiente en la Comunidad General del Edificio conforme previenen los Art. 3-b) y 5 de la LPH , y otro coeficiente en las respectivas Subcomunidades para la distribución de los gastos que sólo sean imputables a las fincas agrupadas en las distintas Subcomunidades

MOTIVO SEGUNDO.- PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GENERAL DEL EDIFICIO

1°. Leqalización del Libro de Actas de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM000 .

Con fecha 03-01-83 el notario de Madrid don José Luis García Valcárcel procede a la legalización del Libro de Actas de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM000 , y cuya legalización obra en diligencia practicada al folio n° del Libro de Actas, que consta de 100 folios.

El expresado Libro de Actas obra testimoniado en los autos por diligencia de fecha 08-06-06.

2°. Expedición del CIF n° NUM011 a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM000 .

Con fecha 21-01-91 la Delegación de hacienda de Madrid ha procedido a la expedición del CIF n° NUM011 a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM000 , según diligencia están pillada en el folio n° 1 del Libro de Actas.

3°. Por acuerdo adoptado en junta General Extraordinaria de 10-01-83 se puso en funcionamiento la C.P. de DIRECCION001 NUM000 ,.

En el folio 02 del Libro de Actas consta textualmente lo siguiente:

"Acta de la celebración de la Junta de constitución de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en Madrid en la calle de DIRECCION001 NUM000 .

En Madrid a 10 de enero, siendo las 19 horas del día de la fecha, se procede a celebrar, junta General extraordinaria con el fin de efectuar el nombramiento de los cargos de Presidente y Secretario de dicha Comunidad; asisten a la reunión los propietarios de todos los pisos que integran el edificio.

Se adopta por unanimidad el acuerdo de nombrar para actuar como Presidente, con las facultades de representar a la Comunidad en juicio y fuera de él, a D. Segundo , como representante de los pisos DIRECCION002 ; DIRECCION003 ; NUM012 ; DIRECCION004 y B; NUM013 y B; NUM014 ; NUM015 y B; NUM016 y B; y NUM006 y B.

A continuación se propone y se adopta el acuerdo de nombrar como Secretario de la Comunidad, que desempeñará las funciones de Administrador, mientras no sea nombrado otra persona con tal carácter a doña Evangelina .

Con todo lo cual, se levanta la presente acta, que firma el Secretario con el V° B° del Presidente."

Se puntualiza que precisamente don Segundo es el representante legal de la Mercantil INDUSTRIAL ABISA,S.A., que era la dueña de prácticamente todo el edificio, y cuyo carácter y personalidad ha quedado puesto de manifiesto en el Acta de la Junta celebrada con fecha 06-07-83 (Libro Actas folio 3)

Asimismo, en el acuerdo 4° de la Junta celebrada el día 28-03-85 (Libro Actas folio 7/vuelta y s.s.), Consta textualmente lo siguiente:

"4.- Iniciación de Gestiones para la Formación de Estatutos de la Comunidad (si les hubiere o no fueran entreqados a los propietarios)

A continuación de el señor Segundo hace entrega a la propietaria del piso NUM015 , siendo recibidos por esta:

4.1.- Original de los Estatutos reguladores de la Comunidad Propietarios de DIRECCION001 NUM000 .

4.2.- Libro de Actas.

4.3.- Fotocopias de la Legitimación y Actas, sin enumerar, cuyos originales constan en el Libro de Actas.

4.4.- Fotocopia Contrato de Mantenimiento (R.L. B.). Presupuesto n° 01/83023 Boetticher y Navarro. Elevadores. Fecha 18-01-83 .

4.5.- Id. Contrato de Suministro de Energía en Baja Tensión con Unión Eléctrica Fenosa. 22-10-81.

4.6.- Fotocopias Importes de Gastos abonados por la Comunidad de DIRECCION001 NUM000 , sin repercutir en las viviendas.

4.7.- Facturas...

"5.- Impagados anteriores al año 1884.

5.1.- Se ratifica el señor Segundo e insiste que no existen impagados por parte de la propiedad.

Añade que ha hecho entrega de una factura impagada por mantenimiento ascensor del 1° trimestre/1965.

6.- Ruegos y Preguntas.

6.1- Sintetizando aquellas de más interés: La Propiedad insiste, por voz de su representante señor Segundo , que pagará la parte proporcional, al igual que cada uno de los propietarios de las viviendas, de aquellos gastos que se generen hasta la ultimación de la venta total de los pisos pendientes.

4°. Conclusión.

A la vista de lo expuesto, es incuestionable que la Comunidad de Propietarios de Todo el Edificio de DIRECCION001 NUM000 fue constituida y puesta en funcionamiento a partir del día 10-01-83, en que se celebró la la Junta General Extraordinaria, la cual fue convocada por el representante legal de la Mercantil INDUSTRIAL ABISA,S.A., que fue la dueña única de todo el edificio.

MOTIVO TERCERO.- NINGUNA DE LAS 3 SUBCOMUNIDADES PARCIALES HA SIDO PUESTA EN FUNCIONAMIENTO, HABIENDO FUNCIONADO ÚNICAMENTE LA COMUNIDAD GENERAL DE TODO EL EDIFICIO.

1.º. Ninguna de las 3 Subcomunidades parciales, previstas en la escritura de Obra Nueva y División Horizontal (Doc.4 y 5 demanda) ha sido puesta en funcionamiento, y así se admite y se recoge en la sentencia, que se impugna.

Ni siquiera se ha puesto en funcionamiento la Subcomunidad Parcial de Locales y Viviendas.

La sentencia justifica la no puesta en funcionamiento de la Subcomunidad Parcial del NUM001 , por causa de que el dueño de las siete plazas de garajes que integran dicha planta son de propiedad de IBOL,S.A.

Sin embargo, la sentencia hace abstración total de la Subcomunidad Parcial del Sótano 10, que tampoco ha sido puesta en funcionamiento.

Por consiguiente, la Comunidad General que Todo el Edificio de DIRECCION001 NUM000 es la única legitimada para actuar en juicio y fuera de juicio, mediante la representación legal de su presidente, de conformidad con lo dispuesto en la Art. 13 de la LPH es horizontal.

Por tanto, la C.P. actora ostenta plena legitimación activa "ad su procesum".

Otra cuestión, será la legitimación activa "ad causam", que efectivamente también la ostenta la C.P., conforme se razonará en los motivos que a continuación se van a exponer.

MOTIVO CUARTO.- INNECESARIO FUNCIONAMIENTO DE LAS 3 SUBCOMUNIDADES PARCIALES.

Si bien para la debida y normal convivencia en un edificio en régimen de propiedad horizontal es necesario el funcionamiento de la Comunidad de Propietarios General, sin embargo no resulta necesario el funcionamiento de las Subcomunidades Parciales, ya que su funcionamiento podría ser, incluso, contraproducente y distorsionante con el funcionamiento de la Comunidad General, en que puedan estar agrupadas las Subcomunidades Parciales.

En efecto, como ya ha quedado expuesto anteriormente, la finca registra¡ n° NUM017 , consistente en la Parcela de terreno de 942,72 m2, con el total edificio construido en dicha parcela, ha sido constituido en régimen de propiedad horizontal, mediante escritura otorgada con fecha 10- 04-79 (Doc. 4 y 5), con el resultado del nacimiento jurídico de la "C.P. de C/ DIRECCION001 n° NUM000 ", compuesto de 35 fincas independientes, entre plazas de garaje, trasteros, locales de negocio y viviendas, habiéndose asignado a cada una de dichas fincas una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble, descrito en la expresada escritura, y cuyas cuotas o coeficientes asignados son los siguientes: [...]

La cuotas de participación asignadas a cada una de las 35 fincas se reflejan no sólo en la escritura doblar la división horizontal (Doc. 4 y 5), sino en todas y cada una de las escrituras de compra-venta de las plazas de garaje, trasteros, locales comerciales y viviendas.

Así, pues, es incuestionable que, desde la expresada fecha de la escritura de 1004-79, existe la "C.P. de C/ DIRECCION001 n° NUM000 ", a la que pertenecen los respectivos propietarios de las 35 fincas anteriormente reseñadas, sin que ninguno pueda sustraerse a la obligada pertenencia a la C.P., ni eludir el cumplimiento de sus obligaciones legales, por imperativo de lo dispuesto en los círculos 2, 3 y 4 de la LPH .

2°. Asimismo, como también se ha expuesto anteriormente, por permitirlo el Art. 5, párrafo 4° de la LPH, en la expresada escritura de 10-04-79 se han constituido 3 C.P. PARCIALES O SUBCOMUNIDADES, con las siguientes denominaciones:

a). Comunidad Parcial de la Planta de NUM001 .

Esta Comunidad Parcial está compuesta por las 7 Plazas de Aparcamiento situadas en el NUM001 .

b). Comunidad Parcial de la Planta de NUM002 .

Esta Comunidad Parcial está compuesta por los 8 Traseros y las 3 Plazas de Aparcamiento situadas en el Sótano 1°.

c). Comunidad Parcial de Locales de Neqocio y Viviendas.

Esta Comunidad Parcial está compuesta por los 2 locales de negocio situados en la planta baja y las 15 viviendas situadas en las plantas NUM005 a NUM006 .

3°. La naturaleza jurídica y razón de ser de las C.P. Parciales o Subcomunidades tienen su fundamento y razón de ser en los Art. 5, párrafo 3° , y Art.9-2 de la LPH , para la gestión y administración de los pastos derivados de la conservación y mantenimiento de los elementos comunes, en que sólo participan algunas de las fincas del edificio.

Normalmente, las Comunidades Parciales se constituyen para aquellas C.P. complejas, compuestas por edificios que tienen varias escaleras o portales diferentes, o incluso en inmuebles que están construidos sobre un único solar, con bloques diferentes, y con elementos comunes de piscina, canchas de tenis, etc., cuál es el caso del edificio colindante (Doc. 3), compuesto de varios bloques, pero todos ellos construidos en un único solar.

4.º Para las C.P. complejas, efectivamente está justificada la constitución de Subcomunidades Parciales, que en nada limitan a la C.P. a la que pertenecen y que actúan por delegación de la Comunidad Principal a la que pertenecen, pero sin embargo no tiene mucho sentido la constitución de Subcomunidades Parciales en C.P. sencillas como es el caso de la "C.P. de C/ DIRECCION001 n° NUM000 ", como tampoco tendría mucho sentido la constitución de tantas Subcomunidades Parciales como plantas existen en el edificio, porque llegaríamos al absurdo de tener una C.P. por cada uno de los descansillos de cada planta.

Lo cierto es que la constitución de las 3 Subcomunidades Parciales son legales por ajustarse a la ley, lo mismo que también hubieran sido legales la constitución de 10 Subcomunidades Parciales como plantas del edificio existen en la "C.P. de C/ DIRECCION001 n° NUM000 ".

Lógicamente hubiera sido un absurdo la constitución de 10 Subcomunidades Parciales, paralelas a la "C.P. de C/ DIRECCION001 n° NUM000 ", que es la legítima y soberana sobre las Subcomunidades Parciales, por más que pudieran ser legales todas ellas, lo que además conllevaría un excesivo gasto con nombramiento de 10 presidentes, y 10 administradores de fincas, a los que habría que pagar, salvo que los cargos de administrador recayeran en los respectivos propietarios del edificio.

5º Pues bien, no sólo hubiera sido un absurdo la previsión de 10 comunidades Parciales en la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal del Edificio de DIRECCION001 NUM000 , sino que también resulta innecesaria la constitución de las 3 Subcomunidades Parciales previstas en la mencionada escritura y, de ahí, el que de hecho ninguna de las 3 Comunidades Parciales haya sido puesta en funcionamiento.

Únicamente se ha puesto en funcionamiento la "C.P. de C/ DIRECCION001 n° NUM000 ", lo que ocurrió mediante acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria celebrada el día 10-01-83, procediéndose al nombramiento de Presidente y Secretario y habiéndose diligenciado previamente el Libro de Actas de la"C.P. de C/ DIRECCION001 n° NUM000 ", por el notario de Madrid don José Luis García Valcárcel con fecha 03-01-63.

Sin embargo, no existe constancia alguna de que se hayan puesto en funcionamiento las 3 Subcomunidades Parciales.

6°. En todo caso, aun cuando se hubieran puesto en funcionamiento las 3 Subcomunidades Parciales, ello no hubiera constituido la eliminación de la "C.P. de C/ DIRECCION001 n° NUM000 " o su disminución de facultades soberanas,

Por poner un ejemplo, si se estropea el tejado, fachadas, desagües o baja antes del edificio y hay que proceder a su reparación, el acuerdo de reparación y su presupuesto debe ser aprobado por la "C.P. de C/ DIRECCION001 n° NUM000 ", debiendo ser sufragado por la totalidad de las plazas de garaje, trasteros, locales comerciales y viviendas del edificio en proporción al coeficiente asignado a todas ellas en la expresada "C.P. de CI DIRECCION001 n° NUM000 ",

Otro tanto ocurre con la distribución de los gastos de suministro de agua, al existir un solo contador qeneral de aqua del Canal de Isabel II para todo el edificio, y del que se sirven también los garajes y trasteros de las plantas NUM002 y NUM001

En idéntico sentido, también existe un contador único con Unión Fenosa para el suministro de enerqía eléctrica para los servicios qenerales del edificio, y de cuyo contador se sirven las plazas de garaje y trasteros de las plantas NUM002 y NUM001 .

7°. En conclusión, por ningún lado se aprecia la necesidad de la puesta en funcionamiento de las 3 Comunidades Previstas en la Escritura de una Nueva División Horizontal del Edificio de Calle DIRECCION001 NUM000 , ya que lo único que tiene que hacer él administrador de la Comunidad General es distribuir los determinados gastos de todo el edificio conforme a los coeficientes generales y particulares previstos en dicha escritura para cada una de las viviendas, locales, plazas de garaje y trasteros de todo el edificio.

MOTIVO QUINTO.- EN JUNTA CELEBRADA EL 15-10-97 SE ADOPTÓ EL ACUERDO DE EJERCITAR LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE SERVIDUMBRE DE LA RAMPA DE GARAJE

En la Junta Extraordinaria, celebrada por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM000 el día 15-10-97 (Libro Actas folios 50 y 51), se adoptó como acuerdo 3° el siguiente:

"3°.- REIVINDICACIÓN DE UNA PARTE DE LA PARCELA POR CALLE DIRECCION000 NUM018 . Consultados en días anteriores una parte de los copropietarios, es del sentir general el malestar que nos produce el tener que demandar nuestra entrada natural a la finca por DIRECCION000 .

Por este motivo, recopilando datos registrales y de Gerencia de Urbanismo sobre la finca, se hace una consulta al letrado de confianza don Arturo Rodríguez Guardia sobre la posibilidad de poder recuperar este nuestro perdido derecho. En un primer contacto, revisados los documentos y visitada la finca, la primera impresión es favorable. Dado esto, nos hemos atrevido a convocar junta General Extraordinaria para exponer los hechos y que personalmente el letrado nos de su opinión al respecto.

Se pasa la palabra a don Arturo Rodríguez Guardia que, en síntesis informa lo siguiente:

1. Que previo estudio que ha efectuado, a la Comunidad le asiste el derecho de ejercitar la acción reivindicatoria del trozo de parcela, con fachada a la DIRECCION000 , de la que es propietaria, según título de propiedad, inscrita en el Registro de la Propiedad 24 de Madrid y, cuyo trozo de parcela viene ocupando ilícitamente la Comunidad de Propietarios colindante. La probabilidad de éxito en el juicio sería del 90% aproximadamente.

2. Que respecto a la recuperación del uso y pleno dominio de la rampa de acceso al 2° sótano por la Calle DIRECCION001 NUM000 y, sin haber hecho un detenido estudio, por cuanto se ha planteado en este momento, considera que judicialmente existen posibilidades de conseguir la extinción de la servidumbre, constituida a favor de la Comunidad colindante, en su carácter de predio dominante, y en fundamento en que han transcurrido más de 20 años, sin que la mencionada rampa de acceso haya sido usada por la mencionada Comunidad.

3. El costo de los honorarios aproximados del juicio correspondiente a la acción reivindicatoria del trozo de parcela con fachada la calle DIRECCION000 NUM018 , sería de 800.000 Ptas, aproximadamente, con una provisión de fondos inicial de 50%, es decir 400.000 Ptas, y el resto al término del juicio, una vez dictada la sentencia. En cuanto al costo de honorarios de otro posible juicio, sobre extinción de la servidumbre de paso en la rampa de acceso por la DIRECCION001 NUM000 , sería aproximadamente igual que el anterior, es decir 800.000 Ptas, y en las mismascondicionesde pago. No obstante, de haber posibilidades de éxito, ambas acciones judiciales podrían acumularse en una misma demanda, celebrándose un solo juicio, y el costo quedaría reducido a la mitad, es decir sólo 800.000 Ptas, para ambas acciones judiciales, y todo ello en base a una fijación moderada de honorarios, en atención a la amistad con el señor Teijeiro, extensiva para toda la comunidad.

4. El acuerdo que adopte la comunidad sobre el ejercicio de ambas acciones judiciales y la derrama extraordinaria para atender a dicho gasto, sería vinculante para todos los copropietarios, tantos presentes con ausentes. Se pasará un recibo extraordinario para arrancar con el procedimiento. Se procede a votar la propuesta, de lo que se obtienen los siguientes resultados: 11 votos a favor y 1 abstención.

Se aprueba por mayoría."

MOTIVO SEXTO.- EL ACUERDO DE EJERCITAR LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE SERVIDUMBRE DE LA RAMPA DE GARAJE, ADOPTADO POR LA C.P. GENERAL EN JUNTA CELEBRADA EL 15-10-97 NO HA SIDO IMPUGNADO POR LOS PROPIETARIOS DE LAS PLAZAS DE GARAJE DE LOS NUM002 Y NUM001 , NI POR NINGÚN OTRO COPROPIETARIO.

1°. El acuerdo adoptado en la junta de 15-10-97, para la interposición de la demanda de extinción de la servidumbre de paso de la rampa de garaje fue notificada a la totalidad de los copropietarios de las 35 fincas independientes de que consta la C.P., por el procedimiento de colocación del acta en el portal del edificio, que es el procedimiento que siempre se ha utilizado desde la puesta en funcionamiento de la comunidad, por lo que en definitiva la totalidad de los copropietarios han sido notificados del acta en igual forma.

2°. Ni qué decir tiene que IBOL,S.A., en su carácter de propietario de las plazas de garaje del sótano 2° tuvo pleno conocimiento del contenido del acuerdo de ejercitar la acción de extinción de la servidumbre de paso de la rampa de garaje, no sólo porque fue notificado del acta en idéntica forma que los demás copropietarios, sino porque además la noticia de la aprobación del acuerdo en cuestión fue muy comentada y aireada entre todas las comunidades y, en especial, la C.P. demandada, a la que IBOL,S.A. dice que pertenece, según consta en su declaración testifical.

A mayor abundamiento, en numerosas juntas de la C.P. se ha tratado el tema de la extinción de la servidumbre, con información del estado de tramitación del procedimiento judicial, constando en las actas del detalle de lo tratado sobre la demanda de la extinción de la servidumbre en cuestión.

En concreto, según consta en el libro de actas, se ha tratado el tema de la extinción de la servidumbre en las siguientes juntas:

-. Junta de 27-04-99, punto 6° (folio 55 Libro Actas).

-. Junta de 26-04-00, punto 4°, apartado último (folio 57 Libro Actas).

-. Junta de 9-04-02, punto 6°, apartado último (folio 65 Libro Actas).

-. Junta de 27-01-03, punto 2° (folio 66 Libro Actas).

-. Junta de 30-04-03, punto 6° (folio 67 Libro Actas).

-. Junta de 23-10-03, punto 4°-5 (folio 69 Libro Actas).

-. Junta de 27-10-05, punto 2°, apartado último (folio 73 Libro Actas).

Las actas de las expresadas juntas han sido notificadas a la totalidad de los copropietarios por el procedimiento anteriormente expuesto, de tal manera que el acuerdo de interposición de la demanda de extinción de la servidumbre de paso es conocido por la totalidad de los copropietarios, sin excepción alguna.

3°. El acuerdo de la interposición de la demanda de extinción de servidumbre adoptado en la junta de 15-10-97 fue adoptado por unanimidad de la totalidad de los propietarios de viviendas que asistieron a la junta y, en cuanto a los propietarios de las plazas de garaje, trasteros y locales comerciales que estuvieron ausentes en dicha junta, en ningún momento han manifestado su oposición a dicha acuerdo, ni tampoco han impugnado dicha acuerdo, el cual en definitiva ha sido adoptado con la conformidad y consentimiento de la totalidad de los copropietarios de las 35 fincas de que consta el edificio.

4°. Si bien es cierto que el propietario de las plazas de garaje del NUM001 , IBOLS.A. pudo haber mostrado su disconformidad al acuerdo de extinción de la servidumbre o, en todo caso impugnarlo, es lo cierto que por sus actos expresos no ha querido hacerlo.

En efecto, en la declaración testifical de IBOL,S.A. costa, y así se recoge en la sentencia, que pertenece a la C.P. demandada y no a la C.P. actora, con evidente error, por cuanto que las plazas de garaje de la que es propietario están integradas en el edificio de Calle DIRECCION001 NUM000 y no en el edificio colindante.

Por otra parte, para la asistencia la junta celebrada el día 14-06-07 por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM000 se envió la convocatoria a IBOL,S.A., vía burofax con acuse de recibo, en evitación de cualquier duda sobre la citación de la convocatoria a la expresa la junta.

Pues bien, cuando IBOL,S.A. recibió la convocatoria, dirigió otro burofax con fecha 12-06-07 al Presidente de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM000 , con el siguiente texto:

"Me dijo a Vd. en calidad de representante legal de IBOL,S.A. propietaria de las 7 plazas de garaje que forman la Comunidad Parcial de la Planta del NUM001 , en contestación al burofax que por error me fue remitido el pasado día 30 de mayo, convocándome a la junta General extraordinaria.

Como Vd. muy bien sabe, por escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal otorgada en Madrid el día 10-04-79 ante el notario don Manuel de la Cámara Alvarez bajo el n° 644 de su protocolo, la finca registral NUM017 se constituyó en régimen de Propiedad Horizontal, dividiéndose en las fincas que usted conoce, agrupadas en 3 Comunidades Parciales, absolutamente independientes entre sí.

La Comunidad Parcial de la Planta NUM001 en la que se sitúan las 7 plazas de aparcamiento de la que soy propietario, NUNCA HA FORMADO PARTE DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, de la que usted es presidente. Pues como usted sabe la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM000 está constituida única v exclusivamente por 2 locales comerciales y 7 plantas pisos.

Muy por el contrario, desde el año 1979 la Comunidad Parcial del NUM001 que representó está integrada en la Comunidad de Propietarios del Garaje Segundo Sótano de la DIRECCION000 NUM000 , comunidad que Vd. se sirvió demandar y cuya demanda le fue íntegramente desestimada.

Por ello, ruego que se abstenga de convocarme a una Junta General de Propietarios de una Comunidad a la que no pertenezco. Atentamente.

A la vista del contenido de dicho burofax, resulta incuestionable que IBOL,S.A. esta en la creencia de que pertenece a la C.P. del edificio colindante y no a la del edificio de DIRECCION001 NUM000 , en cuyo edificio están integradas las plazas de garaje de que es propietario, hasta el extremo de que se permite indicar al presidente de la C.P. actora de que se abstenqa de convocarle a las ¡untas generales de propietarios de una comunidad a la que no pertenece.

5°. En el expresado burofax IBOL,S.A. reconoce que la demanda sobre extinción de servidumbre ha sido desestimada por el juzgado de primera instancia, lo que denota que siempre ha tenido conocimiento del acuerdo adoptado en la ¡unta de 15-10-97, en que se aprobó la interposición de la demanda de extinción de servidumbre, pero sin embargo nunca ha querido impugnarlo, porque se considera en la plena creencia de que nada tiene que ver con la comunidad de propietarios de DIRECCION001 NUM000 .

En definitiva el acuerdo de interposición de la demanda de extinción de servidumbre ha sido adoptado por unanimidad de los propietarios de las 35 fincas de que se compone el edificio de DIRECCION001 NUM000 .

6°. Por tratarse de documentos de fecha posterior a la proposición de prueba en primera instancia, y como quiera que acreditan la veracidad de hechos que han sido apreciados de forma errónea en la sentencia, a continuación se acompañan los siguientes documentos:

Al Doc. 1 se acompaña certificación del administrador de la C.P. de Calle DIRECCION001 NUM000 , nombrado en la junta de 14-06-07, en la que se hace constar que en dicha junta se puso de manifiesto y se aclaró que siempre han sido convocados a las juntas la totalidad de los copropietarios, incluidos los de las plazas de garaje y trasteros

Al Doc. 2 se acompaña certificación del administrador de la C.P. de DIRECCION001 NUM000 , en la que se hace constar la veracidad del contenido del burofax remitido por IBOL,S.A. con fecha 12-06-07.

Al Doc. 1 se acompaña certificación del administrador de la C.P. de DIRECCION001 NUM000 copia del burofax remitido por IBOL,S.A. con fecha 1206-07.

MOTIVO SEPTIMNO.- LA RAMPA DE GARAJE DE LA C.P. DEL EDIFICIO DE DIRECCION001 NUM000 ES UN ELEMENTO COMÚN DE DICHA COMUNIDAD, DE USO EXCLUSIVO PARA LAS PLAZAS DE GARAJE DE LOS NUM001 Y NUM002 , PERO SIN EMBARGO EL DOMINIO COPROPIEDAD PERTENECE A LA COMUNIDAD, QUE ES LA ÚNICA LEGITIMADA PARA INTERPONER LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO.

Es cierto que según la escritura de División Horizontal del Edificio de Calle DIRECCION001 NUM000 la rampa del garaje de dicho edificio constituye un elemento común, de uso único y exclusivo de las plazas de garaje de los NUM002 .° y NUM001 .° de dicho edificio y nadie lo ha puesto en duda, pero no es menos cierto que la propiedad de dicha rampa de garaje sigue perteneciendo a la comunidad de propietarios General.

Según el Art. 3 de la LPH a cada dueño de un piso o local le corresponde un derecho singular y exclusivo, con carácter privativo, que es la vivienda, local, o plaza de garaje y sus añejos, y también un derecho de copropiedad, con los temas con dueños de los restantes elementos pertenencias y servicios comunes.

Asimismo, el Art. 5 de la LPH establece los requisitos mínimos de la descripción de las propiedades privativas y sus añejos, permitiendo el establecimiento de reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración de y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el registro a la propiedad.

De ahí, el que pueda asignarse a los propietarios de viviendas, locales o plazas de garaje el uso exclusivo de determinados elementos comunes, que no por dicha circunstancia dejan de ser propiedad de la C.P. del edificio de que se trate.

Así, por ejemplo, se observa con mucha frecuencia que la terraza de un patio en un edificio se puede asignar como de uso exclusivo al propietario de una determinada vivienda, el mencionado uso no le confiere la propiedad o pleno dominio sobre el patio en cuestión, ya que sigue perteneciendo a la comunidad de propietarios.

Lo mismo podría citarse de algunas terrazas en los áticos de edificios en que se establece en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal su uso exclusivo para determinados propietarios de viviendas, y cuyo lecho no es otro que el mero uso exclusivo, y no la propiedad.

Así podríamos ir citando numerosos ejemplos de asignación de uso exclusivo de elementos comunes a determinadas viviendas, locales y plazas de garaje, cuyo derecho consiste en el uso exclusivo y no en el de propiedad, ya que si el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal hubiera querido otorgar no sólo el uso exclusivo de un determinado elemento constructivo en el edificio, hubiera utilizado la fiqura jurídica de los "anejos", que aún cuando se encuentren separadamente de los espacios privativos, sin embargo son partes anejas e inseparables de dichas propiedades privativas, dejando de tener el carácter de elementos comunes.

La rampa de garaje no ha sido constituida como "anejo inseparable de las, plazas de garaje de los NUM002 NUM001 ", sino que en el título constitutivo sigue conservando su carácter de elemento común, aun cuando su uso exclusivo se asigne a determinados propietarios de fincas privativas, y como tal elemento común, la propiedad sigue ostentandola la Comunidad de Propietarios a la que pertenece, de lo contrario la expresada rampa de garaje hubiera quedado desafectada para formar parte privativa de las plazas de garaje, como "anejo inseparable de las mismas".

En otro orden de cosas, según el código civil las servidumbres afectan directamente en cuanto a los usos del predio sirviente, limitando con ello, de alguna manera, al derecho de propiedad que sigue perteneciendo a su propietario.

Por todo ello, el único Ente que tiene legitimidad para la interposición de la demanda de extinción de servidumbre es la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM000 , que es la que ostenta la propiedad del elemento común, consistente en la rampa de garaje, objeto de la extinción de la servidumbre.

Las Comunidades de Propietarios en Régimen de Propiedad Horizontal carecen de personalidad jurídica propia e independiente, conforme reiterada jurisprudencia y en ello discrepamos respetuosamente con la sentencia que atribuye personalidad jurídica a las comunidades parciales o Subcomunidades, siendo así que en todo caso estas actuarían por deleqación de la Comunidad de Propietarios Principal a la que pertenecen.

Por tanto, al interponer el presidente de la comunidad de propietarios actora la demanda de extinción de la servidumbre de paso en la rampa de garaje, lo ha hecho en su propio nombre y además en el de los demás copropietarios de las 35 fincas independientes de que se compone el edificio.

Por ello, el Presidente también ha actuado en nombre y representación de los copropietarios de las comunidades parciales de los NUM002 V NUM001 , por cuanto que dichas Subcomunidades se encuentran integradas en la comunidad general del edificio de DIRECCION001 NUM000 .

Por consiguiente, el presidente de la comunidad que actora al actuar en nombre de los 35 copropietarios se encuentra legitimado en un doble sentido. Por un lado, actúan representación de todos los copropietarios, quienes ostentan un derecho de copropiedad de la rampa de garaje, que es un elemento común que pertenece en propiedad a la comunidad de propietarios y, por otro lado, ostenta la representación de los propietarios de las plazas de garaje de los NUM002 y NUM001

quienes a su vez ostentan el derecho de uso exclusivo del expresado elemento común constituido por la rampa de garaje.

En definitiva, la comunidad de propietarios actora ostenta plena legitimación para interposición de la demanda, habiéndose infringido el Art. 13 de la LPH , en relación con el Art. 10 de la LECn .

Por el contrario, la que carece de legitimidad para la interposición de la demanda de extinción de la servidumbre de paso es precisamente la comunidad parcial o su comunidad tanto del NUM002 como del NUM001 , ya que si bien ambas Subcomunidades tienen el derecho del uso y disfrute exclusivo de la rampa de garaje, sin embargo carecen del derecho de propiedad sobre tal elemento común, si bien dicha tesis se expone con las debidas reservas y a que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo cualquier copropietario puede comparecer en juicio en defensa del derecho propio y en beneficio de la comunidad, lo que a su vez supondría un nuevo argumento más para considerar que precisamente la comunidad a actora, por esa otra vía de actuar en provecho de la comunidad, siempre estaría legitimada para interposición de la demanda de extinción de servidumbre. ...».

Y terminaba solicitando que se «... revoque la sentencia, y entrando en el fondo del asunto, dicte nueva sentencia estimando todos los pedimentos de la demanda».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de diciembre de 2007 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Garaje del NUM001 de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Madrid evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Las facultades del órgano «ad quem»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

CUARTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

QUINTO.- Debe significarse que el art. 1.218 CC no ha sido derogado por la LEC 1/2000 . La Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 establecía, en su base 19 que: «se fijarán, en fin, principios generales sobre la prueba de las obligaciones, cuidando de armonizar esta parte del código con las disposiciones de la moderna Ley de E.C., respetando los preceptos formales de la legislación notarial vigente y fijando su maximun, pasado el cual, toda obligación de dar o restituir, de constitución de derechos, de arriendo de obras o de prestación de servicios, habrá de constar por escrito para que pueda pedirse en juicio su cumplimiento o ejecución».

Sin embargo, el sistema del Código Civil establecido en los arts. 1.278, 1.279 y 1.280 , no sigue fielmente la línea marcada por la Ley de Bases, al venir a establecer, de hecho la innecesariedad de forma escrita para poder pedir la efectividad de las obligaciones contraídas y centrar así toda la eficacia del documento en eminentemente probatoria.

La eficacia probatoria del documento público se configura en el art. 1.218 del CC , respecto del cual hay una posición dominante, que, en ocasiones, no toma en cuenta que las afirmaciones del Tribunal Supremo se realizan de una manera muy general, cuando no se enfrentan con el problema central del caso.

Para esta posición dominante, el art. 1.218 puede desdoblarse en las siguientes preposiciones: a) Frente a tercero, el documento público prueba exclusivamente la fecha del mismo y el hecho del otorgamiento, es decir, la realidad de haberse realizado determinadas declaraciones por las partes, pero no la sinceridad de tales declaraciones; b) Entre las partes, el documento público acredita, además, el contenido de tales declaraciones negociables; c) Existe una presunción de validez y realidad del negocio documentado en tanto no se acredite su inexactitud; d) El documento público no tiene valor probatorio privilegiado cuando concurre con otras pruebas que, contrastadas con ella y apreciadas de modo conjunto, desvirtúan la fuerza probatoria que, por regla general, derivan del documento público.

Lo primero que es preciso destacar es que la edición revisada del Código Civil introduce en el art. 1.218 un cambio semántico, al suprimir la expresión «prueba plena», que figuraba en la original. Con ello se rechaza el sistema tradicional de prueba tasada, pero ello no impide sostener que la eficacia probatoria del documento público es más fuerte que la de otros medios de prueba, aun cuando sea desvirtuable.

En segundo lugar, parece conveniente sostener que el art. 1.218 del Código Civil no se estructura, como pretende algún autor, sobre la distinción entre eficacia probatoria, contenida en el párrafo primero, y eficacia negocial, contenida en el párrafo segundo.

Se habla de eficacia negocial u obligacional para referirnos al círculo de personas afectadas por la obligación nacida del contrato. Que la eficacia negocial se limita a la partes y causahabientes, de suerte que el tercero no queda vinculado, ya lo establece el art. 1.257 del Código Civil . El art. 1.218 del Código Civil se ciñe a la eficacia probatoria del documento, aunque, naturalmente, probado el negocio, éste puede afectar al tercero pero nunca vincularle. Un análisis sintáctico del art. 1.218 CC nos muestra que la eficacia que establece no es sustantiva sino probatoria. Pues bien, sentado esto, el documento público prueba, aun contra tercero, ciertas cosas, y contra cualquiera de las partes además, otras, pero no, como se pretende, a veces, en un conflicto entre partes, sino incluso en un conflicto entre una de las partes y un tercero, de suerte que el tercero pueda apoyarse en el documento para probar algo contra cualquiera de las partes. Eso que se prueba son «el hecho que motiva el otorgamiento» y «las declaraciones» de las partes. El primer término se entendería referido al hecho de haber efectuado ante notario ciertas declaraciones, y el segundo al contenido de esas declaraciones.

Sin embargo, y siguiendo a un acreditado sector de la dogmática, podemos llegar a conclusiones distintas. En primer lugar, vale la pena detenerse en el estudio de las legislaciones en que se inspira el Código Civil. El art. 1.319.1 del Code francés nos dice que: «el acto auténtico hace fe plena de la convención que encierra entre las partes contratantes y sus causahabientes», y el art. 1.317.1 de Codice Civile italiano de 1865 , que: «el acto público hace plena fe de la convención y de los hechos acaecidos a presencia del notario».

Como vemos, nada se dice de la eficacia probatoria respecto de tercero. La doctrina francesasostenía que el acto auténtico probaba contra tercero que el contrato que contiene ha tenido lugar aunque admitía que ese tercero pudiese desvirtuar esa eficacia probatoria sin necesidad de querella de falsedad. Otra línea de la doctrina francesa e italiana, sin embargo, consideró que el documento sólo probaba el hecho de haberse realizado una declaración negocial, aunque el juez podía presumir que, según la normalidad, el contrato existió, pero no porque el documento lo probase.

Esa línea de pensamiento era la del Derecho Común, y así cíñéndonos al Derecho histórico español el Espéculo dice que la Carta da fe del fecho de que fabla y las Partidas que la carta de escribano público vale para probar lo que en ellas se dijera. Esa probanza del contenido negocial era, asimismo, la doctrina anterior al Código Civil.

A pesar de las apariencias, esa misma línea se continúa en el Proyecto de 1851, cuyo art. 1.201 dice que: «la escritura pública hace plena fe de la obligación en ella comprendida entre las partes contratantes y sus herederos o causahabientes. También hace fe contra el tercero, en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato y su fecha».

El giro expresivo importante es «el hecho de haberse otorgado el contrato». Su contraposición con el término «la obligación» nos muestra la diferencia entre eficacia obligacional y probatoria.

En tercer lugar, es preciso aclarar que esas declaraciones de que habla el art. 1.218.2 no son las negociables. Ya POTHIER había distinguido entre lo dispositivo del acto y lo expresado en términos enunciativos, es decir, aquellas declaraciones que se refieren a elementos accidentales que el acto tiene por fin constatar (cobro del precio, libertad de cargas, el título alegado por el vendedor, etc.).

El código francés, el italiano de 1865 y el Proyecto español de 1851 , diferencian entre enunciativas que tengan relación directa con las disposiciones, en que el documento hace prueba frente a quien las pronuncia, y enunciativas extrañas, en que es un simple principio de prueba por escrito.

El Código, por el contrario, dicen los más reputados comentaristas, da el mismo tratamiento a ambos tipos de enunciaciones en el art. 1.218.2 .

Y, finalmente, cabe aducir un argumento sistemático. La Ley de Bases permitía recoger la legislación notarial. El art. 1 de la Ley Orgánica del Notariado de 1862 decía que el notario da fe de los contratos; y en un escalón inferior, el art. 1 del Reglamento Notarial incluye en el contenido de la fe pública notarial "la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad", y el art. 34 del Reglamento Hipotecario dice que son títulos, a efectos de la inscripción, los documentos públicos que hacen fe en cuanto a su contenido.

La conclusión que de ellos se deriva es que el párrafo uno del art. 1.218 se refiere a la probanza del contenido negocial, incluso frente a tercero .

Lo que ocurre es que ese tercero puede desvirtuar esa eficacia probatoria sin necesidad de querella de falsedad documental, y ello, porque la autenticidad del documento no es la misma en todas sus partes. Algún acreditado autor habló de la «autenticidad analítica» del documento. Mientras hay extremos que el documento prueba a menos que se interponga querella de falsedad (presencia de las partes, hecho de la declaración, fecha) la sinceridad de las declaraciones puede ser desvirtuada por otros medios de prueba. La fuerza probatoria del documento en su autenticidad establecida por la ley y no en una simple presunción. En efecto, si se sostiene que el documento implica una presunción de realidad del negocio documentado, no parece que sea una presunción legal.

Se trataría de una praesumptio hominis, es decir, una presunción de que el contrato existe porque así ocurre en la normalidad; pero lo característico de estas presunciones es que la admisión del juez, a menos que sea extravagante, no es recurrible en casación, y pueden rechazarse también por juez, pues (STS de 2 de febrero de 1961 ) no está obligado a utilizar la prueba de presunciones, aunque es cierto que alguna ocasión el TS (sentencia de 23 de abril de 1980 ) admitió el recurso de casación por no haber aplicado una presunción clara.

SEXTO.- Es perfectamente posible que las partes hayan tratado de lograr una apariencia negocial, de suerte que el documento no recoge el verdadero negocio y asimismo cabe que un negocio documentado haya sido modificado con posterioridad sin documentar esta modificación.

La doctrina es aquí tan consolidada que sólo vale la pena condensarla: La prueba de la existencia de un negocio que el documento público conlleva puede ser desvirtuada por cualquiera de las partes, haciendo salir a la luz el negocio subyacente, para que éste, si tiene causa y es válido, pueda surtir sus efectos; y las partes pueden probar, también sin restricción en cuanto a medios probatorios, la alteración ulterior del negocio.

Pero hay un caso, altamente común, en que se plantea si el documento produce algún tipo de eficacia sustantiva.

En aquellos casos en que la escritura pública recoge un negocio válido y preexistente se ha planteado la eficacia del documento sobre el pacto precedente si hay discordancia entre ambos. En España, a partir de una conferencia de FERRARA, se acoge por un sector doctrinal la tesis de DEGENKOLB y SIEGEL. DEGENKOLB considera que cabía un contrato reproductivo que implicará, por voluntad de las partes, una fusión de los materiales del pacto precedente, y una nueva prestación de consentimiento o "renovatio contractus" y SIEGEL habla de estos negocios de fijación jurídica, como dispositivos, de suerte que sus efectos sólo pueden eliminarse mediante una "condictio".

La tesis de la «renovatio contractus» es acogida con fervor por algún autor patrio quien considera que esa renovación se produce siempre cuando el documento lo redacta un Notario, pues: «"el Notario moldea y da forma a la materia contractual y las partes tienen que prestar el consentimiento de nuevo al pacto precedente».

La única excepción es la escritura de reconocimiento del art. 1.224 en que se limitan a dar por válida una declaración de voluntad anterior. A este autor siguen otros, y la conocida sentencia de 28 de octubre de 1944 . La crítica fundamental a esta tesis la llevan a cabo GONZALEZ PALOMINO Y DE CASTRO. Ya CARNELUTTI había señalado que en estos casos el documento era una nueva forma de valer de un negocio ya perfecto, porque cabe que un negocio tenga varias formas diferentes, pero no un nuevo consentimiento, porque no cabe el nuevo consentimiento para un mismo contrato, y, concluyen, que la ley no permite un corte arbitrario de la declaración negocial y atender sólo a lo escriturado, considerando extranegocial todo lo demás. Las partes llenan la forma (art. 1.279 ) para lograr ciertos efectos, pero no excluyen el pacto previo al que el art. 1.282 manda acudir para interpretar la voluntad negocial, de suerte que en el art. 1.224 del CC caben no sólo las escrituras de reconocimiento, sino los supuestos generales de existencia de negocio perfecto previo, aunque en una línea intermedia, no faltan autores, como DE LA CAMARA que consideran que puede presumirse una voluntad de modificar lo inicialmente pactado.

Pero además de que el documento recoja imperfectamente el pacto precedente, cabe que las partes hayan tratado de lograr una apariencia negocial y que el negocio haya sido modificado con posterioridad. La doctrina aquí es tan consolidada y sin fisuras, salvo quizás en cuanto a la legitimación activa de los herederos de una de las partes para el ejercicio de la acción de simulación, que sólo vale la pena condensarla:

La prueba de la existencia de un negocio que el documento público conlleva, puede ser desvirtuado por cualquiera de las partes, haciendo salir a la luz el negocio subyacente, para que éste, si tiene causa y es válido, pueda surtir sus efectos y las partes puedan probar, también sin restricción, en cuanto a medios probatorios, la alteración ulterior del negocio.

SÉPTIMO.- En relación con la eficacia del documento público respecto de tercero, la S.T.S. de 14 de febrero de 1983 dice que «si las declaraciones vertidas en documento público ante Notario favorecen y no pueden oponerse a tercero que no ha tenido intervención en el documento, pues hacen prueba (aunque con presunción iuris tantum contra los otorgantes y sus causahabientes en cuanto a la veracidad) del contenido de las declaraciones de los primeros, es visto que pueden no sólo ser desconocidas y desvirtuadas por esos terceros mediante otras pruebas de la misma naturaleza documental o de otra clase, sino que pueden cuestionarse también entre los propios otorgantes y sus causahabientes, de tal suerte que, si bien éstos no pueden en principio negar frente o en perjuicio de los terceros, la veracidad intrínseca de las declaraciones de los primeros, como no sea destruyendo cumplidamente la presunción de veracidad que comportan, nada impide que los herederos de la cedente se dirijan contra los cesionarios, igualmente herederos».

El documento público prueba frente a todos la existencia y realidad del negocio que contiene, pues el negocio es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura.

Asimismo, que cualquiera de las partes y el tercero a quien se alega el negocio documentado, puede desvirtuar esa fuerza probatoria sin necesidad de querella de falsedad, pues el rechazo de prueba tasada permite prueba contradictoria. Pero esta afirmación debe a su vez ser matizada. Lo que nos preocupa ahora es si el tercero puede apoyarse en el negocio documentado frente a una de las partes y si ésta puede oponer al tercero el contenido negocial real. El análisis de la jurisprudencia nos muestra un resultado contradictorio. Cuando se documenta una compraventa y un tercero ejercita el retracto, el TS, en algunas ocasiones, lo rechaza, admitiendo la alegación del retraído de que en realidad había una donación, o una sociedad civil, pero y, quizás en la mayoría de las ocasiones, el tribunal da pleno valor en favor del tercero al negocio tal y como ha sido documentado. En la doctrina española hay dos grandes líneas; ambas parten de la cuestión de si el sistema diseñado en los arts. 1.219 y 1.230 del CC es aplicable o no a esta materia.

El art. 1.321 del CC francés sienta el principio de que las contraescrituras no pueden tener efectos más que entre las partes contratantes, pero no tienen ningún efecto contra terceros.

Lo importante es que la doctrina francesa sienta aquí toda su construcción en torno a la simulación, entendida ésta como superconcepto que engloba figuras como el negocio fiduciario, indirecto o coligamente negocial. Y, así, frente a lo que el término "contra-lettres" podía dar a entender sienta que: a) El documento primordial no tiene porqué ser una escritura pública; b) La contra escritura, documento en el que se reconoce que al anterior negocio documentado no corresponde con la realidad, puede consistir tanto en un documento público o privado, como un negocio verbal; c) Están fuera del art. 1.321 aquellos negocios por los que las partes modifican un acto otorgado anteriormente, aunque esto contra la opinión anterior DOMAT y POTHIER.

La excepción al régimen del art. 1.321 está en su art. 1.397, que admite la oponibilidad a tercero de la escritura modificativa de capitulaciones matrimoniales, si se toma nota en la matriz del contrato de matrimonio. El Código Civil italiano de 1865 establece en su art. 1.319 un principio totalmente contrario del francés: «las contradeclaraciones hechas en documento privado no pueden tener efecto más que entre las partes contratantes y sus sucesores a título universal».

La consecuencia es clara: son oponibles las contradeclaraciones que constan en documento público. Y ésta era la doctrina antes del Código Civil español. En Italia, a partir de FERRARA y a fin de poder proteger al tercero , no sólo de la simulación negocial, sino de casos de error en la escritura o adiciones, la doctrina afirma la existencia de una "exceptio doli generale" si el tercero es de buena fe y a título oneroso, con lo que se llega al principio contrario: la eficacia de la simulación se produce inter partes, siendo inoponible en cuanto a terceros, de buena fe.

En España, la primera línea doctrinal es la defendida por DE CASTRO en su obra "El negocio jurídico". DE CASTRO trata de construir una teoría general de la simulación prescindiendo de toda aplicación a esta materia de los arts. 1.219 y 1.230 y centrándolo en la idea de causa del negocio.

Para eliminar esta aplicación dice que si bien el Proyecto de 1851 negaba eficacia a los contradocumentos respecto de terceros en un precepto único relativo a documentos públicos y privados, el CC no regula eficacia sustantiva alguna del contradocumento, sino una mera eficacia probatoria, de suerte que el art. 1.219 , así entendido, no puede fundamentar la teoría de la simulación.

El fundamento de la protección del tercero frente a la simulación se halla, a su juicio, en una analogía entre el supuesto contemplado y los de los arts. 464 del C.C., 34 de la Ley Hipotecaria y 1.164 y 1.517 del C.C . (relativos a la titularidad de un crédito) y, sobre todo, con el mandatario infiel: «si se estima válida la enajenación de una cosa hecha por el representante conforme al poder conferido, aunque sea contraviniendo las instrucciones reservadas de su mandante, con la misma razón habrá de considerarse válido lo hecho por quien (verdadero dueño) legitima a otro para enajenar y de la manera mas amplia, al colocarle de dueño de la cosa», criterio éste que coincide con el principio de autorresponsabilidad, la creación de una apariencia engañosa resulta de una conducta de la que habrá que responder. La segunda línea doctrinal es la de RODRIGUEZ ADRADOS. Para este autor el CC sigue en esta materia una línea intermedia entre el sistema francés de inoponibilidad al tercero del contradocumento y el italiano de oponibilidad del contradocumento público. Esta línea intermedia, seguida en los arts. 1.219, 1.230y 1.322 del CC . generaliza la solución francesa de las capitulaciones matrimoniales de nota en el documento primordial. Para ADRADOS si el negocio se documenta en escritura pública no es oponible frente a tercero el negocio subyacente o cualquier modificación del negocio documentado a menos que conste ese documento en la copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero, con lo que aparece una figura que podemos calificar de tercero documental: el tercero que contrata con una de las partes en base precisamente a la escritura que proclama como título.

Para ADRADOS esta eficacia de la escritura pública no es probatoria sino sustantiva, pues aunque se pruebe, el negocio real o la modificación no le afecta y encuentra su fundamento también en la necesidad de dar eficacia a una apariencia que tenga consistencia. Podría, pues, concluirse que: 1.º La teoría de las contraescrituras es incapaz de explicar por sí sola la temática de la simulación, por lo que es preciso encontrar un fundamento general a la protección del tercero y la tesis de DE CASTRO es una buena base, sobre todo, en materias como la titularidad fiduciaria y la protección del tercero; 2.º Pero, en contra de DE CASTRO, la teoría de las contraescrituras centra adecuadamente los arts. 1.219 y 1.230 en materia de eficacia de los contratos y no en tema de prueba de los mismos, como ya había hecho la doctrina francesa sobre el art. 1.321 de su código . No es que frente a lo pactado en escritura no pueda probarse el verdadero negocio, es que, aunque se pruebe, el negocio subyacente no es eficaz; 3.º La teoría de las contraescrituras es así un referente válido al tratar de construir una teoría de la protección del tercero por la creación de una apariencia, siendo, además, el único caso en que nuestro código se enfrenta propiamente al tema general de la simulación, siempre que pensemos, claro está, que al redactar el C.C. siguiendo las líneas del Proyecto de 1851 , los redactores sabían qué problemas jurídicos y qué soluciones doctrinales, subyacían en el texto del artículo.

OCTAVO.- En el ámbito de la LEC 1/2000, se disciplina la fuerza probatoria plena de los documentos enunciados en el art. 317 respecto del hecho, acto o estado de cosas que documenten, a la fecha en que se produce la documentación y a la identidad de los fedatarios y demás personas que intervengan en ellos, cuando concurra alguna de estas circunstancias: a) sean originales; b) copias o certificaciones fehacientes; o c) copia simple si no se hubiere impugnado su autenticidad.

La dicción del art. 319 puede ser problemática, no sólo si se compara con la redacción del art. 1.218 del Código Civil . El «estado de cosas que documenten» parece orientada a dar una dimensión a la prueba legal de los documentos públicos mucho mayor que la existente en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, que limitaba en gran medida sus consecuencias.

El Diccionario de la Real Academia dice del estado de cosas que es el «conjunto de circunstancias que concurren en un asunto determinado». Es decir, cuando se trata del estado de cosas que se documentan, indudable parece que la fuerza probatoria alcanza a todo lo que aparezca en el documento, es decir, y poniendo el clásico ejemplo de la compraventa, de las personas que intervienen como vendedor y comprador, de su capacidad, del objeto que se vende, del precio y de cuantos otros aspectos queden reflejados en la escritura.

Como se ha visto, el art. 1.218 CC dice que los documentos públicos hacen prueba «del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste». Cuando el art. 319.1 añade al «hecho» y a la «fecha en que se produce esa documentación» la «identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella», nada de excepción parece añadir, sobre todo si se tiene en cuenta que nunca se ha puesto en duda la constancia por el notario de los intervinientes en el acto escriturado ni, por supuesto, la propia intervención del fedatario. La referencia al «estado de cosas» se ha sugerido que debe ponerse en relación con una determinada línea jurisprudencial, que ha sido muy discutida, con vistas a impedir su continuidad. Me refiero a aquélla que establece que «el documento público no tiene prevalencia sobre otras pruebas y, por sí solo, no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al órgano judicial sólo respecto del hecho de su otorgamiento y de su fecha, de tal manera que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación en otras pruebas» (STS de 7 de octubre de 1994 ), que supone un criterio reiterado (v. gr., SS.T.S., 12 de febrero de 1991, 14 de octubre de 1993, 4 de febrero de 1994, o 6 de junio de 1995 , entre otras).

En la consideración de esta doctrina hay dos aspectos perfectamente separables: por un lado la valoración conjunta como elemento que se impone a la prueba plena del documento público, y por el otro la delimitación relativa a qué se refiere aquella plenitud.

Así, la crítica que se ha dirigido a tal criterio presenta un aspecto asumible: vincular la decisión a una genérica, abstracta, nunca concretada en la sentencia «valoración probatoria conjunta». Claro es que el abuso de esta idea ha supuesto que, sin señalar qué pruebas son las que se consideraban, sin especificar qué documento, qué contenido del mismo o qué declaración de qué testigo se entendía revelador de alguna conclusión, se adoptaba una determinada resolución. Por eso, es adecuada la expresión «nefasta jurisprudencia» que ha acuñado cierto sector de la doctrina procesalista para referirse a esa práctica. Lógica es su crítica y necesaria su superación. Pero debe reducirse a los supuestos en los que lo hecho es vulnerar la adecuada motivación de las resoluciones judiciales, o imponer dicha valoración conjunta a lo estrictamente establecido en la ley como puede ser que hace prueba «aun contra tercero » de los concretos aspectos que recoge el art. 1.218 CC .

La redacción del art. 319 puede tratar de impedir la continuidad de esta doctrina. Es evidente que el notario puede declarar que los comparecientes manifestaron que el precio de la compraventa era uno determinado, al tiempo que el vendedor declaraba haberlo recibido con anterioridad. Pero ello no significa que aquél fue el precio ni que sea cierta la entrega del mismo. El estado de cosas que documenta la escritura no es lo declarado por los intervinientes, sino sólo el hecho mismo de haberse declarado. La fe pública notarial alcanza en la esfera de los hechos, a la exactitud de lo que el notario ve, oye o percibe por los sentidos ( art. 1.º a/. del Reglamento Notarial ), pero ello es cosa bien distinta de la veracidad intrínseca, pues el contenido de las declaraciones de las partes no está amparado por la fe pública, sino que es simple responsabilidad de la persona que las hace», extremo ratificado por las SSTS de 4 de febrero de 1986 o 31 de octubre de 1991 , entre otras muchas.

Si se entendiera la valoración legal del contenido íntegro de un documento público con carácter de totalidad, en el procedimiento en que se esgrima, el juzgador deberá considerar probado el estado de cosas que figuran en la escritura, y sólo en otro distinto podría intentarse su nulidad, pero, claro está, sin poder evitar la eficacia de aquella consideración tomada en la sentencia dictada en el primero. En definitiva, la expresión del enunciado normativo examinado no permite extraer conclusiones diferentes a las tradicionales en relación con la eficacia probatoria de los documentos públicos.

NOVENO.- Abstracción hecha de la constitución formal y funcionamiento efectivo de las denominadas subcomunidades parciales, no es éste obstáculo que se pueda alzar a la inequívoca realidad de que, de acuerdo con la escritura de división horizontal que las creó, no corresponde al edificio sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION001 de Madrid la titularidad, como elemento común, de los elementos sobre los que pretende negar la servidumbre. Las rampas de acceso y viales de circulación de los garajes situados en las plantas NUM002 y NUM001 son elementos comunes de los propietarios de las plazas de aparcamiento y no de la comunidad demandante, la cual, como correctamente apreció la sentencia de primer grado no ostenta aptitud de derecho material para promover la acción ejercitada, imponiéndose el perecimiento del recurso interpuesto.

DÉCIMO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000 , la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte apelante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION001 de Madrid frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Madrid en fecha 27 de abril de 2007 en los autos de procedimiento de menor cuantía seguidos ante dicho órgano con el núm. 0413/2000, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la parte dispositiva de la expresada resolución;

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0056/2010 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.